最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一一三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十
六年度上更㈠字第四０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十五年度選偵字第八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之事實為上訴人係第五屆台南縣永康市西勢里里長候選人，登記號碼為一號，其為求順利當選，明知西勢里僅有二位里長候選人，而其競選對手尤華恩係香港華僑，竟基於意圖使尤華恩不當選及散布於眾之概括犯意，連續於西勢里散布由其簽名，內載：「如果，如果……這次我們的『香港華僑』朋友選完了又把咱西勢里『放管』，然後『香港隨人』，那我們西勢里鄉親，不是又再被糟踏、戲弄一次？果真如此，那我們怎麼辦？要去那裡找里長呀？台南市或香港」等文字之一號戰報；再於其簽名之三號戰報上，以漫畫方式，在文宣左下角人物側背之袋子及右手文件，畫上代表錢之「＄」符號，並以顯著粗大字體寫上「買票」，且在「買」與「票」二字間畫上「２」字體，及於人物衣服中央寫上與尤華恩姓氏同音之「油」字，另以文字書寫「選舉沒師父，人噥講用錢買都有呀哩以嗲……」、「又擱用買這步哦？」、「買買咧，先乎過關再擱來打算」等影射尤華恩以賄選手段進行競選活動之文宣，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於尤華恩之名譽，而依連續犯有修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌，提起公訴。原審僅就上訴人基於意圖使尤華恩不當選之犯意，自行於民國九十五年五月二十三日候選人號次抽籤後之當日，在永康市西勢里散布由其簽名而載有前開文字、圖畫等不實事項之三號戰報部分予以判決，就上訴人另被訴基於同一犯意，連續於永康市西勢里散布由其簽名內載前揭文字之一號戰報，亦涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十二條之罪嫌部分，是否成立犯罪？則未予論斷，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則
，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。故被告行為後法律有變更者，法院於裁判時應就新法與舊法加以比較，並於理由內敘明何者為有利於被告，以為其適用法律之依據，如比較後，新舊法之規定，並無有利、不利情形，即應依一般法律適用原則，適用裁判時法。上訴人行為後，公職人員選舉罷免法全文已於九十六年十一月七日修正公布，同年月九日施行，修正前該法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人罪，及同法第九十八條第三項關於褫奪公權規定，於修正後已分別移列於該法第一百零四條及第一百十三條第三項。原審於九十六年十二月十一日判決時，已在上述新法施行以後，但原判決未說明上述法律之修正對上訴人是否發生有利或不利之情形，以及該部分修正有無新舊法比較適用問題，即逕行適用修正前公職人員選舉罷免法（惟未記載係「修正前」之該法）第九十二條、第九十八條第三項規定，論罪科刑及諭知褫奪公權，亦有未當。㈢、辯護人於原審此次更審時已具狀主張：本件上訴人之競選文宣均由黃金山設計、印刷，前開三號戰報乃在提醒永康市西勢里里民，若尤華恩有買票行為，可立即打電話檢舉，並呼籲選民要將票投給絕不買票之上訴人，該戰報上之「油」字係指要買票之人油水多，「＄」係表示要買票之人錢多，「買」與「票」二字間寫「２」，乃因尚無證據證明尤華恩有買票行為，故黃金山建議把「２」用二條線刪掉，足見該戰報並未具體指明尤華恩已有買票行為；另黃慧蘭因耳聞尤華恩於本件里長競選期間，有請客及送東西給里民之情形，乃將此情告知上訴人，並提醒上訴人應注意尤華恩可能有買票之行為等語，並請求傳喚證人黃金山、黃慧蘭查明上情（見原審上更㈠卷第二十九頁、第三十頁）。倘辯護人上開主張屬實，能否資為有利於上訴人之證明？即值深入研求。實情為何？於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對辯護人前開有利於上訴人之主張，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十七 日 w