最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０五０號
上 訴 人 甲○○
5巷3弄6號
選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師
林辰彥律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 莊美貴律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度
上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二
年度偵字第五０八六號、第九八一一號、第一二二三九號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○自民國八十七年三月起至九十一年二月止，擔任台南縣歸仁鄉鄉長，依法督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所發包工程，並為其監督之事務，為依據法令從事公務之人員。因台南縣歸仁鄉公所（下稱歸仁鄉公所）執行「台灣省垃圾處理第三期計畫」設置垃圾衛生掩埋場新建工程，因而獲有新建工程建設獎勵金，依該建設獎勵金補助原則，每公頃補助新台幣（下同）四百萬元，共計獲得行政院環保署補助一千八百三十六萬元。歸仁鄉公所為請領上項補助款，乃擬定「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫書」送台南縣政府備查，惟因上開補助款未及列入該公所九十年度總預算，乃由歸仁鄉公所清潔隊簽擬將補助款納入九十年度總預算第二準備金項下執行，並經鄉長甲○○批示核可。九十年八月間，鄉長甲○○為運用該筆費用，乃依照「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」及「臺灣省辦理垃圾處理方案建設獎勵金執行要點」，著手辦理歸仁鄉公所有關環境美化、環境衛生事項之工程。詎甲○○於歸仁鄉公所辦理「歸仁鄉區域性垃圾衛生掩埋場第三期工程獎勵金使用計畫」工程發包時，竟利用其依法督導綜理全鄉行政業務之機會，明知依據「政府採購法」、「中央機關未達公告金額採購監辦辦法」及「台南縣機關未達公告金額採購招標辦法」等規定，應公開招標或將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。惟其竟認有利可圖，乃藉職務上有權指定廠商之機會，與上訴人乙○○共同基於圖利興倉工業有限公司（下稱興倉公司），使乙○○經營
之興倉公司得以憑藉「借牌」參與投標以取得工程而獲取不法利益之犯意聯絡，明知為違背法令，仍於九十年十一月一日歸仁鄉公所辦理「輸送機」、「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」等招標案時，由乙○○以興倉公司名義投標（負責人陳燕陵不知情），並分別向佾達企業公司（下稱佾達公司）負責人盧遐彰（第一審判決無罪，檢察官提起上訴，經原法院上訴審駁回確定）、利運機械股份有限公司（下稱利運公司）負責人楊寶同（第一審判決無罪，檢察官提起上訴，經原法院上訴審駁回確定），借用上開公司名義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭。而甲○○明知政府採購法第二十三條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣市政府定之」，則於八十八年五月二十七日政府採購法施行後，凡採購金額達該法第二十三條第一項所規定之「公告金額」者，必須公告並採公開招標方式辦理；而依行政院公共工程委員會函釋，所謂「公告金額」自八十九年一月一日起訂為一百萬元，竟為求名義上負責人為乙○○之妻陳燕陵而實際由乙○○經營之興倉公司，在無價格競爭之情形下得以承攬預算金額幾達二百萬元之上開垃圾處理財產及設備採購案，乃推由乙○○提供該採購案之材質、規格、單價予甲○○，甲○○再指示不知情之歸仁鄉公所清潔隊吳進順（第一審判決無罪，檢察官提起上訴，經原法院上訴審駁回確定）、陳新振依乙○○所提供之材質、規格、單價編製規範書、購置預算書，甲○○並應乙○○之要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採購可由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式，將可作單一採購之採購案分割成「資源回收箱」、「衣物紙類回收桶」、「髒亂區美化圍籬」、「輸送機」等四項（下稱系爭四項採購案），使系爭四項採購案之採購金額均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總務陳雲英雖簽「擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書」，惟甲○○仍直接指定由乙○○所提供之長三輸送機械股份有限公司（下稱長三公司）、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理招標。歸仁鄉公所並就系爭四項採購案底價分別核定為「輸送機」三十九萬元、「髒亂區美化圍籬」六十萬六千六百元、「衣物紙類回收箱」四十九萬九千九百元、「資源回收箱」五十萬元，核定底價總計一百九十九萬六千五百元；乙○○即借用興倉公司名義投標，並向佾達公司負責人盧遐彰、利運公司負責人楊寶同借用各該公司名義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理系爭四項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符、佾達公司標價均超出底價等事
