最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一一０號
上 訴 人 甲○○
號（
乙○○
119號（
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第
九一０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字
第五八二三、五八二六、六一一０、七六八三、七六八四、七九
０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定甲○○於民國九十五年七月二日前數日、即與徐煥凱、蔡政廷、楊英展共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯意聯絡，與卷內證據不符，且未說明何以不採有利甲○○之證據。由李宗政九十五年十月二十五日調查筆錄可見，徐煥凱向其借槍時，甲○○並未在場，於原審亦為相同供述。徐煥凱九十五年八月十四日調查筆錄，稱九十五年七月二日蔡政廷打電話說有事要處理，才打電話聯絡甲○○，於原審亦為相同供述。案發前沒多久，徐煥凱才打電話通知甲○○，於徐煥凱下車持槍抵住蔡世民時，甲○○才看到槍，故非如原判決所認定甲○○九十五年七月二日前數日即有共同持有槍枝之犯意聯絡，原判決有理由矛盾之違法。（二）甲○○於九十五年七月二日晚徐煥凱打電話之時，尚不知要行搶，係徐煥凱或蔡政廷命甲○○檢查被害人皮包看有無防身之物，適友人經過，甲○○緊張才將皮包拿上車，並無強盜之故意，此部分縱甲○○有分到錢，僅為收受贓物之行為。（三）原判決既認定李宗政於犯案前數日將槍、彈交付徐煥凱持有時，即要供後續強盜犯行之用，故其持有槍、彈應與後續的強盜間有想像競合關係。且原判決既認定強盜與持有槍、彈犯意各別，卻未認定持有槍、彈之共同犯意聯絡，而以共同強盜之犯意聯絡推認上訴人等有共同持有槍、彈之犯意聯絡，違背證據裁判主義。原判決所據之上訴人等於一審之自白，其自白內容均為強盜案部分，而非持有槍、彈部分；持有槍、彈部分，甲○○始終否認犯行，且同案被告之供述亦有利於甲○○，原判決對有利於甲○○之證
據不予採信，未說明理由。（四）原判決採用證人等於警詢中之陳述，應適用刑事訴訟法第一百五十九條之四關於文書之規定，方為適法，原判決引用同條之一第二項規定，適用法則不當。（五）甲○○已對證人等於警詢時之陳述有所異議，原審究以何調查方法認定證人等於警詢時之陳述具有可信性且無瑕疵云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）原判決並未說明乙○○如何得知丙○○、丁意玲攜有鉅款。（二）原判決事實欄三，認定上訴人等於九十五年七月二十日九時許集結並換裝竊得之車牌；事實及理由中又引用李宗政警詢筆錄，稱於當日上午八時許集結，下午一時以後再度集結並換裝竊得之車牌；原判決所採證據與理由認定矛盾。（三）乙○○並未參與犯罪，當日上午八時或九時，李宗政等人亦未至木材行集結，乙○○僅知當日下午李宗政有至木材行找「明德」。其餘同案被告，均未提及當日上午至木材行集結一事，可見李宗政證言不實。（四）原判決事實欄三部分，謂黃彥凱、王宏益及郭懷元現經一審法院通緝中，實則原審審理時，該三人均已到案，原審未傳喚，遽不採該三人於審理中有利於乙○○之證述，違背證據法則。（五）共同被告徐煥凱、蔡政廷、甲○○等人於警詢之供述，甲○○根本不認識乙○○而無法指認，徐煥凱與蔡政廷之供述亦與前開李宗政供述不符，其等於審判中之陳述反較為一致。是徐煥凱、蔡政廷、甲○○、楊英展於警詢之證述顯無較可信之特別情況，原審遽認有證據能力，適用法律顯有錯誤。且原審判決理由，並未就李宗政之警詢供述之證據能力表示意見，亦有違法。（六）證人吳丞田於一審已經明確證述，當日乙○○均在木材行工作，不曾離去；與其他同案被告之陳述相符。蔡政廷迭稱當時沒看到乙○○，不知道乙○○是否有前往現場。原判決不採有利於乙○○之證據，又未說明理由。（七）乙○○不認識被害人，同案被告中亦僅認識李宗政及蔡政廷，且已數年未曾與李宗政謀面。作案對象應係案外人「明德」之人所提供，「明德」固為乙○○介紹予蔡政廷認識，但乙○○不知其等如何謀議；同案被告因不識乙○○而誤指乙○○提供。且有目擊「明德」於現場出現。其餘共同被告等僅因乙○○之木材行門外空曠，作案前相約木材行外，並非約在木材行內；且同案被告關於搶案之過程，前後不一又不相一致。可見乙○○並未參與搶案或共同持有槍枝。原審未舉證證明乙○○知悉同案被告攜有槍枝，亦有理由不備云云。
惟查，原判決依憑甲○○之部分自白、證人蔡世民、徐煥凱、蔡政廷、楊英展、李宗政、丙○○、丁意玲、張育升、楊佳偉之證言、扣案之改造具殺傷力之手槍二支、子彈四顆、不具殺傷力之玩具手槍一支、內政部警政署刑事警察局九十五年九月一日刑鑑字第0950123126號槍彈鑑定書一份、翻拍照片六張、燒燬物品地
