台灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第三七九號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 碧景企業有限公司
法定代理人 甲○○
顧問有限公司
法定代理人 丙○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十八日臺灣高雄地
方法院八十九年度訴字第一一○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過港幣陸拾萬零參佰捌拾捌元及新台幣壹拾萬零玖仟玖佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法 院，民事訴訟法第二十五條定有明文。本件被告即上訴人於原審陳述對於原審法 院 (台灣高雄地方法院，下同)管轄權不爭執 (原審卷五十五頁背面)，是本件應 認原審院為有管轄權之法院，先予敘明。
二、次按民事事件，涉及香港或澳門者，類推涉外民事法律適用法，為香港澳門關係 條例（以下簡稱港澳條例）第三十八條所明定，是有關我國與香港人民或法人間 之民事事件，自應比照涉外民事事件，而循涉外民事法律適用法之規定行之。又 法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律 ；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不 同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要 約人之住所地視為行為地，此為涉外民事法律適用法第六條第一項、第二項所明 定；此所謂行為地即契約訂立地。經查，本件乃關於履行契約之訴訟，碧景企業 有限公司（下稱碧景公司）係在香港設立登記之公司，且未經我國認許，為香港 法人，與中華民國法人之威格斯國際不動產顧問有限公司（下稱威格斯公司）涉 訟，依上開說明，應適用涉外民事法律適用法之規定，且兩造國籍不同，復未在 系爭合約上約定準據法，自應依據兩造所不爭執之簽約地台北（本院卷一八四頁 ）定其準據法為中華民國法律。
乙、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：兩造間先後於八十七年二月二十日簽訂哈爾濱滬士環貿大廈 產品定位／最佳功能組合規劃合約（以下簡稱組合規劃合約）；於八十七年六月 一日，簽訂哈爾濱滬士環貿大廈租售招商顧問合約（以下簡稱招商顧問合約）及 哈爾濱滬士環貿大廈管理顧問合約（以下簡稱管理顧問合約）。（一）依組合規 劃合約約定，碧景公司應支付之顧問服務費為港幣三十萬元，除於簽約時已支付 六萬元港幣及完成期中簡報後已支付港幣十二萬元，餘各應於完成期末簡報後七
日內給付九萬元港幣；於被上訴人提交「產品定位／最佳功能組合規劃結案報告 」（下稱結案報告）後七日內給付港幣三萬元。被上訴人已依組合規劃合約於八 十七年五月間完成期末簡報並交付「產品定位最佳功能組合規劃報告書」予碧景 公司，碧景公司經催告仍拒不給付餘款港幣十二萬元予被上訴人。（二）依兩造 間招商顧問合約約定，前期顧問收費為每月港幣十萬元，按月支付，至碧景公司 發出交付使用通知為止，最長不超過四個月；依管理顧問合約約定，前期管理顧 問收費（簽約後至開幕啟用日前一日為前期）為每月港幣十萬元，按月支付，並 最長以四個月為限。被上訴人亦已依約處理招商及為大樓之管理事宜，然碧景公 司除支付八十七年六月分之前期顧問費各港幣十萬元外，餘八十七年七、八、九 月分之前期顧問費各港幣三十萬元，均經催討而未支付。（三）依兩造間招商顧 問合約約定，碧景公司應提供被上訴人派駐代表差旅費用（含機票、食宿、交通 等），實報實銷，以六次為基準，六至十次部分由被上訴人之顧問服務費中全額 扣除百分之五十；管理顧問合約約定，碧景公司應提供被上訴人派駐代表差旅費 用（含機票、食宿、交通等），以二次為限，超過部分由後期管理顧問費中全額 扣除百分之五十。