由，致使興倉公司順利以「資源回收箱」四十七萬八千元、「衣物紙類回收箱」四十八萬二千元、「髒亂區美化圍籬」五十六萬四千元、「輸送機」三十七萬八千元等接近底價之價格得標，得標總金額合計為一百九十萬二千元，嗣後並順利領得全數工程款。系爭四項採購案得標金額合計一百九十萬二千元，扣除成本一百二十二萬二千九百二十二元，共計獲利六十七萬九千零七十八元。因之甲○○、乙○○共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖興倉公司不法利益，並使興倉公司獲得利益六十七萬九千零七十八元等情。因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷（原判決主文誤載為：「原判決撤銷」），改判分別論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益（處有期徒刑五年六月，褫奪公權二年）；乙○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益（處有期徒刑五年六月，褫奪公權二年）等罪刑；固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款規定對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所稱主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；而所謂監督事務，乃指有權監督權責範圍內之事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該事務，依法令有予以監察督促之權限。原判決事實認定：「甲○○應乙○○之要求，規避政府採購法，利用當時規定未達公告金額採購可由鄉長核准，不經主管機關認定即可逕採限制性招標之方式，將可作單一採購之採購案分割成『資源回收箱』、『衣物紙類回收桶』、『髒亂區美化圍籬』、『輸送機』等四項，使系爭四項採購案之採購金額均在公告金額之下。當時負責該採購案招標之行政課總務陳雲英雖簽『擬將公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，刊登於政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書』，惟甲○○仍直接指定由乙○○所提供之長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理招標。歸仁鄉公所並就系爭四項採購案底價分別核定為『輸送機』三十九萬元、『髒亂區美化圍籬』六十萬六千六百元、『衣物紙類回收箱』四十九萬九千九百元、『資源回收箱』五十萬元，核定底價總計一百九十九萬六千五百元；乙○○即借用興倉公司名義投標，並向佾達公司負責人盧遐彰、利運公司負責人楊寶同借用各該公司名義陪標，配合興倉公司不為價格之競爭，參與歸仁鄉公所於九十年十一月一日同時辦理系爭四項採購案之虛偽比價，再以利運公司證件不符、佾達公司標
價均超出底價等由，致使興倉公司順利以『資源回收箱』四十七萬八千元、『衣物紙類回收箱』四十八萬二千元、『髒亂區美化圍籬』五十六萬四千元、『輸送機』三十七萬八千元等接近底價之價格得標，得標總金額合計為一百九十萬二千元，嗣後並順利領得全數工程款。系爭四項採購案得標金額合計一百九十萬二千元，扣除成本一百二十二萬二千九百二十二元，共計獲利六十七萬九千零七十八元」及證人即歸仁鄉公所當時之主計主任李秀俊於原審證稱：「（問：採限制招標權利在誰﹖）限制招標的權限是在首長」（見原審卷第二宗第六三頁）；如若俱屬無誤，就系爭四項採購案決定採限制性招標，並指定長三公司、興倉公司、佾達公司、利運公司等四家廠商以比價方式辦理招標，以圖利興倉公司之決策者，應係甲○○，則就系爭四項採購案決定招標方式及指定比價廠商等事務，是否係甲○○主掌管理與執行權責範圍內之事務？能否謂依地方制度法第五十七條規定：「鄉長綜理鄉政」，即認甲○○對前開事務僅有監察督促之權限？仍待研求，原判決未予釐清，即認系爭四項採購案非屬甲○○自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務，自屬於法有違。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更時，即應於審判期日或之前踐行告知之程序，否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名論處罪刑，即與上開規定不合。依起訴書之證據並所犯法條欄所載，檢察官係起訴乙○○涉嫌違反政府採購法第八十七條第四項之規定，並未指訴乙○○亦涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；第一審就乙○○被訴違反政府採購法之犯罪事實，為乙○○無罪之判決，至於乙○○是否另涉犯圖利罪嫌，則未為任何論斷；嗣檢察官就該部分提起第二審上訴，原法院上訴審仍維持第一審就乙○○部分所為之無罪判決，駁回檢察官就此部分之上訴。而原審於九十六年三月八日準備程序及同年五月十七日、十一月二十二日審判期日之準備程序筆錄及審判筆錄均分別記載：「法官對被告告知其犯罪嫌疑及所犯法條（詳如起訴書及原審判決書所載）」（見原審卷第一宗第一一二頁、第一七六頁、第二宗第五三頁）；則原判決認乙○○亦涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪，並未於審判期日或之前告知此項新增之罪名，此部分程序之踐行與上開告知義務之規定有悖，自屬違法。（三）依原判決理由說明，原判決係採納證人陳新振於法務部調查局台南縣調
查站之供述，作為不利於甲○○認定之證據（見原判決正本第十四頁第二行至第七行），惟甲○○在原審一再主張陳新振於審判外之前開供述應無證據能力（見原審卷第一宗第一七七頁、第二宗第五四頁），而九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項及同法第一百五十九條之二復分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，原判決未說明陳新振於審判外之前開供述有證據能力及得採納作為判決基礎之理由，自有理由不備之違法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決就乙○○敘明不另為無罪諭知部分（即原判決理由參），基於審判不可分之原則，應併予發回。又原判決事實認定；「甲○○、乙○○共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖『興倉公司』不法利益，並使『興倉公司』獲得利益六十七萬九千零七十八元」（見原判決正本第四頁第九行、第十行），與其理由說明：「『乙○○』承攬系爭採購案之金額一百九十萬二千元，扣除上開成本，『乙○○』計獲利六十七萬九千零七十八元」，不相符合，此並為乙○○之上訴意旨所指摘，案經發回，宜併予更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十九 日 Ｑ
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