臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度重上更(四)字第五四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十六年度訴字第八號中華民
國八十七年四月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十五年度
偵字第五二九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國七十九年三月起至八十三年五月間，擔任澎湖 縣望安鄉公所財經課技士，負責承辦各項工程設計、發包、驗收等業務，為依據 法令從事公務之人員，於八十二年間主管承辦發包該鄉花嶼村新建碼頭連外道路 改善工程（下稱改善工程）及該鄉○○村○○○○○道路新闢工程（下稱新闢工 程），前一項工程於八十二年二月二十日發包，後一項工程於八十二年四月十三 日發包，該二項工程均由華芳營造工程有限公司（下稱華芳公司）分別以新台幣 （下同）七十六萬六千四百元及一百九十一萬元公開比價得標，並分別於八十二 年三月一日及八十二年四月二十一日簽約；分別於同年三月十日及四月二十八日 開工。華芳公司對上開二工程於施工後，未依工程附帶說明書第十九條規定將監 工日報表每隔十五日送交監工劉文堂審核簽章轉該鄉公所，嗣該二工程均於八十 二年六月八日完工後，始由葉根健（已判決無罪確定在案）填寫該二工程之監工 日報表後，先送甲○○過目，甲○○明知華芳公司負責人蔡甫清（已判決無罪確 定在案）請來幫忙填寫監工日報表等業務之葉根健，與其有叔姪之親戚關係，竟 不避嫌，反因此關係，而基於直接圖利於華芳公司之意思，為利其驗收結算，在 澎湖縣幫華芳公司修改上述之監工日報表，使其符合規定後，再向陳朝虹取得劉 文堂之印章，代為處理監工劉文堂之蓋章，且未經劉文堂過目，並仍基於上開直 接圖利之意思，接續於八十二年六月十六日驗收上開二工程時，未確實驗收，即 分別於該二工程之澎湖縣望安鄉公所工程驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書上 之驗收意見欄內載明「與竣工圖及（與）結算明細表尚符，非明視部分，由監工 員負責，准予驗收」等，並代為處理監工劉文堂之蓋章，且未經劉文堂過目，以 利華芳公司之結算驗收請款，該改善工程驗收結算總價為七十七萬元（經加減賬 後，增三千六百元），新闢工程驗收結算總價為一百六十三萬九千三百七十元（ 經減賬二十七萬零六百三十元後之支付款），甲○○未確實驗收，直接圖利華芳 公司三十七萬七千八百二十五元（改善工程為七萬一千四百六十元，新闢工程為 三十萬六千三百六十五元）。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第 四款之對於主管事務直接圖利罪、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定 有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判基礎。次按貪污治罪條例及刑法上之公務員對於監督之事務圖利罪，均以 行為人確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意為構成要件，若僅處理不當，而 不能證明行為人之行為有圖取不法利益之故意，尚難以本條之罪相繩（最高法院 六十六年度台上字第二六五四號判決參照）。又刑法第二百十三條之公務員登載 不實罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行 為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接 之故意而言，故若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院六十九年台 上字第五九五號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有前開圖利及公務員登載不實之犯行，辯稱： ㈠臺灣澎湖地方法院檢察署起訴理由及臺灣澎湖地方法院判決被告圖利華芳公司三 十七萬七千八百二十五元，均依澎湖縣政府公共工程品質抽驗紀錄表及澎湖縣政 府八十五年八月十五日八五澎府政一字第四六三七五號函為依據，然澎湖縣政府 抽驗紀錄及數量計算均未依照竣工圖、結算明細表及工程計算紙詳細核對，致有 錯誤的認定，茲對此部分詳述如下：
