最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０一九號
上 訴 人 甲○○（原名鍾隆瑜）
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年一月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七０二號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一０
０、一０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、殺人部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○（原名鍾隆瑜）上訴意旨略稱：㈠、少年高○江（姓名、年籍詳卷）一再供稱與上訴人素不相識，係被害人朱○豪（姓名、年籍詳卷）持球棒打到其頭部，才追向被害人，持刀由上而下刺入被害人背部中央，導致傷重死亡。在其行為過程中，並未經上訴人之明示或暗喻，顯係其個人獨立之行為，原判決認上訴人與其共同殺人，而論以共同正犯，然未敘明二人間如何為犯意之聯絡及分擔其行為，有理由不備之違誤。㈡、上訴人持大型藍波刀揮砍被害人，雖造成被害人長達八公分、深三公分之切創傷，但是否致命之主因？抑或被害人受傷後逃走時，為高○江持大型藍波刀自後追趕，朝被害人背部猛刺，傷及左下肺葉，導致死亡？兩者時間相隔多久？原審未傳喚具有專業醫學鑑識人員到庭釐清說明，逕以驗斷書及相驗屍體證明書為研判，而對上訴人有利之證據未加詳查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、本件係強制辯護之案件，原審於民國九十六年十二月三日行準備程序時，辯護人未及到場，即進行準備程序之訊問，其調查程序有違強制辯護之規定，致上訴人無法受辯護人保護其程序上之利益，其訊問結果應不得作為判決之證據資料及認定理由。原判決卻以上訴人於準備程序中表示對原判決所引人證之證據能力無意見，毋庸再行傳訊等詞，解為有證據能力，顯將準備程序所取得上訴人之陳述作為判決之依據，自屬違背法令。㈣、卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）函覆原審法院稱：「單就朱○豪頸部深切創而論，該創正好未切到大的頸動脈及頸靜脈，所以當場可能還不至於死」，足見上訴人之行為在現場尚不至於單獨發生被害人死亡之結果甚明，茍上訴人有殺人
之犯意，僅應論以殺人未遂罪。又上訴人始終否認有殺人之犯意，原審未依調查所得之證據資料判斷，遽論上訴人以殺人罪，有與卷內證據不符之矛盾，且對法醫研究所前開有利於上訴人之意見，未說明不採之理由，亦屬理由不備。㈤、上訴人係被動接下其他共同被告所分發之刀械，若認彼此有共同傷害他人之犯意聯絡，則上訴人揮刀砍被害人頸部係遂行傷害他人之犯意，縱被害人發生死亡之結果，亦僅係應否負傷害致人於死之罪責，且應考量傷害行為與被害人死亡之結果有因果關係。被害人致死之因素，實係高○江自被害人左後胸刺入之一刀所致，非上訴人及其他共同被告所能預見，當可推知上訴人與高○江無殺人犯意之聯絡存在，原判決認定二人有殺人犯意之聯絡，殊有違誤，且未說明憑以認定之證據，亦有理由不備之可議。㈥、人類之頸部除頸椎之外，別無其他骨頭組織得以支撐，若以「質地堅硬甚為鋒利」之藍波刀猛砍，可能當場斃命，決非僅被害人所受之傷勢可得比擬，洵與原判決認上訴人持「質地堅硬、甚為鋒利」之藍波刀砍殺被害人時，用力甚猛，殺意至堅等情無法吻合，亦有違背一般經驗法則之嫌。上訴人始終無殺人之犯意，原判決論處殺人罪刑，嫌有未合等語。惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即被害人之友人少年邱○臻、王○婷、廖○傑、劉○瑋、黃○吉、翁○華、鄭○駿（以上各人姓名年籍資料均詳卷）；同案被告曾俊賢、黃盛宏、黃文樹、戴啟光、呂俊良、宋柏儒、少年高○江、羅○科、林○聲、陳○綸、羅○鴻、黃○源、朱○亮、王○安、秦○河（以上各人姓名年籍資料均詳卷）等人分別於警詢、偵查、第一審法院少年法庭及第一審審理中之陳述；卷附法務部法醫研究所鑑定書、驗斷書、相驗屍體證明書及相驗照片；扣案大型藍波刀二把（即刀柄纏有紅色膠帶但未留有繩子、刀柄纏有紅色膠帶並留有一段繩子各一把）；並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人有原判決事實欄所載共同殺人之犯行，且對上訴人否認殺人，辯稱無置被害人於死之殺人犯意各節，如何係事後卸責之詞，均不足採，詳加說明指駁。並敘明前開上訴人以外之人，於審判外之陳述有證據能力，得採為證據之依據及理由。因而撤銷第一審對於上訴人殺人部分之科刑判決，就此部分改判仍論上訴人以殺人罪，量處有期徒刑十年八月，併諭知適當之從刑（另傷害部分，上訴駁回之理由，詳如後述）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或調查未盡、理由不備、理由矛盾或其他違背