被上訴人自八十七年六月間起至同年九月間止，代墊差旅費四 次計新台幣九萬五千九百七十八元、人民幣三千七百六十二元五角（折合新台幣 一萬三千九百二十八元）、港幣三百八十八元，均經請款而未支付。又碧景公司 為未經我國認許之香港法人，由乙○○以代表人名義與被上訴人簽訂上開三份合 約，依港澳條例第四十條、民法總則施行法第十五條之規定，乙○○應與碧景公 司就上開積欠之費用暨法定遲延利息負連帶清償責任。爰依兩造間契約關係，求 為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴判決，並 依聲請為供擔保之假執行宣告，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。二、上訴人則以：（一）依兩造組合規劃合約及特別約定事項第二項，被上訴人至遲 應於八十七年五月底前提出最後書面結案報告，並解說詳細令碧景公司滿意後， 始得請求其餘款項。被上訴人並未依約定時間提出結案報告，並解說至令碧景公 司滿意，其未依債之本旨履行，上訴人自得拒絕受領該報告書並拒絕給付相對之 服務費，被上訴人自不得請求給付服務費；（二）依招商顧問合約第四條第七項 約定，顧問費支付方式，以被上訴人租售實際收入每月底結算為準。是碧景公司 給付顧問費，以被上訴人仲介招商之收入為要件，被上訴人僅招商二戶，未有租 賃實際收入，且於要求上訴人變更系爭大樓設計裝潢未果後，即不再為上訴人招 商，上訴人自無庸支付服務費；（三）依兩造間管理顧問合約第五條特別約定之 第二項約定，本合約委任期二年，以正式啟用後計算。系爭大樓至兩造解除管理 顧問合約之時尚未啟用，且被上訴人僅總經理一人曾至大樓現場一、二日，未為 任何管理顧問工作，該大樓之管理工作均由碧景公司負責，與被上訴人無涉；被 上訴人未履行管理義務，上訴人無須支付服務費；（四）前開招商顧問合約之差 旅費及顧問費係以上訴人「租賃實際收入每月底結算」為基準，上訴人尚未有招 商收入，其支付義務尚未發生，管理顧問合約始期（正式啟用）尚未屆至，合約 尚未生效，被上訴人尚不得請求差旅費。況被上訴人自始至終僅曾派總經理丙○ ○一人至中國大陸系爭大樓現場，其未能證明所提出之差旅費憑據確係其他派駐 人員為履行兩造間合約所支出，其請求尚屬無據；況上訴人業於八十七年十一月
二十六日以存證信函解除雙方全部合約，被上訴人不能再對上訴人請求等語，資 為抗辯，而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。三、兩造不爭執之事項：碧景公司為未經我國認許之香港法人，由乙○○以代表人名 義與被上訴人簽訂上開三件合約；被上訴人提出之上開三件合約，其內容之真正 。
四、兩造爭執事項為：（一）上訴人乙○○是否應予碧景公司就系爭合約所生債務， 負連帶給付責任？（二）本件招商顧問合約及管理顧問合約，是否為附有始期之 契約？其自何時生效？（三）前開二合約，其所指「前期顧問收費」給付之條件 為何？（四）被上訴人是否已履行上開三件合約之義務；其履行是否合於合約之 本旨？（五）被上訴人是否有差旅費代墊款之請求權？五、經查：
（一）按未經許可之香港法人、團體或其他機構以其名義在台灣地區與他人為法律行 為者，其行為人就該法律行為，與該香港法人、團體或其他機構，負連帶責任 ，為港澳條例第四十條所有明定；民法總則施行法第十五條亦規定，未經認許 其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應 與該外國法人負連帶責任。系爭組合規劃合約、招商顧問合約、管理顧問合約 ，均係乙○○代表碧景公司與威格斯公司所簽立，為兩造所不爭執（本院卷八 十一至八十二頁），則依前揭規定，乙○○就碧景公司與被上訴人間因系爭合 約所生之債務，應與碧景公司負連帶責任。