⑴就「改善工程」部分：澎湖縣政府明知竣工圖及結算資料混凝土路面厚度均為 十公分，被告已主動就一七六公斤／平方公尺強度之混凝土部分扣除十三萬四 千一百二十元（全部工程共扣除十五萬八千元），而澎湖縣政府卻以厚度十二 公分整體不足二公分，以二００公尺×四公尺（寬）×０．０二公尺（厚）× 四一九一．二五＝六七０六０，再加上稅捐利潤而核算圖利金額七萬一千四百 六十元，是澎湖縣政府計算人員未詳查書圖之路面厚度均以十公分結算，而誤 判厚度認被告圖利廠商。
⑵就「新闢工程」部分：依合約ＰＣ路面厚度應為十五公分、水溝部分厚度應為 十二公分，澎湖縣政府計算抽驗人員，明知水溝部分厚度原本就設計十二公分 ，扣除鑄鐵蓋及座四．三公分，剩餘之混凝土為七．七公分，即為合格，而卻 誤以路面厚度十五公分當成水溝部分厚度，以十五公分扣除鑄鐵蓋及座四．三 公分為一０．七公分來做比較，誤認有三公分厚度圖利廠商，而計算出圖利金 額。依澎湖縣政府之抽驗紀錄其平均值已達七．六公分與實際值僅差０．一公 分，被告驗收時抽驗點可能與澎湖縣政府不同，出現誤差值０．一公分屬合理 範圍，況且就上述二項工程被告於其職責驗收時已詳實核對數量，就數量不足 部分已分別就改善工程部分共扣減十五萬八千元，就新闢工程部分扣減二十七 萬零六百卅元共計四十二萬八千六百卅元，若需圖利何必扣減呢﹖ ㈡就監工日報表、驗收紀錄、驗收證明書及監工費印領清冊未交予監工劉文堂過目 即代為蓋章部分：劉文堂於監工及驗收當時在場為不爭之事實，本部分有當時之 鄉長許有竹及課長陳榮列於原審證述屬實，劉文堂未盡監工之責，於驗收時被告 曾訊問監工就無法明視部分有何意見，其在場卻未表示意見，事後因其常出海捕 魚，且花嶼至望安本島又無固定客輪，交通有時阻絕，經課長陳榮列電話詢問經 其同意後，被告才自村幹事陳朝虹處取得印章核印，絕無被告私自未經允許而取
章自蓋之事，此部分陳榮列亦於原審證實無訛。 ㈢監工日報表與工程驗收結算金額圖利根本毫無關聯，被告承認有代華芳公司更改 日報表，惟更改之部分為廠商填寫錯誤的日期及工數，被告經華芳公司同意後代 為更改，且被告為承辦員有權審核，發現錯誤代為更正，純因便民及馬公望安交 通不便所作之便宜處分，絕無任何曖昧之處。
㈣由於澎湖縣望安鄉公所技士只有被告一人，因此工程之主辦驗收結算均由被告一 人負責，本件於驗收時，被告曾請示財經課長陳榮列，依規定主辦工程人員不得 擔任驗收，請另派人前往，陳榮列稱因該工程地點屬三級離島，又有劉文堂代表 擔任監工，所以要被告擔任驗收工作，被告實無圖利營造商之意圖等語。四、經查：
㈠就劉文堂有無任監工及驗收記錄、驗收證明書、監工費印領清冊上劉文堂蓋章一 事：證人陳榮列於原審、本院前審結證稱：我有和劉文堂電話聯絡，他有同意監 工，我才在公文簽出意見，在驗收時我有在場，劉文堂是監工員，驗收當然要在 場，有照片為證，按規定驗收證明一定要監工蓋章，有打電話經劉文堂同意叫我 們去找陳朝虹拿印章來蓋（見原審卷一第一三九頁、上訴卷第四三頁至四四頁、 上更二卷第五五頁）等語，並當庭指證卷附驗收照片（見偵查卷第一一五頁）。 