臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一二二八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴
字第一一九六號中華民國九十一年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方
法院檢察署八十九度偵字第二二０四一號、第二五四二０號、九十年度偵字第五六五
四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造槍枝壹把（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣壹個）沒收；又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（淨重伍點貳玖公克、包裝重貳點柒貳公克）沒收銷燬，扣案之0000000000號呼叫器沒收，販賣毒品所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，扣案之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣壹個）及0000000000號呼叫器均沒收，扣案之海洛因拾肆包（淨重伍點貳玖公克、包裝重貳點柒貳公克）沒收銷燬，販賣毒品所得財物新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十八年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒 刑三月確定，於八十九年二月六日在監執行完畢。猶不知悔改，於八十九年九月 底某日晚間八時許，在高雄市六合夜市，以新台幣（下同）六千元之代價，向不 詳姓名年籍之攤販購入仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支 及玩具子彈一顆，旋於同年九月底、十月初某日，基於改造該玩具手槍、玩具子 彈而製造成具殺傷力之槍、彈之犯意，在其高雄市楠梓區○○○路一七四二巷二 十七號一樓居住處，未經許可，向不知情之工廠借得改造工具一批（未經扣案） ，以將前開金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、將玩具子彈換裝直徑八釐米之金屬 彈頭之方式，改造上述玩具手槍及玩具子彈，使之均具有殺傷力，而製造上開具 殺傷力可發射子彈之改造槍枝一支及子彈一顆，製造完成後，即將前開槍、彈藏 放在上址住處，未經許可而持有之。嗣於同年十一月二十九日下午二時十五分許 ，為警在上址查獲，並扣得改造手槍一支（槍枝管制編號：000000000 0號；含彈匣一個）及子彈一顆（於鑑定時已試射）。二、甲○○另與綽號「忠仔」之不詳姓名成年男子，共同基於意圖營利販賣第一級毒 品海洛因之概括犯意聯絡，先自行購入海洛因，再以甲○○所有之000000 0000呼叫器為聯絡工具，於八十九年十月中旬起，由欲購買毒品之曾鏞達撥 打上開甲○○使用之呼叫器號碼，甲○○或綽號「忠仔」者再回電與其聯絡，雙 方談妥購買之數量、價格及交易時間，約定交易地點均在高雄市楠梓區惠民里代
天府廟前，屆時雙方碰面銀貨兩訖之方式，先後十次，以每小包一千至二千元不 等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予曾鏞達施用，販賣毒品所得為一萬一千 元（係依最利於被告之事實認定，一千元九次、二千元一次，該販賣所得未扣案 ）。嗣經警查獲曾鏞達，據其供述毒品來源係向甲○○購得，遂於同年十一月九 日，曾鏞達配合警方再度撥打上開呼叫器號碼與甲○○聯絡，佯稱如往常交易模 式欲購買第一級毒品海洛因二千元，並約定於上述地點交易，警方即前往該處埋 伏，而於同日晚間九時三十分，甲○○騎乘機車，攜帶預備供販賣所用之第一級 毒品海洛因至前揭地點準備交付予曾鏞達之際，見警圍捕，旋即騎車逃逸至高雄 市○○區○○路與惠豐街口，方因跌倒而為警查獲，並當場扣得供販賣或預備供 販賣用之第一級毒品海洛因十四包（淨重五點二九公克、包裝重二點七二公克） 及其所有供聯絡販毒交易用之0000000000號呼叫器一具。三、案經高雄市政府警察局左營、鹽埕、楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊之前所以供稱有改造槍、 彈，係因涉嫌販賣毒品被收押，警方借提出來，要伊合作把槍交出來，伊為求交 保，就打電話給朋友綽號「林仔」把槍拿到查獲之處所藏放，伊再帶警起出，警 方就叫伊承認；又伊雖有於上開時、地，持有海洛因為警查獲，但伊不認識曾鏞 達，並未販賣海洛因予曾傭達，扣案之毒品係伊向綽號「阿忠」之男子購買供自 己施用者，伊被查獲時係向「阿忠」拿藥的，當時看到很多警察，心想身上有毒 品，所以才逃離現場云云。經查：