（二）本件招商顧問合約及管理顧問合約均自八十七年六月一日簽約日起生效。 依系爭招商顧問合約（原審卷一第二四至二七頁）第三項約定：簽訂本合約後 即刻展開招商租售工作。第五項第二點約定：本合約自簽訂之日起生效，至乙 方（即被上訴人，下同）完成租售招商之日止．．．；第三項約定：本合約甲 方（即碧景公司，下同）委託乙方獨家代理招商即日起生效，至合法交付後六 月止．．．。系爭管理顧問合約（原審卷一第二八至三一頁）第三項約定：簽 訂本合約後乙方即刻展開前期管理顧問工作（最長以四個月為限），並以正式 開幕啟用日為基準，乙方開始進行交付使用後的管理工作。於第四項並約定簽 約後至開幕啟用日前一日為「前期」；開幕啟用日起為「後期」。是系爭合約 就契約之生效日均明白約定自簽約日（八十七年六月一日）起生效，被上訴人 即刻開始履行契約之義務，碧景公司亦應依合約為對待給付，自無從以被上訴 人履行結果是否實際增加碧景公司之收益，以為契約是否生效、碧景公司是否 應為給付之條件。至於管理顧問合約第五項特別約定之第二點固記載「本合約 委任期兩年（以正式啟用後計算）。．．．」依其文義，乃約定二年期間之計 算自正式啟用後起算，尚不得以之否定雙方關於啟用前前期顧問工作之約定。（三）前開二合約，其前期顧問費之給付條件，均以被上訴人依約履行前期顧問服務 之日起，按月給付港幣十萬元，最長以四個月為限。 依招商顧問合約第四項第三點約定：前期顧問費為每月港幣十萬元，顧問費按 月支付，直至甲方發出交付使用通知書日為止（最長不超過四個月）；以上支 付總額可從租售招商顧問費中扣除，但以每月扣除港幣十萬元為原則。關於顧 問費支付方式則分別於同項第一、二點約定成功完成出租、出售合約時，給付
報酬之比率；於第七點約定顧問費支付方式為以甲方租售實際收入每月底結算 為準，於次月十五日前以現金給付。而本合約同時約定自簽約日起生效，即刻 展開招商租售工作，業如前述，是則關於招商顧問合約之履行，實有「前期顧 問費」與「顧問費」之區分，於受任人未有實際仲介成立租售案件之先，為前 期作業期間，以四個月為限，甲方仍約定按月支付乙方報酬，惟於此期間，如 有完成出租、售之案件，則以其顧問費之報酬扣抵前期顧問費之報酬。再依雙 方管理顧問合約第四項，關於顧問服務費，明定區分為前期顧問服務費及後期 顧問服務費，即簽約（八十七年六月一日）後至開幕啟用日前一日為前期，最 長以四個月為限，在此期間，碧景公司按月應支付被上訴人港幣十萬元。從而 ，自八十七年六月一日被上訴人籌設並開始招商租售工作及開始前期管理顧問 工作之日起，碧景公司依約即有按月支付被上訴人港幣計二十萬元報酬之義務 ，且碧景公司實際亦已依前開二合約支付同年六月份之報酬，業據被上訴人提 出請款單、支票二紙等為憑（原審卷一第十三至十六頁），並為上訴人於八十 七年十一月二十六日存證信函中所自承（原審卷一第一三七至一四一頁），是 被上訴人主張自簽約日開始履行合約，即得請求前期顧問服務費，應認為真實 。
（四）被上訴人是否已依前揭組合規劃合約履行其義務，而得請求給付報酬？ １、系爭組合規劃合約（原審卷一第十九至二三頁）係碧景公司就滬士環貿大廈， 與被上訴人約定，由被上訴人就該大樓之開發案，根據其特性、相關法規之限 制等，為作最有效之利用，提高投資報酬，提出產品定位及最佳功能組合之規 劃，而由碧景公司於被上訴人完成工作後給予報酬之契約，核其性質，為承攬 契約。而依組合規劃合約第二項約定，被上訴人應完成之工作內容包括：基地 分析、權屬分析；法規評估；消費人口；消費結構；市場評估及商圈調查；目 標市場定位；需求與競爭；主要承租及一般承租；業種業態最佳組合；成本估 算；回收預測；進度規劃；現金流量；經濟效益；財務結構；招商策略；管理 策略；綱要計劃等之完成。及依該合約第五項第二點明定：「本合約自簽訂之 日起生效，至乙方提出最後書面結案報告給甲方，並解說令甲方滿意後甲方將 顧問服務費用付予乙方，雙方履行全部責任完畢之日自然失效。」