臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第4211號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵
字第29946 號），本院判決如下：
主 文
甲○○商業負責人，為納稅義務人以詐術逃漏稅捐，柒罪，各處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺玖佰元折算壹日；又商業負責人，為納稅義務人以詐術逃漏稅捐，累犯，肆罪，各處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑4 月確定， 甫於民國91年5 月29日易科罰金執行完畢。竟不知悔改，與 顏文華、李崇維（以上2 人由檢察官另為緩起訴處分）、許 英明、黃敏修（以上2 人由檢察官通緝中）及真實姓名不詳 之「楊駿」等人擔任「天鑽視聽歌唱名店」（即天鑽KTV ， 址設：高雄市○○○路286 號8 樓，甲○○自90年7 月19日 起至91年1 月10日止及91年12月25日起至92年3 月17日止擔 任負責人）、「小丫頭視聽歌唱城」（即小丫頭KTV ，址設 ：高雄市前金區○○○路286 號8 樓，甲○○自90年7 月6 日起擔任負責人）、「傻丫頭視聽歌唱」（即傻丫頭KTV ， 址設：高雄市前金區○○○路77之1 號2 樓之1 ，甲○○自 90 年7月2 日起至91年1 月9 日及91年12月18日起至92年3 月7 日止擔任負責人）、「五星上將餐聽」（即五星上將 KTV ，址設：高雄市○○區○○路77號地下1 樓）之負責人 及總經理，依商業登記法第9 條第1 項之規定甲○○為商業 負責人，為納稅義務人且依營業稅法規定，屬應按期申報銷 售額之特種營業人（上開KTV 營業稅率依營業稅法規定均為 百分之25），對於消費者消費結帳或信用卡刷卡簽帳之銷售 行為，均應覈實開立發票交付消費者，並按期申報營業銷售 額（依營業稅法規定，以每2 個月為1 期，次期開始15日內 ，即90年9 月申報90年7 、8 月份營業稅，90年11月申報9 、10月份營業稅，以此類推）。詎「楊駿」基於逃漏天鑽 KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 、五星上將KTV 之特種營業 稅，竟自90年6 月19日起，委由張金虎（業經本院判處有期 徒刑5 月）擔任負責人，設立華得來美食館（址設高雄縣鳳 山市○○路○段3 號1 樓），營業項目為食堂、麵店及小吃
（適用一般營業稅率），並向信用卡收單機構即上海商業儲 蓄銀行股份有限公司申請加入特約商，自90年7 月起至92年 4 月止，將華得來美食館所取得之刷卡機違約裝置於應繳納 百分之25營業稅之上開天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 及五星上將KTV 之營業場所，供顧客刷卡消費使用，使上開 KTV 之營業收入，集中至華得來美食館之名下，以此詐術方 法逃漏上開KTV 本應繳納之營業稅，在甲○○擔任負責人期 間，上開KTV 合計營業銷售額漏報達新臺幣（下同）3132萬 7260元，致逃漏營業稅783 萬1815元，（漏報營業總額乘百 分之25之稅率即為逃漏之稅額，各期逃漏營業稅之申報時間 、交易金額、銷售額、逃漏稅額等詳如附表所示，惟因刷卡 機交換使用，故無法推算在甲○○擔任負責人之KTV 共逃漏 多少稅捐），足以生損害於國庫及稅捐稽徵機關對於稅捐稽 徵之正確性。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。 理 由
壹、證據能力部分
依刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已同意使用該傳 聞證據或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證 據之證據能力。本案臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第 2603號卷內之「華得來美食館相關資料分析表」、證人梁俊 林、吳慶昇於南區國稅局高雄縣分局第三課之談話筆錄、顏 旭初、曾俊豐、林國豐、陳晟彬、蔡國祥、李卿駒、袁民全 、林健民、黃伯欽、徐平和、陳思齊、洪進濱、陳芷麟、張 元聰回覆之財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局信用卡資料 查核問卷調查表、證人蔡國祥、顏旭初、林國豐、洪進濱、 葉舒萍、林斯涵、姜富強於偵訊之證述、證人梁俊林、林國 豐、陳晟彬、顏旭初於法務部調查局高雄市調查處之陳述， 甲○○、張金虎另案於檢察官偵查時之供述，均係被告以外 之人於審判外之陳述，本屬傳聞證據，原不具證據能力，然 既經被告於準備程序中表示就其證據能力不爭執，而同意作 為證據，嗣於審判程序中亦經本院依法提示並告以要旨，且