（一）被告於右揭時、地購入玩具手槍一支及子彈一顆，旋未經許可，將之改造而製 造為可擊發子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈等事實，已據被告甲○○於警訊 及原審坦承不諱（見原審卷第六二頁正面、第一二七頁正面、第一四○頁正面 ），並有前揭具殺傷力之改造槍枝一把（含彈匣一個）、子彈一顆扣案（於鑑 驗時已試射）可佐。而上開扣案之改造玩具手槍一把（槍枝管制編號：槍枝管 制編號：0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ，認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管 改造而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力；扣案子彈一顆，經送該局 檢驗之結果，認係由玩具子彈改造而成，具直徑約八釐米之金屬彈頭，可擊發 ，具殺傷力等情，此有該局八十九年十二月十六日刑鑑字第一九五八二九號鑑 驗通知書一份附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符。至於被告於本院審理 中翻異前詞，而以前詞置辯，但被告於八十九年十二月六日已經檢察官聲請法 院准予撤銷羈押在案，有原審法院八十九年度偵聲字第二六一號裁定附卷可憑 （見八十九年度偵字第二五四二○號卷第四十頁），但被告於原審仍自白此部 分犯行，且被告泛稱被查獲之槍彈持至被查獲地點藏放之人為「林仔」，但又 不能提出其所稱之該「林仔」者之真實姓名、住居所，以供本院查證，其事後 所辯顯係卸責之詞，不足採信，此部分事證明確。（二）又，0000000000號呼叫器平日係由被告使用一節，已據被告自承在 卷（見原審卷第一四○頁正面）。又上開被告與綽號「忠仔」之成年男子共同
販賣海洛因，自八十九年十月中旬起，證人曾鏞達撥打被告使用之前揭呼叫器 號碼，由被告或綽號「忠仔」者與其聯絡毒品交易事宜，每次購買毒品海洛因 一千元至二千元不等，交易地點均在高雄市楠梓區惠民里代天府廟前，連續販 賣毒品約十多次予曾鏞達施用，於八十九年十一月九日，曾鏞達再配合警方撥 打被告之呼叫器號碼，佯稱如往常交易模式約定購買海洛因二千元，嗣被告騎 乘機車攜帶毒品前來交付之時，見警上前圍捕，被告遂騎車逃逸，旋因跌倒而 為警查獲等情，業據被告於警訊供承不諱，並經證人曾鏞達於警訊證述屬實， 互核彼等供證情節相符，而被告於警訊供稱：「我認識他（指曾鏞達），我們 是朋友關係，無仇恨」，證人曾鏞達於本院證稱：與被告係隔壁村，有見過被 告，認識被告等情在卷（見本院九十一年九月十三日訊問筆錄），證人曾鏞達 當不致誤認被告，又證人即現場查獲警員梁政邦、游景清於原審調查時證稱： 本件先查獲曾鏞達，依其供述撥打0000000000號呼叫器聯絡販毒者 ，嗣即見被告騎機車出現，被告發現現場埋伏之警察即騎車逃逸，直至查獲地 點因滑倒擦撞路旁自小客車，被告並將上衣口袋之裝有毒品海洛因塑膠盒丟棄 ，方為警逮獲，曾鏞達並當場指認被告即為販賣毒品予其之人等語相符（原審 卷第七十五、第七十六頁），足見被告警訊之自白與事實相符。被告雖於原審 調查時辯稱：伊之前向綽號「阿忠」購買毒品而將系爭呼叫器質押於「阿忠」 處，伊之呼叫器曾遭「阿忠」拷貝，查獲當日伊要去取回云云，並舉證人曾鴻 文為證，惟依證人曾鴻文於原審調查時證稱：查獲當日伊是聽被告說要拿錢找 朋友贖回呼叫器，伊不知被告之呼叫器有無遭拷貝，亦不認識該名被告友人等 語（見原審卷第一○三頁、第一○四頁），證人曾鴻文之證言既係聽聞自被告 ，顯無法佐證被告之呼叫器曾遭「阿忠」拷貝、質押一節，況經原審依職權函 查聯華電信股份有限公司之結果，亦無法證明該呼叫器確經他人拷貝，有該公 司警署電信警察隊查詢電話用戶資料表一紙存卷可佐（見原審卷第一一○頁） ，且被告於警、偵訊時對此有利於己之事竟隻字未提，與常情有悖；被告於本 院審理中又改稱係向綽號「阿忠」者購買毒品施用，被查獲當時當時係要向「 阿忠」者拿藥云云，但被告所以被警查獲，係因警先前查獲曾鏞達施用毒品， 而由曾傭達配合警方假意又要向被告購買毒品，被告持毒品赴約而被查獲，顯 然被告並非要向「阿忠」購買毒品被查獲，有如前述，是被告於偵查、原審及 本院審理中翻異前詞否認犯罪，顯係事後卸責之詞。至證人曾鏞達於偵查中改 稱購買三、四次云云（見八十九年度偵字第二五四二○號卷第四十六頁反面） ，於原審改稱向被告購買二次云云（見原審卷第三八頁正面），與其於警訊之 證述及被告於警訊之供述不合，此或由於證人曾鏞達事後記憶較模糊或圖減輕 被告之刑責所致，應以其在警訊之證述為可採。又被告及證人曾鏞達於警訊均 供證被告販賣海洛因於曾傭達約十幾次，每次一千元或二千元等情在卷，本院 以最有利於被告而為認定，被告販賣十次，其中九次每次一千元，另一次二千 元，被告販賣毒品所得合計為一萬一千元。又政府查緝毒品甚為嚴厲，被告甘 冒重典販賣毒品海洛因，其有營利之意圖甚明。此外，並有當場扣得之第一級 毒品海洛因十四包可資佐憑，而該扣案之白色粉末經送法務部調查局檢驗結果 ，認均屬第一級毒品海洛因（淨重五點二九公克、包裝重二點七二公克），有
該局出具之鑑驗通知書一紙在卷足憑。