法令之情形，尚難任意指摘為違法。又原審法院於九十六年十二月三日由受命法官行準備程序時，上訴人對前開證人供述證據之證據能力均表示沒有意見，不用再傳訊等語（見原審卷第二八頁）。至上訴人在原審之選任辯護人雖經通知未到庭，然刑事訴訟法並無強制辯護案件未經辯護人到庭不得行準備程序之規定，且辯護人嗣後於審判期日調查證據時，仍可對各項證據表示意見，並得於言詞辯論終結前對於證據能力聲明異議，不生失權之效果。原審於審判期日調查上開證人之供述證據時，辯護人已在場且與上訴人均明確表示沒意見（見原審卷第三七頁背面），直至言詞辯論終結前，對於各證人於審判外供述證據之證據能力均未聲明異議，原判決依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有該條第一項之同意（即視為同意前開證人審判外之陳述得作為證據），審酌各證人陳述筆錄作成時之情況，並無非法取供或其他違法或證明力明顯不足等情況，經第一審及原審法院依法調查、辯論，對上訴人之反對詰問權、辯護權已予相當之保障，認以其等審判外之陳述作證據為適當，採為上訴人論罪之資料，已於理由內論述甚明，難認有違背證據法則之情形。辯護人於原審審判期日調查證據及言詞辯論時，已在場對於各項證據表示意見，並為上訴人之利益詳加辯護，有原審審判筆錄可稽，亦無違背刑事訴訟法第二百八十四條有關強制辯護之規定，上訴意旨㈢任意指摘原判決違法，核非上訴第三審之適法理由。再共同正犯係基於犯意聯絡，彼此利用對方之行為達到犯罪之目的，故應就全部事實共同負其責任，非僅就其參與實行之階段負責。至共同正犯間犯意之聯絡，不限於事前有所協議，如於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即相互間有默示之瞭解合致者，亦包括在內，無礙於共同正犯之成立。原判決敘明上訴人所持之大型藍波刀刀長四十九公分、刀刃長三十七點五公分、寬約六公分，質地堅硬、甚為鋒利，有照片附卷可憑，並經原審法院當庭勘驗明確，上訴人明知如持以朝人體要害揮砍，極可能造成死亡之結果，仍持以朝被害人頸部要害部位砍殺，造成長達八公分、深達三公分之巨大傷口，足見其砍殺時用力甚猛，殺意至堅。而就被害人所受傷勢觀之，除頸部深切創及左胸刺穿創以外，其餘傷害多為四肢皮肉擦傷及小型刀傷，可見上訴人參與其餘共犯及少年圍毆被害人時，雖已手持大型藍波刀，然僅持之揮舞以威嚇被害人之作用，尚無猛力揮砍被害人之行為，足認毆鬥初始上訴人僅係基於共同教訓被害人之普通傷害犯意參與甚明。惟嗣後因被害人奪得球棒向上訴人與高○江反擊，上訴人始與高○江一反先前態度，由上訴人先持大型藍波刀砍殺被害人頸部一刀致被害人傷重跌仆在地，高○江隨即趕上手持大型藍波刀向被害人左背部猛力插刺一刀深入體內，僅二刀即導致被害人斃命，
顯係被害人之反擊，致上訴人與高○江頓萌殺機，另起殺人之犯意甚明。又其二人砍刺被害人之行為緊密，且在場目睹全部過程，顯然彼此間有相互利用他方行為以遂行其殺人目的之認識，而有殺人犯意之聯絡與分擔殺人行為之實行，非僅延續其原本之普通傷害犯意而已，應成立殺人之共同正犯，原判決此部分論斷，尚並非無據，亦無理由不備或理由矛盾之情形。而上訴人與高○江既成立共同正犯，即應對彼此之行為負全部之責任，並無細究被害人死亡之主因，是否為上訴人砍頸之行為或高○江之刺背行為所造成之必要，亦不得任意指摘原審調查未盡而執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨，或徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，猶執前詞任意指摘原判決違法，並就有無殺人之故意，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於殺人部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。二、傷害部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於適用刑法第二百七十七條第一項論處上訴人共同傷害人之身體罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，自為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
v