最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 丙○○律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十四年一月七日第二審判決（九十三年度上訴字第一六九０號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵續一字第二
九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係維昌營造有限公司（原設台北縣板橋市○○○路六十三巷十八號二樓，下稱維昌公司）之負責人，為從事業務之人，並為公司法及商業會計法上所稱之商業負責人。其於民國八十年間承包台灣省建築師會館大樓、黃木發大樓等多項工程，並將其中部分地坪粉刷、雜項工程等委託乙○○承作，乙○○即自行找尋工人施工，而工人之薪資由上訴人以現金支付，惟於上訴人實際支付如原判決附表所示之薪資予實際上工之工人後，並未能取得所僱用工人之會計憑證，以供維昌公司列報支出成本，上訴人乃於八十年間某日，要求乙○○代為尋找人頭以供製作不實之工資清冊作為會計憑證報稅，乙○○遂與友人顏東清及上訴人共同基於概括之犯意聯絡，先由乙○○、顏東清取得如原判決附表所示王張明等五十九人之印章等物，連續多次製作不實之會計憑證即臨時工資清冊，以表示上開工資清冊上之工人確實曾向維昌公司領取各筆薪資款項，並由乙○○、顏東清填具切結書，表示曾向維昌公司具領上開薪資，再分次將上開臨時工資清冊及切結書交予維昌公司不知情之會計林佩玲，憑以製成如原判決附表所示不實之「八十年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單」，復在維昌公司八十年度營利事業所得稅結算申報書上之薪資支出欄、營業成本欄及僱工人員等處作不實之登載（填寫營業稅申報書之行為不另成立業務上登載不實罪），虛列王張明等人於八十年間在維昌公司支薪共新台幣一千八百四十二萬八千元，再持以向財政部北區國稅局申報該公司八十年度營利事業所得稅，足以生損害於如原判決附表所示王張明等人及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正，於同年九月一日施行前，證人（即被告以外之人）於偵查中向檢察官所為之陳述，如已依法定程序進行之訴訟程序依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，固非無證據能力。惟基於直接審理主義之要求，有證
據能力之證據，仍須由法院於審判期日，依法定程序調查，始得作為判斷之依據（參見刑事訴訟法第一百五十五條第二項）。而刑事案件被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。證人除法律另有規定外，亦有於他人案件到場接受詰問並陳述之義務。且刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時已採改良式當事人進行主義，並在以人證為證據方法時，調查證據之方式以當事人或辯護人等對證人之交互詰問，作為證明待證事實及辨明證人陳述證明力之核心問題。故在刑事訴訟法修正前，證人在偵查中向檢察官所為之陳述，如未予被告行使詰問之機會，則在刑事訴訟法修正施行後，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或證人在客觀上有不能到場陳述並接受詰問者外（如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列情形），於審判中，均應依法傳喚該證人到場依法具結，使被告或其辯護人針對該證人於偵查中向檢察官所為之陳述內容，有行使詰問權之機會，否則該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，應認為係依法應於審判期日調查而未經予合法調查之證據，不得作為判斷之依據。本件於刑事訴訟法修正前，檢察官在偵查中分別於八十九年六月二十七日及同年七月十一日，傳喚證人顏東清到庭作證，而上訴人雖亦在場，然檢察官並未予以詰問顏東清之機會，有訊問筆錄可稽（見八十九年度偵續一字第二九三號卷第十五頁至第十八頁、第二十二頁至第二十五頁反面），上訴人之辯護人於原審亦聲請傳喚顏東清到場作證並與上訴人對質（見原審卷第三十四頁、第一一六頁），然原審於顏東清經傳喚未到場後，未再依法傳喚或拘提顏東清使其到場接受上訴人或其辯護人之詰問，亦未究明其在客觀上有無不能到場陳述並接受詰問之情事，即以顏東清於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，得為證據云云，併採為斷罪資料，揆諸上揭說明，自有可議。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判。本件檢察官雖未於起訴書犯罪事實欄詳細記載上訴人所製作不實支薪報表
（即臨時工資清冊）之明細，然依據檢察官起訴時所附之卷證資料、及檢察官於第一審所提補充理由書暨附件三明細表所載（見第一審㈠卷第二０五頁反面、第二一四頁、第二一五頁），「鄭麗卿」及「白玉珍」二人部分顯然均在檢察官起訴範圍之內，至於檢察官雖於第一審審判時以言詞陳稱刪除起訴書所列「鄭麗卿」及「白玉珍」部分云云（見第一審㈡卷第二六四、二六五頁），然揆諸上揭說明，仍不能認此部分已發生消滅訴訟繫屬之效力。依原判決所載，上訴人填製「白玉珍」、「鄭麗卿」二人名義之不實工資清冊及各類所得扣繳暨免扣繳憑單部分，曾分別經不起訴處分及判決無罪確定，如果無訛，則其中關於「鄭麗卿」部分，原判決自應敘明曾判決確定，惟因檢察官認與經起訴並判決有罪部分有裁判上一罪關係，而不另為免訴諭知之意旨，始能認為就該部分業已合法裁判；另關於「白玉珍」部分，原審如認檢察官係發現新事實而合法再行起訴，自應為有罪、無罪之實體審查裁判，如認係違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴，亦應敘明該情形，並以因檢察官認此部分與經起訴並判決有罪部分有裁判上一罪關係，而不另為不受理之諭知。乃原判決先謂「鄭麗卿」、「白玉珍」部分不在檢察官起訴範圍之內云云（見原判決理由壹、一），復以上開部分經公訴人於第一審當庭限縮、刪除此部分之犯罪事實為由，未予任何裁判（見原判決第十二頁第三行至第十行），自有就已受請求之事項未予判決之違法。㈢、上訴人行為時之商業會計法第六十六條第一款（現為第七十一條第一項）之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員自屬因身分之特定關係始能成立之罪。上訴人本身固為商業負責人，然原判決認定上訴人與不具有商業負責人身分之乙○○、顏東清均為共同正犯，而未說明不具有上開身分之乙○○、顏東清何以得論以共同正犯之法律依據，亦未記載應適用之刑法第三十一條第一項，自嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決理由四、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又商業會計法之填製不實會計憑證罪，係有製作權人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為成立要件，與無製作權人冒用他人名義製作文書之偽造行為不同，自無「偽造」可言，原判決事實欄認定上訴人與乙○○、顏東清「共同基於『偽造』不實之會計憑證……之概括犯意聯絡」部分，用語亦有欠當，案經發回，宜一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日 Ｋ
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