（三）綜上所述，被告事後所辯係卸責之詞，不足採信，其確有右揭改造槍、彈及販 賣第一級毒品海洛因之行為之犯行，均堪以認定。二、核被告所為，其上開改造槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 一項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，及同條例第十二條第一項 之未經許可製造子彈罪。其持有經改造槍、彈之低度行為，均已為其製造槍、彈 之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開製造槍、彈之行為，係基於單一製 造犯意，於時間密接之情形下接續為之，係法律評價上之一行為，故為想像競合 犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪論處。公訴人漏 未斟酌及此，認其僅係犯同條例第十一條第四項、第十二條第四項之持有改造手 槍及子彈罪，容有未洽，然其起訴事實已敘及被告未經許可持有具殺傷力之改造 槍枝及子彈一節，與其製造槍彈犯行，具有實質上一罪之關係，基本社會事實相 同，本院自得變更起訴法條予以審究。其上開販賣海洛因之行為，按海洛因係第 一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明，核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；又其為警查獲當日販賣第一級毒品 海洛因予曾鏞達，經警埋伏查獲之行為，既有販賣毒品之故意，並已依約攜帶毒 品前往交付，應認已著手實施販毒之行為，是核被告該次所為，係犯同條例第四 條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十 五年度第四次刑事庭會議決議見解參照），公訴意旨漏未審究及此，認為警查獲 該次亦係販賣既遂，容有誤會，應予敘明。被告先後多次販賣第一級毒品既遂及 一次販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一販賣既遂罪論（本刑 為死刑、無期徒刑不得加重）。又其多次持有海洛因進而販賣，多次持有之低度 行為皆應為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告與綽號「忠仔 」之成年男子間，就販賣第一級毒品犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共 同正犯，公訴人漏未認定此部分共犯關係，應予敘明。又被告上開所犯未經許可 製造槍枝罪與販賣第一級毒品罪二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分 論併罰。被告曾於八十八年間因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑三 月確定，於八十九年二月六日送監執行完畢，有台灣高等法院被告全國前科紀錄 表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其於前案執 行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪 之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，爰僅就其上開未經許可製造改造槍枝 罪部分依法加重其刑。再被告連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心， 惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒次數、數量不多，與販賣毒品之數量達數 公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最 輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚非全然無可憫恕之處，爰依刑法第五十九條 規定減輕其刑罰。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：（一）扣案之改造子彈一顆，於鑑定時已 試射，此有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可憑（見九十年度偵字第五 六五四號卷第十五頁），則該已試射之子彈已非違禁物，原判決併予宣告沒收，
尚有未合；（二）被告販賣第一級毒品之次數為十次及販賣所得為一萬一千元（ 理由詳如前述），原審認定被告販賣二、三次，每次一千元或二千元，販賣所得 為二千元，亦未盡洽。被告上訴意旨否認全部犯罪，雖不足取，但原判決既有上 開可議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告之素行，明知手槍及 子彈均具高度危險性，非經主管機關許可不得製造或持有，以維社會大眾之安全 ，竟擅自改造玩具手槍、子彈使之成為具殺傷力之槍彈，嚴重影響社會治安，連 續販賣毒品海洛因予他人施用，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，其販賣毒品 次數、期間非長，所得非鉅，且尚無擁槍自重，持以犯案之情形，及其犯罪後之 態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，及就科處併 科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。