證人即當時擔任望安鄉鄉長許有竹於偵查、原審、本院前審亦結證：我有批示劉 文堂監工，至於聯絡工作由承辦人員處理，開工報告背面之批示，是廠商提出開 工報告後才指定監工人員，望安鄉離島工程都委由當地村長或代表監工，花嶼以 往工程都由劉文堂擔任監工，上開兩項工程驗收當日劉文堂有在場，我們下船從 碼頭沿本件工程道路走到村莊，一邊看，一邊驗收，有照片為證，驗收時沒有儀 器，只能就目視部分用看的，至於厚度部分沒辦法查看，我有問劉文堂工程施工 情形如何，但劉文堂沒有回答（見偵查卷第一一０頁反面、原審卷一第一四０頁 反面、上訴卷第四三頁反面、第四四頁、上更二卷第五四頁）等語，並有上開二 工程開工報告二紙、望安鄉公所分別行文予劉文堂及花嶼村辦公處之八十二年三 月八日八二望經字第一一二六號函、八十二年四月二十八日八二望經字第一九九 四號函各一紙在卷可稽（見外放證物證一、二澎湖縣望安鄉公所「改善工程」及 「新闢工程」卷）。另證人即負責上開二工程雜工及包工之陳文全在偵訊時亦當 庭指認劉文堂確有到現場監工（參見偵查卷第一０三頁反面）。又證人即村幹事 陳朝虹於前審調查中及本院前審證述：因為離島交通不便、天候不佳，所以當時 離島的代表、理事長、村長等人之印章，均由我保管並代領事務費，代表跟鄉公 所之間需要用印章時，就會來向我拿印章去蓋，被告說劉文堂是監工，工程完要 領錢，我將印章交給被告當場使用在驗收記錄、驗收證明書及領款單上，此外， 我有將印章蓋在領監工費之國庫支票上，印章蓋完後我也將錢交給劉文堂（見偵 查卷第二八頁、原審卷一第一四二頁、上更一卷第四五頁反面、上更二卷第九四 頁至九九頁）等情，且有上開國庫支票存根二紙附卷足憑（見前開外放證物證一 、二卷）。另證人即華芳公司負責人蔡甫清於偵訊及原審供稱：劉文堂偶爾至工 地巡視，驗收當日也有到場，確實有監工，驗收時亦有參與驗收，但沒有表示意 見（見偵查卷第二二頁、原審卷一第一四一頁反面及上訴卷第四五頁）等語。再 劉文堂對有收到上開公文及其妻有領取監工費一事亦直承在卷（見偵查卷第十頁
至十一頁、第五三頁，上更二卷第五一、五二頁），綜上，足證劉文堂確係本案 二件工程之監工，應無疑義。至於證人王神田及王安志於偵查時雖證稱：劉文堂 之妻劉伍桂美曾轉交本件工程之監工費各二千六百六十元予伊等等情（見偵查卷 第十三、十五頁、第五六頁反面），但證人劉伍桂美於本院前審已證稱：雖有轉 交一筆錢給王神田及王安志，是村幹事交給我，沒有告訴我錢之用途等語（見上 更三卷第五五頁），另證人王神田亦於本院前審證稱：未擔任本案工程監工，當 初劉伍桂美雖有轉交，但沒有說明用途等情（見上更三卷第五四頁），是本件工 程監工應僅劉文堂一人，證人劉文堂否認其擔任本案工程監工一節，無非案發後 圖卸己責之詞，自非可取，是證人劉文堂之證詞，自不得採為不利於被告之認定 。而本案二工程之驗收記錄、驗收證明書上所載「與竣工圖及結算明細表尚符， 非目視部分由監工員負責，准予驗收」及劉文堂蓋章一節，對照上開證人所述， 顯見劉文堂確有於驗收當日到場，且並未就本案二工程表示意見，是被告上開驗 收記錄、證明書所載，並無不實，並非利用劉文堂沒有監工情事而圖利華芳公司 之驗收結算；嗣後向陳朝虹拿取劉文堂印章蓋用，亦屬行政上便宜行事，難認被 告有何圖利及登載不實之犯行。
㈡就被告於監工日報表上塗改一事：按刑法處罰偽造文書之主旨，所以保護文書之 實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於 虛構，始負偽造之責任；又如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權 ，自不成立偽造文書罪。前開監工日報表，依前述之工程附帶說明書第十九條規 定，係由承包商即華芳公司填寫，再送交澎湖縣望安鄉公所監工人員審核簽章。 而證人即華芳公司負責人蔡甫清於偵查及原審調查時，已證稱：「每天填寫監工 （日報）表時，是葉根健在馬公填寫的，均由葉根健在馬公打電話問我現場的情 形，再做填寫」、「（問：監工日報表是由何人填寫？）是葉根健幫我填寫」、 「我請葉根健先生幫我寫」、「（問：監工日報表填載不詳細，是甲○○打電話 給你？）．．．葉根健有打電話給我」、「施工內容我告訴葉根健，再由葉根健 填寫監工日報表交給甲○○」等語（見偵查卷第八八頁反面；原審卷二第七六頁 反面、七七頁正、反面、八五頁）。