臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度再字第五號
再審原告 乙○○
再審被告 甲○○○
右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十年十二月五日本院九十年
度上易字第六三號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：（一）查法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就證人證言之可採與否 ，書證之證據力如何，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。不得一任鑑定人 依其一己之意思，自行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤採用鑑定結論 為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調 查證據之方法之趣旨，殊有違背，此觀最高法院七十九年台上字第五四○號判例 自明。（二）鑑定人蔣遠中之鑑定意見偏頗不實，不足採信，蓋：伊判斷標準竟 以再審被告之說詞及其提供之照片，而無其他依據；僅因兩戶高度不同，即斷定 再審原告房屋樓板插入再審被告房屋共同壁；伊證稱係在民國八十八年四、五月 間漏水，然再審被告已表明係於八十八年七月二十九日漏水；再審原告雖有違建 ，惟並非水管漏水之因，蓋完工時間與再審被告房屋發生水管漏水已相隔一年以 上，倘係召明公司施工不當之故，依常理判斷，再審被告房屋漏水應於當時即會 出現，不可能遲至完工超過一年後始發生漏水現象；伊陳稱當時我們會同法院去 看，然會勘當日台灣高雄地方法院並無派員參加；伊言鋼筋混凝土厚度為十五公 分，然該崁縫深度不至五公分，是以十五公分之厚度如何崁入五公分之長度，顯 然前後矛盾；再審原告有自己之獨立壁，毋須插入再審被告之共同壁，其僅為緊 臨，而非崁入，再審原告亦不惜開鑿其受再審被告漏水所害之處，並未發現所謂 樓板崁入共同壁之事；伊言再審原告房屋之牆壁有敲一個洞，看到裡面水漏不下 去，惟再審原告此面牆壁並無埋設水管，而水為何漏不下去，係因兩戶牆壁緊臨 密接，與任何應力並無關係；又再審原告亦嚴重受到滲水所苦，然鑑定書卻隻字 未提。綜上，鑑定人之鑑定意見顯有瑕疵、偏頗，僅依賴再審被告之說詞，故不 能以之作為唯一證據。（三）依召明公司陳稱是作五公分崁縫，此縫為軟性水泥 ，該五公分係指上下長度，而非深度，原審係受鑑定人誤導。是召明公司所稱該 崁縫乃應再審被告要求施作以防雨水滲入，確屬實情。該崁縫既非作為樓板支撐 之用，則證人吳文助所言有另一獨立壁當足採信。又再審原告構築二樓樓板、頂 板時，根本無需頂住或使用再審被告牆壁，且再審原告敲鑿鑑定標的物之牆面亦 僅於表面水泥之刨除，是不可能傷及再審被告牆內之水管。（四）如前所述，該 鑑定報告相當粗糙，顯有許多謬誤，是一審判決不予採納，洵屬正確，茲爰引該 判決書之理由說明云云。（五）原確定判決以再審原告於原審具狀自承常與其夫 至工地監工，而認定再審原告應與召明公司負連帶賠償責任，惟再審原告之夫林 自炎早已於七十二年間死亡，此有戶籍登記謄本可證，則再審原告如何與其夫至
工地監工？另工程之進行全由召明公司設計施工，再審原告無從置喙，倘施工不 當致損壞再審被告房屋，亦係召明公司自己之行為，再審原告並無定作或指示不 當之情形，則再審被告請求再審原告須負連帶之責，即屬無據，是原確定判決有 認定事實、適用法規之錯誤。（六）查造成水管漏水之原因甚多，倘為召明公司 施工不當所致，不應於完工超過一年後始發生漏水現象，況再審被告房屋曾違章 增建而改變管線配置，亦為造成漏水原因之一。（七）再審被告於八十八年七月 十九日發現漏水後即聲請調解，然高雄市政府工務局等單位於八十七年九月九日 會勘時，確認再審被告之房屋並無龜裂之情事，是以再審原告未予理會。（八） 為此，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十款、第十三款及第四 百九十七條之規定，提起再審之訴，聲明求為判決：本院九十年度上易字第六三 號確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。
二、茲就再審原告所提出之各款再審事由，逐項審酌於后： ㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋 ，或法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤 之情形在內（最高法院六十年台再字第一七０號、六十三年台上字第八八○號判 例參照）。再審原告主張之再審理由，既均係指確定判決漏未斟酌證據，致認定 事實違誤等問題，與確定判決適用法規而其結果顯有錯誤之情形截然有別。至於 再審原告引最高法院七十九年台上字第五四○號判例謂鑑定意見偏頗及最高法院 六十七年台上字第一七三七號判例謂過失之共同侵權行為，須以行為關聯共同為 必要等情，查原確定判決所適用之法規並未與其顯然違反，要難謂為適用法規錯 誤，而得據為再審之理由。
