最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一四０號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 沙 洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字
第二九二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度
偵字第六四０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於民國九十二年二月二日凌晨三時許，在台北縣汐止市樟樹國中附近，以新台幣（下同）三萬元之價格售賣安非他命二包（驗餘淨重三十七點七八一一公克）予陳彥志。同年六月二十日晚間十一時許，在同市○○○路某郵局前售賣二萬元之安非他命（驗餘淨重三十一點零八公克）予黃柏仁。復於同年九月十五日，在同市○○○路一九九號三樓之一，以四萬元價格售賣安非他命三大包、六小包及一瓶（驗餘淨重共五十一點三一公克）予盧辰茂。上訴人另於同年一月中旬，經李啟川（未經起訴）介紹，以新台幣（下同）五十九萬元價格，向綽號「大胖」之不詳姓名男子販入安非他命一公斤。又於同年六月九日，由有幫助販賣安非他命犯意之林文華（未據上訴）居間，約定向綽號「阿賢」之不詳姓名男子販入一公斤之安非他命，價格為五十七萬元。議定後，上訴人即於同年六月十日與有共同販賣安非他命犯意聯絡之蔡欣曄（未據上訴）前往台南，並交付五十七萬元予蔡欣曄，由林文華帶同蔡欣曄於翌（十一）日前往屏東航空站附近，先將五十七萬元交予「阿賢」，「阿賢」收款後未依約交付安非他命，致未得逞。上訴人旋於同年六月十一日至十四日間某日，在高雄地區向某不詳姓名者販入安非他命五包（驗餘淨重三十五點六一公克），俟機售賣。上訴人因付款予「阿賢」卻未取得安非他命，欲向認識「阿賢」之林文華索回該款，乃與蔡欣曄、陳偉明、陳光燦、陳國雄（均未據上訴）、曾愛卿及綽號「黑人」之不詳姓名成年男子等人基於共同妨害自由之犯意聯絡
，於同年六月十二日，由曾愛卿及「黑人」等人至高雄市「澄清汽車旅館」與上訴人、蔡欣曄會合，並將林文華拘禁於該旅館內，要求林文華打電話籌錢返還。同日晚上九時許，林文華之胞弟林武華籌得五萬元，前往高雄市六合夜市附近交予上訴人。同日晚上十時許，上訴人復指示「黑人」駕車將林文華載至台北縣汐止市○○路附近，交由陳光燦、陳國雄帶至同市○○街一０六號五樓之八陳光燦住處拘禁看管。此期間，陳偉明迫使林文華打電話籌錢，恫稱如果籌不到錢會很慘等語。林文華因無法籌足款項，遂依陳偉明之要求，在陳光燦擬妥之借據上簽名，並簽發金額五十二萬元之本票一紙。嗣因警方獲報，於同月十四日下午三時三十分許予以救出等情。爰撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品及妨害自由部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑十年）、共同私行拘禁（累犯）罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，詳予指駁。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按實質上或裁判上一罪之案件，基於審判不可分原則，犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，法院對於未經起訴之他部犯罪事實，應一併審判；如全部犯罪事實已經起訴，法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明即可，毋庸於主文為無罪之諭知。又提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，此為法定程式。故檢察官提起公訴後，另以函片將被告之他部犯罪事實移送法院併案審理，除併辦部分與起訴部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及者外，自不具起訴之效力，法院毋庸予以審判。原判決以公訴意旨所指上訴人自九十二年十月十九日起至九十三年五月十一日止，連續售賣安非他命予陳彥志，涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品部分，不能證明其犯罪，因檢察官認與上開有罪部分有（九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條）連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，不另為無罪判決之諭知（見原判決第四十七頁第二十六行至第五十頁第十七行）。復以檢察官認上訴人自九十二年底起至九十三年七月間止，販入大量安非他命，以分銷方式售賣予尤慶瑞等人轉售他人，俟取得販毒所得後交付上訴人；上訴人並自行售賣安非他命予蔡啟通等人等情，而涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，移送第一審法院併辦部分，檢察官提出之證據不足為上訴人犯罪之積極證明，事實既未經起訴，自無從併予審理，因認第一審法院將該併辦部分退回檢察官另行處理，尚無不合（見原判決第六十頁第十八行至第六十七頁第二行），理由內已詳細剖析論敘，要無違背法令可言。至前揭不另為無罪諭知部分，經台灣士林地方法院檢察署檢察官提起
公訴繫屬於法院後，嗣又另為不起訴處分（九十六年度偵字第七八一五、七八一六號），其不起訴處分應認無效。關於檢察官移送併辦部分，經第一審法院退回後，檢察官已為不起訴處分（同上案號）；判決內說明第一審法院退回併辦部分為無不合，尤無違誤。上訴意旨執此指摘原審對於未受請求之事項予以判決云云，不無誤解。原判決主文第一項諭知「扣案第二級毒品安非他命三十五點六一克沒收銷燬之」，其中重量單位「克」係「公克」之誤植，屬更正之問題。此部分安非他命之重量，係內政部警政署刑事警察局鑑驗時，取驗零點零六公克後之驗餘重量，理由內亦已說明（見原判決第二十頁第二十五行至第三十一行）。上訴意旨援引扣押物品目錄表所載「毛重三十五點二公克，淨重三十四公克」，則係警方扣案時註記之重量，自應以鑑定者為準，亦無上訴意旨所稱判決所載理由矛盾之違法情事。再查證人黃柏仁經第一審法院傳喚未到，原判決謂黃柏仁於第一審審理時到庭接受詰問，其警詢中之陳述與審判中不符部分，因具有可信之特別情況，應認有證據能力（見原判決第八頁第十九行至第二十五行），與卷內資料不盡相符，所為論述亦嫌簡略；但摒棄黃柏仁在警詢中所為之陳述，不予採納，即依其偵查中之陳述（原判決認有證據能力）及證人林文清等人之證言，併綜合全卷證據資料參互審酌判斷，仍應為相同之事實認定（見原判決第十一頁第三十一行至第十三頁第七行）。又原判決謂上訴人於九十四年二月四日及同年六月十四日為警查獲時，採集尿液送驗結果，均無安非他命陽性反應，旨在說明上訴人係「斷斷續續施用毒品」，其所販入之安非他命數量，足供一人施用四千零六十四點四日，顯係基於售賣牟利之意圖而販入，非供一己施用（見原判決第二十二頁第二十九行至第二十三頁第十五行）。縱上訴人於上開期間內因施用安非他命經判刑確定，亦無從動搖原判決論斷之本旨。前述情形，既均顯然於判決無影響，自不得據此任意指摘，而執為第三審上訴之合法理由。妨害自由部分，上訴意旨對於原判決依憑證據所為之認定究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅泛稱蔡欣曄等人均可證明林文華之行動自由未受限制，與妨害自由罪之要件不符等語，空泛指摘，不符第三審上訴之法定要件。其餘上訴意旨否認售賣安非他命予陳彥志、盧辰茂、黃柏仁等人及向「大胖」等人販入安非他命，並擷取卷內片段資料，憑己見為不同評價，對於原審採證認事職權之適法行使及判決內已明白論斷之事項，砌詞指摘，並為單純事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十一 日 Ｑ