點照片三張、被害報告書二份、車牌號碼DC-1929 號自用小客車把風照片二張、GZ-4915 號車牌九十五年七月二十日翻拍照片二張、GZ-4915 號車牌車籍作業系統查詢認可資料、車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料一份等證據，資以認定上訴人等有共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及共同犯結夥攜帶兇器強盜（甲○○部分二次）之罪刑，因而維持第一審關於此部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於乙○○矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：被害人等伊都不認識，伊怎麼知道要去對他們強盜，伊沒有建議他們去對被害人強盜，也沒有在現場，車子不是伊的，是事後蔡政廷叫伊轉交新台幣四萬元給另外一個綽號「明德」的朋友，後來伊有把錢交給他云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實行犯罪行為，即有共同犯罪之存在。本件原判決係依憑甲○○、李宗政、徐煥凱、蔡政廷與楊英展於第一審之供述，認甲○○、乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，而甲○○亦坦承確有參與如原判決事實二、三所示共同結夥攜帶兇器強盜之犯行，該二次強盜犯行，縱係由其他共犯徐煥凱或郭懷元分持扣案之具殺傷力之改造手槍，甲○○僅持西瓜刀或不具殺傷力之玩具手槍實行強盜行為，乙○○就原判決事實三部分擔任計劃、把風等工作，惟因渠等既以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人持槍實行犯罪行為，即有共同犯罪之存在，故對於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，自應負共犯之責。原判決所為論斷，並無甲○○、乙○○上訴意旨所稱證據上理由矛盾或理由不備之違法情形。（二）關於甲○○所犯原判決事實二所示共同結夥攜帶兇器強盜蔡世民部分，原判決依憑甲○○之自白、證人蔡世民於警詢之指證、證人徐煥凱、蔡政廷、楊英展於第一審之證言而認定甲○○確有共犯攜帶兇器強盜蔡世民之財物行為，原判決已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，甲○○上訴意旨徒憑己意翻異前供，否認有強盜之犯意，指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。（三）乙○○確有參與如
原判決事實三之犯行，業據證人丙○○、丁意玲、張育升、楊佳偉於警詢時證述綦詳，並經證人李宗政於警詢時供稱是犯案數天前先由乙○○提供作案對象給蔡政廷之後，於作案當日上午先共同聚集在乙○○經營之木材行商討作案細節，後由徐煥凱負責分配提供作案車輛，並有伊先前借予徐煥凱犯前案之改造手槍、蔡政廷提供之開山刀、西瓜刀，以及王宏益、郭懷元二人提供之運動帽、口罩，及竊得之GZ-4915 車牌等物後，先在木材行由王宏益、郭懷元將1205-LT自小客車換裝竊得之GZ-4915車牌後，由王宏益開車搭載徐煥凱、蔡政廷、郭懷元、甲○○等四人前往犯案，是與黃彥凱一起乘坐黃某所有之D4-6149 號自小客車前往案發處觀看，乙○○則駕駛DC-1929 號自用小客車前往該處把風，由徐煥凱、蔡政廷、郭懷元、甲○○四人分持刀槍進入行搶，王宏益駕車在外接應等語，以及於偵查時證稱該案係由徐煥凱、王宏益、郭懷元、蔡政廷、甲○○下手，並由乙○○提供作案對象。均於乙○○經營之木材行計畫及分贓等語甚詳。並經證人徐煥凱於第一審結證稱德安路搶案是乙○○在伊住的地方，和李宗政商量的，乙○○聯絡李宗政，伊在行搶的時候、有看到李宗政和黃彥凱開車在旁邊把風，李宗政、乙○○是共犯等語。另證人蔡政廷於警詢供稱作案前先至嘉義市○○路七五六號前，由徐煥凱及「小支」下車換車牌，當時除渠等五人外，現場尚有綽號「老仔」（即乙○○），作案後回到嘉義市○○路七五六號前，分贓款燒衣物時，綽號「老仔」亦在現場。第一次到達德安路一００之一號現場時，聽到「碗糕」及徐煥凱說有人，所以大家都上車繞到對面車道等候，有看到「老仔」及他另一名不詳姓名之朋友共同駕駛一輛白色汽車停在伊前方幫忙把風。乙○○主動告訴伊德安路一００之一號之地點是經營地下錢莊，伊轉而告知李宗政等語。因認乙○○確有在該案擔任提供作案對象、現場把風及事後分贓之共犯行為。原判決並已說明共同被告徐煥凱、蔡政廷、甲○○、楊英展於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因作成時距案發時較近，記憶清晰，且未受干擾，應較符合真實，渠等於原審經交互詰問結果，所供不盡相符，且多有迴護李宗政、乙○○、甲○○之處，故認警詢較有可信性，且為證明乙○○、甲○○等犯罪所必要，應有證據能力等情，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由之情形。（四）證人李宗政於警詢及偵查時均證稱乙○○係提供作案對象，且均在乙○○經營之木材行計劃及分贓等情，原判決引用證人李宗政於警詢之陳述，雖漏未說明其有無證據能力，稍有瑕疵，然上訴意旨就此如何足以動搖原判決，並未具體說明，應認其於原判決之主旨不生影響，自不得認係適法之第三審上訴理由。（五）原審已依職權傳喚證人王宏益到庭作
證，並說明王宏益於原審作證時，上訴人等均在場，並一同在押或寄押於台南看守所，其欲證述李宗政與其謀議竊車牌、徐煥凱等亦知情並默許作為共同犯行之一部分，事實上有困難，故其於原審之證詞並不可採，應以其在台灣嘉義地方法院之證詞為可採等語，此為事實審法院採證認事之職權行使。又乙○○於原審並未聲請傳喚證人黃彥凱、郭懷元，其於上訴法律審之本院後，始提出並主張原審應主動傳喚之，自非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非合法之第三審理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料予以具體表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。綜上說明，應認本件上訴人等之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日 Ａ