另證人葉根健於法務部調查局澎湖縣調查站 （下稱調查站）、偵查、原審及本院前審調查中，亦證稱：「（問：上述兩項工 程之監工日報表，共一百三十二張，是否你製作？內容是否屬實？）是由我製作 ，內容是我每隔數日打電話向蔡甫清詢問後填寫」、「甲○○是我姪兒，塗改、 修正監工日報表是應我之要求，代為修正，亦是人之常情」、「製作報表的過程 是沒錯，但我將製做好的監工日報表送到鄉公所交給甲○○，但監工日報表有錯 時，我人如在馬公，甲○○就打電話詢問我，我在電話中會叫他直接幫我改正」 、「（問：你根據何因記載監工日報表？）我是依蔡甫清給我的進度，做到什麼 地方，做多少來記載的」、「監工日報表是因為蔡甫清請我幫忙寫的」、「因為 監工日報表少報三天。如果錯了依照實際施工而塗改」、「我是根據蔡甫清的陳 述製做監工日報表」等語（見偵查卷第三六頁反面、三七頁反面、八九頁、一四 五頁反面；原審卷二第八六頁正、反面；上訴卷第四四頁）。依上所述，則本件 之監工日報表依工程合約書規定既係由承包之華芳公司製作，且係華芳公司之負 責人蔡甫清將該二工程之施工內容告知葉根健，再由葉根健據以填寫監工日報表
，並交予被告，被告於認監工日報表上之記載有誤時，乃電請葉根健修改、補正 ，但葉根健以交通不便，故央請被告逕予修改、補正，被告是應有製作前開監工 日報表權限人之要求及授權，始行修改、補正該等監工日報表，即難謂被告有偽 造該等監工日報表之犯行。被告雖於調查站偵訊時供承其於監工日報表上蓋用監 工劉文堂之印章時，事先並未告知劉文堂等語，及證人劉文堂亦指證，伊未同意 他人以伊之印章蓋在監工日報表上云云。然被告嗣於原審及本院前審、及本次更 審中，已辯稱；因劉文堂常出海捕魚，且花嶼交通不便，經望安鄉公所財經課長 陳榮列電話詢問，於徵得劉文堂同意後，才自村幹事陳朝虹處取得其印章核印， 絕無私自未經允許而取章自蓋，我是跟陳朝虹講劉文堂有同意我們使用他的印章 ，陳朝虹就把劉文堂的印章交給我用，是課長（陳榮列）告訴我說劉文堂的印章 在陳朝虹那邊等語（見上更一卷第三四頁反面、上更三卷第五二頁、本院九十一 年七月十七日訊問筆錄），而證人陳榮列於本院前審及本次更審時亦結稱：「按 規定驗收證明一定要監工蓋章，我們打電話給劉文堂，經他同意叫我們去找陳朝 虹說他的印章在那裡，後陳朝虹就拿印章來蓋了」「劉文堂因為住在離島花嶼， 所以我們打電話給劉文堂，徵求他是否同意拿印章蓋二項工程的監工日報表，劉 文堂有同意，所以他委託村幹事去拿劉文堂印章給我們承辦人甲○○」等語（見 上訴卷第四四頁、本院九十一年八月六日訊問筆錄）。是證人陳榮列於上開打電 話予劉文堂時，應已徵得劉文堂之同意在上開監工日報表上蓋用劉文堂之印章。 證人劉文堂否認其同意在監工日報表上蓋章等語，亦係案發後卸責之詞，不足為 取。且上開監工日報表所載者為備料，出工人數大工、小工、上午２、下午２、 路床整理、未施工、或為內容空白等，尚無積極證據足以證明其有何不實，亦無 法證明被告有明知為不實事項而登載之情事，揆諸前揭判例意旨，被告所為並不 該當刑法第二百十三條之構成要件，是尚難以該罪相繩。 ㈢被告為本案二件工程之主辦人員，依機關營繕工程及購置定製變賣財務稽查條例 第二十四條規定，本不得擔任工程驗收工作，但因花嶼島係屬三級離島，且鄉公 所僅被告一名土木技士，無其他人可任驗收工作，經被告向當時之課長陳榮列請 示，經陳榮列表示鄉公所僅一位土木技士，其他人都不懂，依慣例要被告擔任驗 收工作，以上各情，業據證人陳榮列、許有竹於原審及本院前審結證屬實（見原 審卷一第一四０頁，上更二卷第五三頁至五六頁）。故被告係因上級之指派，本 於公務員服從之義務，才擔任本案之驗收工作，並非違法主持驗收工作，自無據 以推論被告有圖利華芳公司之動機可言。又被告非本案工程之監工人員，僅為承 辦員及驗收者，依完工時之工程狀況辦理驗收，因當時望安鄉公所並無鑽心取樣 設備，因此被告僅能就施做之數量（長寬）予以丈量，並核算實際數量登載於工 程結算明細表，經呈核後方依實做數量核付工程款，故檢察官及原審法官認實地 鑽心取樣或依開挖後之混凝土殘塊而量得之厚度不足，於驗收當時被告是不可能 由目視而發覺，因此被告依工程慣例驗收，於驗收證明書記載非明視部分由監工 員負責，並無不法。況本案監工劉文堂於驗收時在場，並未告知被告非明視部分 有何瑕疵，已如證人許有竹上開所述，且施工之厚度是否足夠，監工員應最清楚 而非驗收者，任何工程之非明視部分若有問題，監工員應負最大責任，驗收者僅 能就目視工程部分範圍予以監驗品質而已，此外復無證據證明被告明知上開工程
