臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度家上字第三六號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十七日臺灣高雄地方
法院九十一年度婚字第三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按民事訴訟法第五百七十二條第一項規定「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、 撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終 結前，為訴之變更、追加或提起反訴」。本件被上訴人於原審依民法第一千零五 十二條第一項第五款規定請求離婚，於本院復追加依同條第二項之規定請求離婚 （本院卷六十二頁），依前開法條意旨，被上訴人之追加，為法所許，合先敘明 。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：兩造於民國五十七年間結婚，婚後上訴人即未負擔家計，迨兒女 陸續出生後，上訴人依然只顧自己玩樂，養兒育女責任則由伊一人扛下，上訴人 更自七十一年間起離家，拋妻棄子長達三年，三年後才又突然出現，向伊伸手要 錢；近來，上訴人在外向地下錢莊借錢不還，又犯下侵占公司公款之罪行，伊與 子女不堪其擾，兩造未共同生活已長達二十年，夫妻間早已無任何情份，現上訴 人不知去向，顯已惡意遺棄伊在繼續狀態中，爰依民法第一千零五十二條第一項 第五款、第二項之規定，請求判決離婚（原審為其勝訴之判決）。並於本院聲明 求為判決駁回上訴。
二、上訴人則以：伊自九十年十一月起至九十一年一月中旬間因病住院，致未於原審 言詞辯論期日到場；被上訴人謂伊只顧自己玩樂，未共同生活已長達二十年，現 去向不明，皆與事實不符；伊將印鑑交由其子何聰杰領取勞保退休金，並以資遣 金購買鳳山市○○○路之房屋登記被上訴人名義，現居住所三德西街之土地及房 屋亦登記被上訴人名義，並無惡意遺棄他方在繼續狀態中等語，資為抗辯。並於 本院聲明㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。三、被上訴人主張兩造於五十七年間結婚，現婚姻關係仍存續中，婚後育有四名子女 何智梅、何智靜、何聰杰、何聰永；兩造原居住於三德西街，後被上訴人因故搬 出，陸續居住於臨海二路、苓雅二路、鳳山五甲、和平路等地，未與上訴人同住 ；上訴人曾犯賭博及侵占罪，侵占罪部分被法院判處有期判刑八月確定，現於三 德西街處居住等情，有戶籍謄本及刑事資訊查詢資料附原審卷可稽，並經證人即 兩造之子女各於本院證述屬實，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲就被上 訴人主張之各離婚事由，分敍如左：
㈠按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方依民法第一千零五十二條第 一項第五款規定固得向法院請求離婚。惟所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同
居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始克相當。本件被上訴人主張 上訴人未負擔家計，自七十一年間起離家，兩造未共同生活已長達二十年，現上 訴人不知去向，顯係惡意遺棄伊在繼續狀態中云云，惟上訴人否認有惡意遺棄情 事，並以前揭情詞置辯。原審以上訴人未於言詞辯論期日到場，因認上訴人長期 離家，去向不明，既未返家與被上訴人共同生活，又無不能同居之正當理由，認 有民法第一０五二條第一項第五款事由，而判准兩造離婚。經查：兩造婚後共同 居住於高雄市三民區○○○街一六五號，自應以該處所為兩造共同住所，且據證 人即兩造之女何智梅證稱：「．．．最初我們一家人是住在三德西街一六五號． ．．後來不得已才搬離三德西街到鼓山區○○○路住．．．又搬到苓雅區○○○ 路．．．就在鳳山五甲買房子住．．．租房子是在高雄市○○路．．．我們又搬 家了。」（本院卷一一一、一一二頁），足見被上訴人一再更易其住居所，不願 與上訴人同居之情，確屬存在。原審以上訴人受合法通知未到場，因認其去向不 明，惟上訴人抗辯係因其過年期間住院治療，致未收到原審之通知，並提出國軍 高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書一件為證，且為被上訴人所不爭（本 院卷七十二至七十四頁）。則上訴人始終居住同一處所三德西街一六五號，而該 處即為兩造應履行同居義務之住所，自不能遽認上訴人在客觀上有違背同居義務 之事，而被上訴人一再更易其住居所，致上訴人無法履行同居義務，縱令其未盡 家屬扶養義務，其情亦與有資力而無正當理由不為支付生活費者有別，難認上訴 人主觀上有拒絕同居之情。再徵以數年來，被上訴人亦未曾有請求上訴人履行同 居之舉，被上訴人主張上訴人係惡意遺棄被上訴人於繼續狀態中，要非可採。 ㈡民法第一千零五十二條第二項規定，有同條第一項所列十款以外之重大事由，難 以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。而是否已達難於維持婚姻之重大事由， 應以婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即客觀上，任何人倘處於同一境況， 均將喪失維持婚姻意欲之程度判斷之，即應從婚姻之目的全盤加以觀察，且必須 此項事由，應由該方負責者，他方始得據以請求離婚。此項條文係基於如夫妻間 婚姻關係之維持已有破綻，為避免婚姻僅有形式而無實質，致喪失婚姻應有之本 質，而使夫妻得據以請求裁判離婚所為較富彈性之規定，故夫妻間如已發生足使 「婚姻難以維持之重大事由」時，即得依上開規定訴請離婚。又民法親屬編於民 國七十四年修正後，於第一千零五十二條增列第二項離婚事由之概括規定，其目 的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重 大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第二項訴請離 婚之理，不因當事人併據同一事實主張有該法條第一項離婚原因而有不同。經查 上訴人於本院自承其自七十六年三月起即未支付家庭生活費用，所以小孩才到外 面打工等語（本院卷五十四頁）；核與證人即兩造之子女何聰杰、何智梅各於原 審證述：父親回來是要錢，當時我母親在路邊賣木瓜牛奶，父親要不到錢就砸店 ，父親長期以來都沒有盡到養育的責任；父親從來沒有盡到照顧的責任並拿錢回 家，母親還要幫人家拖地、擺路邊攤養育我們四個子女長大等語，及何智梅於本 院證述：母親是擺攤維生，但父親常常來拿錢，拿不到錢就砸攤；何聰杰、何智 靜、何聰永均於本院證述：父親沒有付學費及生活費（本院卷一一一至一一五頁 ）等語相符。又上訴人常因向被上訴人索取金錢不遂，而砸毀被上訴人之木瓜牛
奶攤等情，亦經何聰杰、何智梅於原審及本院證述明確，而何聰杰與何智梅均為 上訴人之子女，衡情並無設詞誣陷之理，其二人所證應屬可採。可見被上訴人主 張上訴人常向伊索取金錢，稍有不從，即砸攤之事實，堪信為真實。是以上訴人 常因向被上訴人索取金錢未果而砸攤，導致兩造婚姻失和，而長期未共同生活， 上訴人難辭其咎，則上訴人對於兩造婚姻之破裂，有其可歸責事由。由上述事實 觀之，足認兩造之婚姻就夫妻間應互相體諒包容、相互扶持、共同營造幸福美滿 家庭、誠摯相待之感情基礎顯已動搖，任何人處於此種情形，均喪失維持婚姻之 希望。本院認兩造婚姻已無回復之希望，係屬有重大事由難以維持婚姻，且該重 大事由，應由上訴人負責，從而，被上訴人依據民法第一千零五十二條第二項規 定，訴請離婚，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同 ，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。又本件爭點所涉判斷基礎已明，上訴人就財產歸屬之爭執及其他， 均不影響判決之結果，爰不一一贅論，併此敍明。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日~B1審判長法官 許明進
~B2法 官 謝肅珍
~B3法 官 黃清江
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日~B法院書記官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ａ