又按被告行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例業於九十年十一月十四日修正公布，並於同年月十六日生效施行，而修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於「犯第七條等罪而經判處徒刑者，應於 刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作」之規定，於此次修正已經刪除， 則依刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」之規定，本院自無庸為強 制工作之諭知，併此敘明。扣案之第一級毒品海洛因（淨重五點二九公克、包裝 重二點七二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒 收併銷燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬）；扣案之0000000 000號呼叫器，係被告所有且供本件販毒犯罪所用之物，依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定，宣告沒收。另被告販賣毒品所得一萬一千元雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。又扣案之上開改造手槍一支，具殺傷力，已如前述，故屬 違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；扣案之彈匣一個 ，應為上揭改造手槍之主要組成零件，亦應併同上揭改造手槍沒收之。另扣案之 安非他命、注射針筒、空夾鏈袋等物，係被告施用毒品所用之工具，亦查無積極 證據足資證明與被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收， 附此敘明。
四、公訴意旨另謂：被告承前販賣第一級毒品之概括犯意，自八十九年九月二十七日 起，先後在高雄縣彌陀鄉○○路加油站附近及彌陀國小大門等處，以一千元至二 千元不等之代價，多次販賣第一級毒品海洛因予綽號「土肉」、「健仔」、「吉 仔」、「黑輪」等人，嗣於同年九月二十八日晚上九時許，在高雄縣彌陀鄉○○ 街一巷十二號三樓居處，查獲其所有海洛因、安非他命等物，因認被告此部分亦 涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，並與前揭部分有連 續犯之關係云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百 零一條第一項前段分別定有明文，而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第 三一０五號、四十年台上字第八六號判例參照）。公訴人認被告涉有上開販賣第 一級毒品海洛因之罪嫌，無非以被告甲○○於警訊時坦認在卷，核與證人蔡亨亮 於警訊中所證述情節相符，並有毒品海洛因、空夾鏈袋等物扣案可佐，為其論據
。質之被告甲○○堅決否認有何公訴人此部分所指之販賣第一級毒品犯行，辯稱 ：伊並未幫蔡亨亮運輸海洛因予綽號「土肉」等人，扣案毒品乃伊自身吸食所用 等語。經查，被告固於警訊中供承：曾幫蔡亨亮運送毒品海洛因予綽號「土肉」 等四人，得款交予蔡亨亮云云，惟上開事實已據被告於偵查、原審及本院審理時 堅決否認，是被告先後供述不一，自白已有瑕疵，又證人蔡亨亮於警訊中僅空泛 證稱：伊知道被告有販賣毒品海洛因，然不知販賣對象云云，且證人亦否認有何 要求被告運輸毒品及販賣海洛因等情，與被告警訊自白之情節迥異，自難互為佐 證。況證人蔡亨亮於原審審理時復堅稱：被告並未販賣海洛因，警訊筆錄不實等 語（原審九十年七月三十日訊問筆錄），前後證述互歧，其警訊中證言之真實性 即堪存疑。又該次固扣得第一級毒品海洛因（淨重十一點六五公克、包裝重三點 二二公克），有法務部調查局鑑驗通知書一份在卷可稽，然查，被告及證人本身 均有施用第一級毒品海洛因之惡習，此觀之卷附高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗 報告二紙，均檢測出嗎啡陽性反應結果自明，佐以證人因本件連續施用第一級毒 品海洛因案件，經原審法院以九十年度訴字第七二七號判處有期徒刑十一月確定 ，有該刑事判決在卷可憑，足徵被告上開所辯：該海洛因乃供自己施用，並無販 賣，及證人蔡亨亮於原審調查時所證稱：查獲當日係伊與被告一起施用海洛因， 被告並未販賣等語，尚屬有據，應可採憑。此外，本院復查無其他積極證據足資 證明被告有何公訴人前揭所指之連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分既不 能證明被告犯罪，本應諭知無罪之判決，惟因公訴人與被告前開販賣第一級毒品 論罪科刑部分具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台 幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣 五百萬元以下罰金。
, 台灣公司情報網