各由檢察官、被告表示意見，本院審酌上開資料、筆錄等作 成時之外部情況並無不當，自具有可信性，適當作為認定本 案被告犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於起訴犯罪事實業已坦承不諱，只辯稱其 係人頭，不知道天鑽、小丫頭、傻丫頭KTV 有逃漏稅云云， 經查由財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分刑事案件移送書所 附「華得來美食館相關資料分析表」內容可知，該局係92年 度經財政部財稅資料中心通報設於鳳山市○○路○ 段3 號1 樓之華得來美食館90年7 月至92年4 月信用卡交易請款金額 鉅大，高達58,649,528元，顯與華得來美食館（負責人為張 金虎）資本額僅3000元，為小規模查定課徵營業業人，每月 查定課徵銷售71,600元之營業規模不符，而經該局詢問華得 來美食館設址地之房東梁俊林，其稱張金虎未於該處營業且 未裝潢、留下所謂「楊總」電話供聯絡、接續經營者吳慶昇 亦稱試作時未發現有裝潢係空屋等，故認張金虎顯然未在鳳 山市○○路○ 段3 號1 樓經營華得來美食館，其故意向稅捐 機關小規模營業人設立該商號，並進而與上海商業儲蓄銀行 信用卡中心申請刷卡機，係將刷卡機轉供他人使用而協助他 人逃漏營業稅，被告就此資料之內容均無意見，張金虎上開 行為嗣後並經其於本院95年度訴字第1081號審理時供認不諱 及判決有罪確定，可知華得來美食館確有將向上海商業儲蓄 銀行信用卡中心申請之刷卡機轉供他人使用協助他人逃漏營 業稅。而證人林國豐、顏旭初於法務部調查局高雄市調查處 調查時均證稱未曾在華得來美食館消費過，該筆華得來美食 館之刷卡記錄可能係在小丫頭、天鑽、傻丫頭KTV 消費，該 等處所係有女陪侍之KTV 等語明確（分見95偵4085號卷宗第 11以下、第18頁以下），可知小丫頭、天鑽、傻丫頭KTV 確 係實際經營有女陪侍之KTV ，且有使用華得來美食館所申請 之刷卡機之情形，故被告自白犯罪顯與事實相符，其自白自 得採為認定被告有罪之證據。
二、次查由甲○○與張金虎之供述可知，關於要求張金虎向信用 卡收單機構即上海商業儲蓄銀行股份有限公司申請加入特約 商，及自90年7 月起至92年4 月止，將華得來美食館所取得 之刷卡機違約裝置於應繳納百分之25營業稅之上開天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 及五星上將KTV 之營業場所，供 顧客刷卡消費使用，使上開KTV 之營業收入，集中至華得來 美食館之名下，以此詐術方法逃漏上開KTV 本應繳納之營業 稅真正主其事者，應係綽號或姓名為「楊駿」者；而由卷內 「五星上將餐廳」、「天鑽視聽歌唱名店」、「小丫頭視聽
歌唱城」、「傻丫頭視聽歌唱」負責人相關資料可知，甲○ ○有重覆擔任「天鑽視聽歌唱名店」、「小丫頭視聽歌唱城 」、「傻丫頭視聽歌唱」等三家負責人之行為，應就其擔任 期間上開3 家KTV 之行為負責。而五星上將KTV 、天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 將本應繳納營業額百分之25之營 業稅額，以使用華得來美食館所申請之刷卡機刷卡，逃漏如 附表所示銷售額，且該等銷售額應負擔百分之25日稅額，故 五星上將KTV 、天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 於附表 所示之報稅日期，顯已逃漏總計如附表所示之金額，但因華 得來美食館所申請之刷卡機，五星上將KTV 、天鑽KTV 、小 丫頭KTV 、傻丫頭KTV 同一時間均在使用，故實際上顯無法 區分如附表所逃漏稅捐金額中，天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻 丫頭KTV 所逃漏部分究為多少，然此3 家KTV 逃漏稅捐之事 實，仍堪認定，縱然無法翔實認定各KTV 逃漏之確實金額， 仍應對被告論罪科刑，應予敘明。
