最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一一０五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年一月十八日第二審更審判決（九十六年
度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十五年度偵字第三二九七三號、九十六年度偵字第一九一五號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與林漢忠（綽號「漢忠仔」，通緝中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，且屬於懲治走私條例「公告管制物品項目及其數額」甲類第四項規定公告管制進出口之物品，不得私運進口，亦不得運輸、持有。緣林漢忠擬自泰國地區，以進口冷凍魚貨夾藏海洛因之方式，走私運輸海洛因進入台灣地區，乃於民國九十五年十月底、十一月初某日，上訴人自泰國返回台灣之前，在泰國將冷凍魚貨之貨物清單交予上訴人，詢其是否願意參與走私運輸毒品海洛因來台，上訴人回答考慮看看，而於九十五年十一月八日返台後，林漢忠即自泰國以電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話（該門號SIM 卡為不知情之友人曹維疆所有，由上訴人向曹維疆借用該門號SIM 卡插在上訴人所有之行動電話機體上使用），詢問確認其走私運輸毒品海洛因來台之意願，並告知運毒成功並將毒品交予所指定之人後，即可獲得新台幣（下同）二百萬元至三百萬元不等之高額報酬，上訴人深思後同意，乃與林漢忠共同基於走私運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由林漢忠告知上訴人其在泰國交付予上訴人之貨物清單中藏有暗記，該貨物清單第二行之十九箱鮪魚碎肉冷凍魚貨內，有十一箱事先標記有土黃色膠帶捆綁一圈之冷凍魚貨內藏有第一級毒品海洛因磚。林漢忠嗣於九十五年十二月上旬某日，先將海洛因磚塊四十塊（淨重一四四八二．○三公克、純質淨重一一○○○．五五公克）以防水蠟紙包覆後，裝入類似保鮮盒的硬盒子裡，夾藏於加工過之鮪魚碎肉塊內，再以紙箱裝盛之方式，委由不知情之船運公司人員，以台灣地區高雄前鎮漁港為目的港，自泰國地區某港口走私運輸第一級毒品海洛因入境台灣地區。同年十二月十五日及十七日，林漢忠在泰國另以000000000號之行動電話聯繫上訴人使用之0000000000號行動電話，告知載運漁貨之漁船即將入境高雄前鎮漁港碼頭，同年月十七日中午某時，上訴人並接獲宏海漁業公司人員通知魚貨已抵台，並詢問上訴人欲運往何處儲存，上訴人即要求將上揭
魚貨轉運往其向不知情友人王文彬借用，由王文彬所租借使用之位於高雄市前鎮區○○○○路五號「宏榮冷凍廠」內第一二七號冷凍庫內儲存。同日晚間十一時許，上訴人並以上開行動電話聯絡不知情之友人曹維疆所使用之0000000000號行動電話，商請曹維疆於翌日即十二月十八日上午七時三十分許，開車前往上訴人位於高雄市○○區○○街二七○號五樓之一之住處，搭載上訴人一同前往前鎮區該魚貨儲存場，取出魚貨送往屏東縣東港鎮某處。嗣於同年十二月十八日上午某時，曹維疆駕駛其所有之車牌號碼八○六一─ＸＤ號黑色自用休旅車前往搭載上訴人，轉往前開「宏榮冷凍廠」，抵達後上訴人下車至冷凍廠內，並以電話告知曹維疆駕駛上開自用休旅車進入「宏榮冷凍廠」，旋上訴人即自載運魚貨大貨車共三百四十五箱冷凍魚貨中，挑出內有夾藏第一級毒品海洛因磚由林漢忠事先以土黃色膠帶捆綁一圈為標記之冷凍魚貨十一包，由上訴人與曹維疆一同將該夾藏第一級毒品海洛因磚之十一包魚貨搬運至該自用休旅車上。同年十二月十八日上午九時三十分許，曹維疆駕駛上開黑色自用休旅車搭載上訴人載運夾藏有第一級毒品海洛因磚之十一包魚貨，甫駛離「宏榮冷凍廠」大門口二、三公尺許，旋即為法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局新興分局所組成專案小組成員當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因磚四十塊（合計淨重一四四八二．○三公克、純質淨重一一○○○．五五公克）、林漢忠所有裝盛包覆毒品海洛因之空包裝（即防水蠟紙四十張，總重五四六．二四公克）、塑膠麻袋一綑、紙箱一只、魚貨單據二張及上訴人所有供其聯繫運輸毒品所用之行動電話機具一支（不含門號0000000000號SIM 卡）等情。