路面厚度不足，尚難以澎湖縣政府抽驗及檢察官、原審法官勘驗之厚度不足，即 認被告有圖利華芳公司之犯行。
㈣改善工程部分：澎湖縣政府抽驗結果認：改善工程路段現值電力公司開挖管線， 已將部分路面開挖，經丈量已開挖路面殘缺厚度在六至六‧五公分之間，與設計 十二公分不符，路面鑽心二點厚度皆為七公分與竣工圖十公分不符，並以厚度十 二公分整體不足二公分，以二００公尺×四公尺（寬）×０．０二公尺（厚）× 四一九一．二五＝六七、０六０，再加上稅捐利潤，而核算圖利金額七萬一千四 百六十元云云。然本件工程被告係依實際施做之厚度十公分計算工程款，此觀該 工程卷附工程結算明細表第三項、工程計算紙第三項及竣工圖甚明（見外放證物 證二卷），被告並主動就一七六公斤／平方公尺強度之混凝土部分，依實際施做 之厚度十公分，而扣除十三萬四千一百二十元（全部工程共扣除十五萬八千零九 十元，小數點以下不計入），以計算工程款，是被告若真有圖利意圖，可以合約 設計圖十二公分計算工程款，何必以實際施做之厚度十公分扣減計算工程款？又 被告係就目視部分驗收結算，已如前述，自難以事後開挖、鑽心檢驗工程施做厚 度不足一節，推認其有圖利廠商之犯行。另改善工程有無鋪設碎石級配及此部分 有無驗收一事，證人陳素娥於原審證稱：我有賣蔡甫清砂石，知道他拿去鋪路， 但不知鋪在何處或作何用途（見原審卷一第九二頁至九三頁）等語，又參諸原審 勘驗筆錄載有：路旁下之砂質較多挖下有砂土、碎石，此被告稱為級配層等語， 況澎湖縣政府上開抽驗均未認有未鋪設級配層；至有無驗收級配層一節，該級配 層位於道路下方，非開挖難以確知，即屬驗收之非明視部分，應由監工負責驗收 ，監工於驗收時既未表示意見，被告之驗收又難指為非法，自難認被告有何通融 驗收之圖利犯行。
㈤新闢工程部分：依合約設計圖其路面厚度為十五公分；水溝部分為十二公分，扣 除水溝蓋四．三公分，應為七．七公分，此有證人即澎湖縣政府稽核小組成員蔡 光燦於本院證述：偵查卷第一二二頁水溝部分合約是十二公分，當時抽驗記錄表 依十五公分計算，是不符合的等語明確（見上更二卷第五七頁）。查澎湖縣政府上開抽驗結果：認現場施工範圍與設計圖不符，鑽心取樣厚度僅五公分與設計圖 十五公分不符，使用材質不符（見偵查卷第四０頁）；檢察官勘驗結果：（不含 溝蓋）Ａ點厚度九公分、Ｂ點厚度五‧五公分、Ｃ點厚度六公分，Ｄ點為路面， 其端點與中心點平均厚度五‧五公分，與合約設計十五公分不符（見偵查卷第一 二二至第一二九頁）；原審勘驗結果：二十處平均厚度八．三五公分（見原審卷 一第六七頁至七０頁）。惟查，本工程之厚度，依路面部分或水溝部分分別有十 五公分、十二公分之不同標準，上開抽驗或勘驗均未就所驗地點屬於何種標準詳 細論述，而一概論以與十五公分不符，已有不當。且檢察官係於八十六年二月二 十七日及原審於八十六年六月十六日前往本件工程現場勘驗（見偵查卷第一二○ 頁、原審卷一第五五頁），然本件工程因路面破損，經鄉公所於八十三年一月二 十一日以八三望經字第四五二號函，請原承包商修復，而原承包商於八十五年重 新整修，業據證人蔡甫清、許龍富分別證述在卷（見偵查卷第五九頁反面、第一 四０頁），是檢察官與原審法院勘驗時，原承包商已重新整修該工程，自難以重 新整修後之勘驗結果，遽認該新闢工程不合合約設計圖。況上開各點並未詳細指