足認被上訴 人在本件合約所需完成之工作，即為依合約所訂前開工作內容為分析評估及規 劃後，作出最後之書面結案報告，並向碧景公司當面詳細解說至其滿意。是則 被上訴人是否得以請求給付報酬，即應視其是否完成約定之上開工作以為斷。 ２、本合約第三項關於工作時間，約定自八十七年二月十九日簽約後開始進行工作 ，八十七年三月二十三日提出期中簡報、同年四月二十三日提出期末簡報、同 年四月三十日提交結案報告（如狀況需要，工作完成階段日期可由甲乙雙方協 議後調整）。上訴人就被上訴人主張業已完成期中簡報、期末簡報並不爭執（ 本院卷二第二０六頁、二０七頁），其所爭執者乃被上訴人並未提出結案報告 ，縱使提出，亦未依限於八十七年五月底前完成，且未依合約當面向上訴人提 交書面結案報告，並解說詳細令上訴人滿意，故上訴人進而抗辯被上訴人未依 合約履行規劃之義務，給付不合於債之本旨，上訴人自得拒絕接受該結案報告 ，且於八十七年十一月二十六日已依存證信函向被上訴人解除合約，被上訴人
就本合約自無請求給付報酬之權利。
３、查系爭「產品定位／最佳功能組合規劃」之書面期末簡報（即結案報告）乃八 十七年七月一日完成（原審卷二第四十三頁），且自被上訴人公司總經理丙○ ○於同年月十八日之傳真函尚表示待最後確認後「寄送」（原審卷二第二七頁 ），及被上訴人自承於七月底完成（本院卷一第八二頁），則其縱已寄送碧景 公司，最早之提出時間亦應在八十七年七月底以後，且非當面提出對上訴人為 解說，而被上訴人並未能證明上訴人曾同意其延期提出書面結案報告，自屬未 依約定時間及約定方式提出。再依被上訴人所提出，附加於本件組合規劃合約 後之「租售招商初步合約內容」（本院卷一第二００頁），約定後者之工作內 容之一為「依據投資評估、功能定位及招商策略實際執行租售招商等仲介代理 工作」，工作時間為「俟產品定位／最佳功能組合規劃結案報告完成，並經業 主同意後，即刻展開招商租售工作」，則本件招商顧問合約之簽立及執行，甚 至因招商而相關之管理顧問合約之簽訂，均繫於組合規劃合約結案報告所作之 投資評估、功能定位及招商策略，並為被上訴人所不爭執（本院卷一第八二頁 ）。而據被上訴人主張，期末簡報於八十七年四月八日後一個月間完成，及系 爭招商顧問合約及管理顧問合約均在同年六月一日（或實際簽約日為五月二十 一日）簽訂，為兩造所不爭執，則該招商顧問合約、管理顧問合約均係在組合 規劃合約期末簡報提出後，據以簽訂，亦屬無誤。惟參以本件招商合約簽訂後 ，被上訴人前後僅招商二家承租，並指出係因滬士環貿大樓未完工、未規劃地 下停車位等不利因素，致招商不易云云（原審卷一第七四頁），其說詞與被上 訴人於八十七年七月底以後始提出之書面結案報告上之評估分析如出一轍（原 審卷二第五十一頁），是則系爭結案報告確實足以影響招商顧問、管理顧問二 合約是否簽訂之考量，依當事人之意思表示，應認非於一定時期為給付不能達 契約之目的，被上訴人未即時於招商顧問合約及管理顧問合約簽訂前提出，且 未當面對業主為詳細解說，使碧景公司了解招商之最佳時機及可能之獲利等， 縱先前曾為期中簡報及期末簡報（碧景公司否認其內容與事實相符，詳原審卷 一第一三七、一三八頁之存證信函），仍屬未依債之本旨之給付，按之民法第 二百五十五條之規定，碧景公司自得逕行解除系爭組合規劃合約。而上訴人業 於八十七年十一月二十六日以存證信函通知被上訴人解除本合約，有該存證件 函可稽（原審卷一第一三七至一四一頁），則上訴人主張本合約業經解除，被 上訴人不得再請求報酬，為有理由。
（五）被上訴人是否已依前揭招商顧問合約、管理顧問合約履行其義務，而取得報酬 給付請求權？
１、據兩造招商顧問合約所示，被上訴人應履行之租售招商顧問服務包括：依據投 資評估、功能定位及招商策略實際執行租售招商等仲介代理工作；提供招商行 銷企劃，包括廣告及銷售簡介內容擬定；擬定租售招商目標進度時間表並送甲 方審核同意後，按既定進度運作並檢討之；答詢租售招商相關事宜；準備租售 相關合約文件（配合律師），並且完成租售合約；租售展示辦公室陳設、行政 管理規劃；哈爾濱、台灣及本公司相關辦事處，同步進行租售招商工作（原審 卷二十五頁）。依兩造管理顧問合約所示，被上訴人應履行之不動產管理顧問