係以上開犯罪事實，業據上訴人於原審坦承不諱，核與證人王文彬於警詢中、證人曹維疆於警詢及偵查中、證人即法務部調查局承辦調查員吳東原於第一審審理中證述情節相符，復有上開海洛因磚四十塊、裝盛包覆毒品海洛因之空包裝即防水蠟紙四十張、塑膠麻袋一綑、紙箱一只、魚貨單據二張及供聯繫運輸毒品所用之行動電話機具一支扣案及法務部入出境資料連結作業查詢結果、查獲時現場照片扣案物品照片、台灣大哥大股份有限公司、中華電信行動通信分公司分別所出具之0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄附卷可證。且扣案磚形毒品，經法務部調查局鑑定結果，認定均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重一四四八二．○三公克、純質淨重一一○○○．五五公克），有該局九十六年一月三十日調科壹字第○九六二三○○八三五○號鑑定通知書在卷可憑。堪認上訴人自白與林漢忠共同自泰國私運海洛因入境等情，確與事實相符，為其所憑之證據。復以上訴人自九十五年十一月八日自泰國返台後，於同年十一月九日許接獲林漢忠
之電話聯繫，基於事成後可獲得豐厚之傭金，而確定自己參與走私運輸毒品海洛因之意願後，自是時起，即為上訴人與林漢忠共同正犯間犯意聯絡形成之時點。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。另按毒品危害防制條例第四條之運輸毒品罪，其所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。本件上訴人於九十五年十一月八日自泰國返台，林漢忠於十一月九日自泰國電聯上訴人確認其同意參與走私運輸毒品海洛因之意願後，二人乃共同基於走私運輸第一級毒品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，由林漢忠在泰國安排夾藏毒品海洛因於魚貨內入境台灣地區等細節，並以電話告知上訴人漁船入港時間，以備接運毒品轉交予林漢忠指定之人，上訴人並前往魚貨冷凍廠取得有標記夾藏海洛因之魚貨，並擬載運前往屏東縣東港鎮某處，隨即遭警查獲，由此一連串之流程觀之，上訴人與林漢忠就走私運輸毒品海洛因進入台灣地區，主觀上確有犯意之聯絡，客觀上亦有行為之分擔，至堪認定。基此，上訴人即應依共同正犯責任共通原則，與林漢忠共負走私運輸毒品海洛因入台既遂之責，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：其於被查獲之初即積極配合警方查緝而供出共犯為綽號「漢忠仔」之林漢忠，因認有毒品危害防制條例第十七條減刑之適用云云。則以：毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘僅自白所運輸、販賣毒品之事證及共犯為何人，尚未進而查獲前手或其上游供毒品者，仍不得執以邀本條規定之寬典。本件上訴人與林漢忠係共犯關係，且林漢忠現經台灣高雄地方法院檢察署通緝中，尚未遭警調單位緝獲，此有承辦檢察官簽呈及法務部調查局南部地區機動工作組九十六年四月二十日調南機緝自第0000000000○號函各一份在卷可稽。是上訴人供出共犯林漢忠之舉，僅係犯後態度量刑之參考，尚與毒品危害防制條例第十七條減刑要件有間，而無該條之適用。又按刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本件上訴人為貪圖二百萬元至三百萬元之高額傭金而走私、運輸毒品海洛因進入台灣地區，所走私、運輸入台之毒品海洛因磚多達四十塊（合計淨重一四四八
二．○三公克、純質淨重一一○○○．五五公克），數量龐大，純度甚高，嚴重戕害國人身心健康及社會秩序，因認其犯行在客觀上難認引起一般人之同情而認為確可憫恕，自亦不符合刑法第五十九條酌減其刑之要件。均已依據卷證資料，在理由內詳予指駁及說明。並敘明海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第二條第三項授權公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得運輸及私運。又懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入台灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。經查，本件共犯林漢忠自泰國私運、運輸海洛因毒品抵達台灣高雄前鎮漁港，由上訴人接運後存放冷凍廠，再擬載運至他處時即遭警查獲，該批毒品既已自泰國循海運方式私運進入台灣高雄前鎮漁港，業已進入我國領域內，其私運管制物品毒品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為皆已經完成，是核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。