最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一一七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十七年一月十一日第二審判決（九十六年度上訴字
第三二九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度
偵字第二二七○號，原判決及第一審判決均誤載為九十四年度偵
字第二二七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案改造槍枝二支雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗後，認機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力。然刑事警察局僅以性能檢驗法鑑定，未實際進行試射，違反實證及科學鑑定之法則，應採動能測試法，實際裝填適用子彈進行試射，計算發射物之速度、動能焦耳數，再換算單位面積動能，以判定是否具殺傷力。且扣案子彈經鑑定無法擊發，認不具殺傷力，更可合理懷疑扣案槍枝是玩具槍改造而成，雖用土造金屬槍管，是否真能擊發，非無疑問；倘該槍經適用子彈試射，其槍管或槍體發生膛爆，即非可發射子彈，故有再送鑑定必要。原審勘驗後以扣案槍枝有撞針敲擊聲音，即認可擊發，其自由心證未受經驗法則與論理法則之支配，自有採證及調查未盡等違法。㈡、證人吳思賢於警詢時、偵查中及原審時之供述前後歧異；而證人黃峰清雖於偵查中供稱吳思賢在車上拿槍給上訴人帶在身上，其共看到兩支槍，然在第一審時則稱不知槍是何人所帶，其前後供述亦屬不一。原判決採吳思賢、黃峰清不利上訴人部分之陳述，為判決之依據，排除渠等有利上訴人之供述，但未說明該部分不採納之理由，自有判決理由不備之違法。又證人林柏東雖於第一審經檢察官詰問時，證稱第一支槍是上訴人被壓在地上從後腰際查到，第二支槍是在上訴人大衣口袋內查到，但經辯護人詰問時，則又稱其未看到自上訴人身上何處查獲槍枝，其證述屬個人意見或推測之詞，不得採為論罪之證據。㈢、吳思賢、黃峰清於警詢及偵查中之自白、證述，其不利於上訴人部分屬傳聞證據，無證據能力。上訴人在警詢中供述有關吳思賢將槍枝交予上訴人部分，因違反
司法院釋字第五八二號解釋意旨，應無證據能力。本件警方對上訴人實施搜索之地點，非搜索票所載處所，上訴人當時既非現行犯，又非在警方對上訴人執行拘提或羈押之情形下，自無附帶搜索規定之適用，警方對上訴人所實施之附帶搜索，自屬違背法令，扣案之槍枝應無證據能力云云。
惟查：原判決綜核上訴人於警詢時及檢察官偵查中之供述，證人吳思賢（已判刑確定）、黃峰清（未經起訴）在偵查中之證詞，黃峰清及警員林柏東在第一審之證言，卷附刑事警察局槍彈鑑定書及第一審槍彈勘驗筆錄，扣案改造槍枝二支等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有與吳思賢、黃峰清共同持有仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ二五型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）改造而成具殺傷力槍枝犯行。因而維持第一審論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑（處有期徒刑四年二月，併科罰金新台幣六萬元）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由。對於上訴人辯稱：槍是從伊口袋拿出來，但伊從頭到尾都不知情云云，如何之不足採信，亦在理由中詳加說明及指駁（見原判決第六頁末七行至第八頁第二八行）。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。刑事警察局就扣案槍枝鑑驗結果，以扣案之槍枝二支均係換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力；而第一審及原審勘驗後，亦認上開改造槍枝之機械結構與材質完整，滑套、撞針或板機、擊錘之運作或連動良好，並無結構不完整、塑膠材質或槍管閉鎖不良等情形，足見刑事警察局就扣案槍枝有無殺傷力之鑑定，並無未盡確實或欠缺完備情事，乃予採憑，復敘明此部分待證事實已臻明瞭，無再為鑑定必要之理由（見原判決第四頁第十六至三一行），自無調查未盡或採證違背證據法則或判決不載理由之可言。而上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查範圍。吳思賢在警詢時、偵查中及第一審時之供述，究有何相互歧異之情形，上訴意旨並未依據卷內之訴訟資料具體予以指明，籠統之空泛說詞，本院無從為此部分形式上之審查，自難謂上訴意旨就此所為指摘，已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。又採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取林柏東在第一審明確供述第一支槍是上訴人被警壓在地上
時，從其後腰際查到，第二支槍是在上訴人大衣口袋內查到等語，為認定上訴人犯罪之論證，當然排除林柏東另稱其未看到自上訴人身上何處查獲槍枝之供述，原審對此部分雖漏未說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，自難據為適法之第三審上訴理由。再者，黃峰清在第一審時雖改稱其不知扣案槍枝是何人帶來，但亦同時證稱：「我有聽到甲○○跟警員說槍是吳思賢寄放在他那邊」等語（見一審卷第三三六頁），其就何人攜帶槍枝前來之說詞雖與偵查中之供述未盡相符，但就為警查獲前，係吳思賢將扣案槍枝交由上訴人持有之供證，則無二致，原判決予以採納，要無違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳（見原判決第五頁第一至二九行），並無上訴意旨所指之違法情形。上訴意旨非依卷內資料執為指摘，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日 v