出整修前後之各層為何，且證人即稽核小組成員黃志明亦於本院前審證述：因為 他們沒有儀器，如果用圓鍬的話，路面會裂掉，所以驗收時非目視部分要由監工 在驗收報告上表示是否符合規定等語（見上更二卷第五八頁），是以上各點皆非 目視所能驗收，應屬監工驗收範圍，監工未表示意見，被告依成規製作驗收證明 書等，自屬合法。又本件工程材質部分，澎湖縣政府抽驗雖認材質不符，惟經檢 察官、原審法院勘驗結果，均未認定有何材質不符情事，上開澎湖縣政府抽驗紀 錄亦未就材質如何不符與原合約設計對照檢測，依罪疑唯輕法理，尚難為被告不 利之認定。另本件路面破損，經鄉公所以上開函文促原承包商華芳公司修復，該 公司已於八十五年間修復一節，業據證人葉根健、許龍富於偵訊中證明屬實（見 偵查卷第七七頁、第一四０頁），該路面雖於半年內即有破損，惟此於被告驗收 時無法以目視得知，自不能據此認被告明知路面厚度不足。況華芳公司負責人蔡 甫清陳稱：該路段被怪手開過把路壓壞，且驗收前幾天下雨，天後不佳沖刷路面 才造成嗣後破損等語，經證人許榮茂結證：有將怪手開上新闢工程水泥路面，但 只在路面留下怪手履帶痕跡，沒有破壞路面（見原審卷一第九一頁反面）等語， 另經原審函查氣象雨量資料，澎湖氣象站於八十六年八月二十六日以澎測三字第 六五號函覆：八十二年五月二十五日至六月十二日間確有連續降雨情形（十九日 中僅四日未降雨，見原審卷一第一六六頁），是確有怪手壓路及連續降雨一事， 雖不能因此即認此與路面破損有絕對關聯，但亦可佐證蔡甫清非屬空言卸責，況 路面經合法驗收，已如上述，嗣後破損問題應屬民事物之瑕疵擔保之債務不履行 。本件被告核算工程款，因無儀器，以竣工圖十五公分計算，並無不法；澎湖縣 政府就新闢工程部分，竟以十五公分厚度扣除鑄鐵蓋及座四．三公分為一０．七 公分做比較，認定有三公分厚度圖利廠商，核算圖利金額卅萬六千三百六十五元 ，顯然未慮及本件工程有路面部分及水溝部分厚度不同之差別，是澎湖縣政府公 共工程品質抽驗紀錄表及澎湖縣政府八十五年八月十五日八五澎府政一字第四六 三七五號函，均難採為不利於被告之認定。況被告就本件工程共扣款二十七萬零 六百三十元，果真有圖利意圖，又何須扣款？
五、綜上所述，被告驗收時已就改善工程路面厚度，依實做十公分（合約為十二公分 ）結算，共扣款十三萬四千一百二十元（改善工程部分全部扣款為十五萬八千零 九十元，小數點以下不計入），已如前述；另被告於驗收審核新闢工程之工程款 時，亦主動扣款達廿七萬零六百三十元，有上開竣工圖、結算明細表、工程計算 紙在卷可憑，由上觀之，被告苟有心存圖利廠商，就直接依合約數量核付工程款 即可，何需扣款減賬？再依卷附之工程合約書內容觀之，本案二件工程，均係依 實做數量核付工程款，因此完工時承辦員均會依實地丈量之尺寸重新修正，製作 竣工圖及結算明細表，本案被告依規定且經主辦單位陳課長榮列及主管機關鄉長 許有竹審核用印做為驗收結算核付工程款之依據，足見被告完全依合約精神及法 規慣例辦理。本件驗收時，雖欠缺鑽心取樣之設備而無法就工程內部非明視部分 予以審驗，惟此部分應由現場監工負責，自難以現場監工劉文堂之疏失，令被告 負擔刑責。是被告所辯各情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之 證據足證被告有圖利及公務員登載不實之犯行，應認不能證明被告犯罪。原審未 予詳查，而為被告圖利部分論罪科刑之判決，尚有未當。被告上訴意旨，執此指
摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審被告有罪部分判決撤銷改 判，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜
法官 凃裕斗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳福連
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
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