上訴人與林漢忠就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。上訴人持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人以一行為同時觸犯私運管制物品進口與運輸第一級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從法定刑較重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人利用不知情之成年船運公司人員私運毒品入台，存放冷凍廠內，並利用不知情之成年友人曹維疆欲將毒品運往屏東縣東港鎮某處，係為間接正犯。公訴人移送併案審理部分（台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九○四三號）與經起訴論罪科刑部分為事實上同一之案件，為起訴效力所及，自應併予審理。第一審判決漏未說明上訴人利用不知情之船運公司人員等遂行運輸毒品犯行，屬間接正犯，為有未合。另扣案之包裝紙係林漢忠所有供犯罪所用之物，第一審判決誤依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬，亦有未洽。因而撤銷第一審之科刑判決，適用上開法條及懲治走私條例第十一條，毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項之規定，改判論以上訴人共同運輸第一級毒品罪名，並審酌上訴人係心智成熟之人，當知悉海洛因施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後
枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，其為圖不法之報酬，便鋌而走險與林漢忠共同自泰國地區走私運輸前述第一級毒品海洛因磚四十塊進入台灣地區，如輾轉擴散至吸毒者手中，將使萬千人受害，對國家社會之危害至深且鉅，惟念其犯後坦承私運、運輸毒品之過程與事實，又其僅係單純運輸前開毒品，並未參與購毒、販毒之行為，且其私運入境之毒品甫入台即被查獲，未流出市面造成實際危害，及其犯後態度良好，供出共犯為綽號「漢忠仔」之林漢忠，並盡力供出所知使警調單位繼續查證，顯具悔意，又上訴人尚無前科，素行尚稱良好，暨其犯罪之動機、手段，犯罪情節尚不致死，尚無處以死刑之必要等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之上開海洛因磚，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；而鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。再據吳東原於第一審證稱：「紙箱裡有鮪魚碎肉，鮪魚肉裝在大紙箱，海洛因磚先包防水蠟紙後，裝入類似保鮮盒的硬盒子裡，我記得每一箱大概有四塊海洛因磚，扣案大紙箱是裝漁貨的紙箱，扣案之塑膠麻袋是裝扣案大紙箱用的，起獲毒品過程中，我們就用敲的把鮪魚肉敲碎，在此過程中保鮮盒破掉所以未扣案」等語。是前開裝盛包覆毒品海洛因之空包裝（即防水蠟紙）、塑膠麻袋、紙箱，均係供運輸而包裝毒品海洛因所用，防其裸露、潮濕，並便於運輸攜帶，而裝盛包覆毒品海洛因之空包裝，既已析離秤重，即無無法分離之情形存在，足認上開物品均為共犯林漢忠所有，供裝盛、運輸毒品所用之物，爰均依同條例第十九條第一項前段規定及共同正犯責任共通原則，予以宣告沒收。另標示夾藏海洛因所在、便利取貨之魚貨單據二張，係林漢忠所有供確認毒品所在位置，為供走私運輸毒品犯罪所用之物；扣案之上訴人持用內裝門號0000000000號之行動電話機具一支，為上訴人所有供其聯繫而為走私運輸毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至該行動電話門號SIM 卡為曹維疆所有，並非上訴人所有，故不將上開行動電話門號SIM 卡宣告沒收。另遭調查員因取貨之便而敲壞未扣案之類似保鮮盒之硬盒子，雖與包覆毒品有密切之關係，然既經敲壞，復未為查獲機關所扣案，迄今時日已久，應認已經毀棄滅失，爰毋庸為沒收之宣告。而林漢忠雖承諾上訴人於接運毒品並將之交予指定之人後，可獲得二百萬元至三百萬元不等之傭金，惟因上訴人運輸毒品入台後不久旋遭警查獲，林漢忠尚未給予上訴人任何報酬，上訴人實無任何利得，亦查無積極證據足資證明上訴人業已獲取運輸毒品之報酬，自亦無沒收犯罪所得之問題。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：㈠、