服務包括：衛生及安全管理；清潔管理；機電管理；財務管理：訂定收費標準 ，收取管理費；人事行政管理：成立管理組織及人事；租／售管理；保險策略 ；用戶裝修管理；保養維修管理；編定管理守則；每日／月執行定期工作；檢 討與回顧；維繫業主、政府單位及租客之間良好關係（原審卷三十頁）。該二 合約並約定被上訴人自簽約時起即刻展開招商租售工作或前期管理顧問工作， 碧景公司並按月支付前期顧問費。足認系爭招商顧問合約及管理顧問合約乃屬 約定有報酬之關於勞務給付之委任契約，委任人自應依受任人給付勞務之程度 支付報酬。
２、被上訴人主張就上開委任契約已依約履行，就招商顧問合約已履行者，包括徵 人廣告、面談、建議錄取聘僱人員；建立銷售辦公室；培訓招商人員、建立客 戶資料、提出銷售報告及建議；提供招商企劃、廣告及銷售簡介，實際執行招 商；建立銷售制度；完成租售相關合約文件；建議增設室內停車設施、分層完 工以利分層交付承租使用、檢討不利招商因素；實際督導招商工作之執行等（ 本院卷二第七至一四九頁）；管理顧問合約已履行者，包括招聘保安部經理及 人員；建立出入管理制度、車輛管理制度、清潔工作之管理、承租戶裝修之管 理；保安人員培訓計劃、薪資、配備等之規劃；大樓電梯、暖氣、電氣管理維 修費用之控管；擬定管理費收費標準；匯報大樓電氣工程施工進度、交工有關 工作進展等（本院卷二第一五０至一八六頁) ，業據提出上開各該書面資料為 憑，及碧景公司於八十七年十一月二十六日所為之存證信函中亦自承被上訴人 確有完成部分之招商及管理工作，且在此之前未有任何反對或催告被上訴人履 行義務之表示，堪認被上訴人之主張為真實。是則碧景公司自應依各該合約約 定之付款方式，按月各支付被上訴人前期顧問費港幣十萬元。而被上訴人請求 之款項，包含碧景公司已支付之八十七年六月之費用，並未逾合約約定之最長 四個月之前期顧問服務費之限度，應認其請求為有理由。（六）再按招商顧問合約第肆點第六項約定：「甲方提供乙方派駐代表差旅費用（機 票、食宿、交通等，實報實銷），以六次為基準，..... 」及管理顧問合約第 肆點關於顧問服務費第一點之二部分規定：「業主提供乙方派駐代表差旅費用 （機票、食宿、交通等），以二次為限..... 」。被上訴人主張代墊前揭四次 差旅費，業據提出上訴人聘請之會計呂淑芬簽認之請款明細（原審卷一第四０ 四頁），及有上訴人提出於被上訴人之支出憑據附卷為證，並經上訴人自認全 數係丙○○支出之差旅費無訛（本院卷一第二九一頁），而證人呂淑芬亦證述 ：上開請款明細經伊核對請款金額與單據相符才簽，請款共有八筆，就單據而 言是符合的（本院卷一第八四頁），參以前述碧景公司於八十七年十一月二十 六日寄發之存證信函，並不否認對丙○○支出之差旅費將予支付，足證該等差 旅費確係為履行招商顧問合約及管理顧問合約所支出，且在合約約定應由碧景 公司負擔之範圍。從而被上訴人請求上訴人連帶返還，核屬有據。六、綜上所述，被上訴人本於前揭招商顧問合約及管理顧問合約，請求上訴人給付前 期顧問費計港幣六十萬元、返還代墊差旅費新台幣一十萬九千九百零六元及港幣 三百八十八元，及均自民國八十九年六月十日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於
被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第六庭
~B1審判長法官 許明進
~B2 法官 李炫德
~B3 法官 謝肅珍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。~B法院書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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