㈡次按「鑑定人就為判決基礎之鑑定為虛偽陳述者」得據以提起再審之訴，係指該 鑑定確係虛偽陳述而言，非謂僅須再審原告片面主張其為虛偽陳述，即應重開訴 訟程序而予再審。而所謂鑑定為虛偽陳述，則又以其虛偽陳述經宣告有罪之判決 已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，此觀民事訴訟法 第四百九十六條第一項第十款、第二項規定自明。再審原告主張鑑定人蔣遠中之 鑑定為虛偽陳述，據以提起再審之訴。依上開說明，再審原告主張其鑑定為虛偽 陳述者，必以其虛偽陳述經宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續 行，非因證據不足者為限，始足當之。再審原告片面主張鑑定人之鑑定為虛偽陳 述，尚不足為本款之再審事由。
㈢再按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物 或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不 能使用，現始得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，但在判 決前如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴，且此與已 經提出使用而為法院或行政官署摒棄不採之情形迥然有別。經查再審原告主張之 事由或證物，均於判決前已主張或已提出，本無所謂發見可言，自不得以該確定 判決為發見未經斟酌之證物或得使用該證物而聲請再審，是其亦無本款再審事由 之適用。
㈣末按對於第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依
民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟查： ⒈原確定判決認「召明公司敲鑿上訴人（即再審被告）房屋之牆面，構築二樓樓板 、頂版時，頂住牆面並予崁入，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破 裂而漏水，致使上訴人房屋與再審原告建物緊鄰範圍之牆壁與天花板滲水及油漆 剝落」（見原確定判決第二十頁），此乃本院前審採證判斷結果，不能因其認定 結果與再審原告所主張再審被告房屋漏水係因再審被告不肯封閉違章開窗，導致 雨水滲入屋內云云互異，即認原確定判決就重要證物有漏未斟酌之情形，又本件 前審之第一審法官已勘驗現場，並製有勘驗筆錄在卷，二審法官除非有必要，並 非一定要親自勘驗現場，再審原告以此為由，認前審法院未親自勘驗現場，係屬 重要證物漏未斟酌，自不足採信。
⒉再審原告主張原確定判決一方面認系爭建物「前半部」之施工與房屋漏水無關， 一方面又採台灣省土木技師公會鑑定報告認係召明公司敲除「騎樓」即房屋之前 半部之震動導致房屋漏水，判決理由前後矛盾云云，惟本院確定判決係認漏水原 因可以排除「第二次施工」（即增建陽台）情形，並未排除召明公司敲除「騎樓 」產生震動之情形，且以召明公司敲鑿再審被告之房屋牆面，構築二樓樓板、頂 版時，頂住牆面並予崁入，及其敲除騎樓及後側二樓頂產生震動導致水管破裂而 漏水，並非單以召明公司敲除「騎樓」震動認定係系爭房屋水管破裂之唯一原因 ．難謂有判決理由前後矛盾之情形，亦非屬「重要證物，漏未斟酌」之情形，再 審原告主張確定判決理由前後矛盾，係屬重要證物，漏未斟酌云云，核無足取。 ⒊再審原告於本院前審雖主張「直接將漏水處原點之牆壁開挖」，惟原確定判決以 一審業經兩造之同意函請台灣省土木技師公會鑑定，復經鑑定人到庭說明鑑定之 根據，認鑑定報告係鑑定人依其專業知識所為，且與事實無違，可供再審被告房 屋漏水原因之認定依據，無將漏水處原點之牆壁開挖之必要（見本院九十年度上 易字第六三號判決第十七頁至第十九頁），乃依心證所為證據之取捨，並無漏未 斟酌再審原告主張之情形，是再審原告主張原確定判決有重要證據漏未審酌云云 ，亦不足採。
⒋再審原告之夫林自炎固已於七十二年死亡，訴外人黃友信係再審被告之夫，前審 就再審原告於九十年十一月十九日書狀記載：「上訴人（按：係指再審被告）及 其夫黃友信經常至工地監工」，將該上訴人誤為係指再審原告而於判決書誤載「 被上訴人乙○○於原審具狀自承常與其夫至工地監工之情形，足認為實在」（本 院九十年度上易字第六三號民事卷第一六七頁，及該案判決書第二十頁最後一行 ），惟經核該論述僅屬贅論，就訴訟之勝負並無資作為證明之用，換言之，即其 尚不足以影響於確定判決，再審原告主張原確定判決有重要證據漏未審酌云云， 不足為採。
⒌至於再審原告所主張之再審理由中其餘各點，僅係表達其個人對再審被告房屋漏 水原因之推測、及敍述其個人認原確定判決採證不合常理暨對原確定判決理由不 滿之處，況再審原告所稱原確定判決漏未斟酌之重要證據，原確定判決業經審酌 ，認該證物為不足採，並載明該證物何以不足採之理由（詳上開確定判決事實及 理由欄）。是則再審原告主張原確定判決就上開重要證物漏未斟酌等語，為無可 取，因而本院認其上開再審理由，亦無足採。
三、綜上所述，再審原告主張原確定判決有上開再審事由，均屬無據，已如前述。從 而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件再審之訴無再審理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進
~B2法 官 謝肅珍
~B3法 官 黃清江
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B法院書記官 林淑敏
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