吳東原之證詞係個人意見或推測之詞，並無證據能力。且本件毒品如何自國外運輸國內，其運輸之漁船、時間、行為人均不詳，並無證據證明上訴人有參與此部分犯行，亦不能證明上訴人參與時，運送毒品之船隻係在何處？是否已經起運？㈡、上訴人對林漢忠如何在泰國購買毒品、販賣，並未參與共同實行，上訴人僅單純負責在國內運輸，惟尚未運輸至社會觀念所認為相當之距離即為警查獲，其對泰國私運來台之部分並未參與，且國內運輸尚屬未遂，自不負此部分共犯之責。原判決未適用刑法未遂犯之例減輕其刑，自有不適用法則之違法。㈢、林漢忠確因上訴人之供述而為警查獲，依規定自有毒品危害防制條例第十七條減刑之適用，原判決未予減刑，亦有不適用法則之違法。㈣、上訴人因經商失敗，年逾四十仍一貧如洗，又要撫養寡母，犯後已經悔悟，情堪憫恕，亦有刑法第五十九條減刑之適用。原判決判處無期徒刑，殊嫌過重，違背罪刑相當原則，且有判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、供述證據，得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；而後者，係就某事項陳述其個人意見或推論。證人所提供之意見或所推測之事項，除以實際經驗為基礎者外，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，其意見或推論係合理的基於證人之認知，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，自仍得作為證據。查證人吳東原於第一審證稱：「就伊從事毒品查緝的多年來的經驗，研判被告（即上訴人）是屬於負責接運毒品，將毒品交貨給買家的角色；從泰國那邊的漁船運到前鎮漁港一般而言最少要七天」等語（見第一審卷第七四、七六頁），係根據其實際經驗為基礎所得之個人意見，依前開規定，尚非不得作為證據。上訴人執此指摘原判決採證違法，殊屬誤會。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人共同運輸第一級毒品罪，係綜合上訴人之自白、證人王文彬、曹維疆、吳東原之證言、扣案海洛因四十塊、裝盛包覆海洛因之空包裝即防水蠟紙四十張、塑膠麻袋一綑、紙箱一只、魚貨單據二張、供聯繫運輸毒品所用之行動電話機具一支及卷附法務部入出境資料連結作業查詢結果、查獲時現場照片、台灣大哥大股份有限公司、中華電信行動通信分公司分別所出具之0000000000號、0000000000號電話通聯紀錄、法
務部調查局九十六年一月三十日調科壹字第○九六二三○○八三五○號鑑定通知書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，為認定犯罪事實之基礎。其中關於上訴人如何與林漢忠共同將海洛因自國外運輸國內？上訴人有無與林漢忠基於犯意之聯絡，共同參與此部分運輸犯行？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得指為違法。而上訴人對於運輸漁船之船名、該船實際起運之時間不肯吐實，原判決因而記載「委由不知情之船運公司人員，以台灣地區高雄前鎮漁港為目的港，自泰國地區某港口走私運輸第一級毒品海洛因入境台灣地區」，此僅係運輸漁船之船名及該船實際起運之時間不詳問題，而非有無以該船運輸毒品不明之問題。易言之，上訴人之犯罪事實仍屬可得而定，不容指為違法。上訴人徒以上開記載問題，資為上訴理由，自非適法。㈢、毒品危害防制條例第十七條：「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定，其立法理由係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源云者，當係指供出該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本條減輕其刑之適用。至僅供出共犯，自非此所謂之來源。林漢忠為本件之共犯，並非本件所運輸而被查獲毒品之來源或上手，是上訴人係供出共犯，自無毒品危害防制條例第十七條之適用。原判決未予減刑，亦無不適用法則之違法可言。㈣、原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，既無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，又依其認定上訴人之犯罪情狀，並無刑法第五十九條所定顯可憫恕之情形，因而未依該規定減輕其刑，亦無不合。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十五 日
H
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。