三、按「獨資營利事業組織依所得稅法既仍需繳交營利事業所得 稅，為稅捐稽徵法之納稅義務人，則其逃漏稅捐時，犯罪主 體自應為該獨資營利事業組織，而非負責人」（89年度臺上 字第7241號）。且「稅捐稽徵法第47條之規定，係將納稅義 務人之公司、商業登記法規定之商業等之責任，基於刑事政 策之考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人、民法 或其他法律規定對外代表法人之董事或理事、商業登記法規 定之商業負責人、其他非法人團體之代表人或管理人，故於 此情形而受罰之上列人員，乃屬於代罰性質，其既非逃漏稅 捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人 （公司）、商業、非法人團體等既不具有犯罪能力，自亦無 犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂 概括犯意之存在（最高法院81年度第三次刑事庭會議四決議 意旨、87年度臺上字第1974號著有判決參照）。亦即依目前 實務上通說見解，認為稅捐稽徵法第47條之適用上，對於商 業負責人等之刑罰係由稅捐稽徵法第41條轉嫁而來，商業雖 係稅捐稽徵法第41條之犯罪主體，但商業並無犯罪能力，亦 無犯罪故意，則商業負責人對於商業納稅義務人逃漏稅捐之 行為「代罰」亦不需具備犯罪故意，故被告是否知曉小丫頭 、天鑽、傻丫頭KTV 有逃漏稅行為，對認定被告應否負違反 稅捐稽徵法刑責並無影響。
叁、論罪科刑之理由：
一、被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用
最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。），合先 敘明。經查：
(一)關於數罪併罰部分，修正前刑法第51條第5 款係規定，宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾20年，修正後刑法第51條第5 款 規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，修正後之規定 並未較有利於被告。
(二)按因有刑法第11條規定，而使刑罰總則之相關規定，於其他 法律定有刑罰且無特別規定時亦適用之，則依稅捐稽徵法規 定科處刑責時，依刑法第11條亦有刑法總則相關規定之適用 。而稅捐稽徵法第41條雖明定「納稅義務人以詐術或其他不 正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣6 萬元以下罰金」，惟本件被告係因稅捐稽徵法第 47條第3 款規定，將稅捐稽徵法關於納稅義務人應處徒刑之 規定轉課商業負責人即代罰之效果，既無從諭知罰金刑，即 未適用刑法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定，則刑 法第33條第5 款雖於94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」 ，仍無比較新舊法之必要，附予敘明。
(三)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕 」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關 規定，予以論處。
二、核被告甲○○所為，係違反稅捐稽徵法第47條第3 款、第41 條之商業負責人為納稅義務人，以詐術逃漏稅捐罪，稅捐稽 徵法雖於被告犯罪後歷經數次修正，惟此2 條均未變動，無 新舊法比較之問題。且被告所負刑事責任既係代罰性質，自 無概括犯意或連續情形，亦無想像競合犯之適用，一次逃漏 營業稅行為，即足成立稅捐稽徵法41條一次犯罪，是以甲○ ○擔任天鑽KTV 負責人期間先後5 次、傻丫頭KTV 期間先後 5 次、小丫頭KTV 期間1 次逃漏稅捐，共成立11次稅捐稽徵 法第41條之罪，應予分論併罰，公訴意旨認以較多次計算， 僅構成5 罪，容有未洽。被告曾因妨害風化案件，經法院判 處有期徒刑4 月確定，甫於91年5 月29日易科罰金執行完畢
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢 5 年內再犯4 件有期徒刑以上之罪（92年1 月及92年3 月在 天鑽、傻丫頭KTV 擔任負責人之犯行），均為累犯，應各依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告擔任負責人 之天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫頭KTV 使用自華得來美食館 取得之刷卡機供客戶刷卡，以詐術漏報營業銷售額，進而逃 漏原應依法繳納之營業稅捐，不惟損及國家財政稅收，亦擾 亂社會經濟秩序，惟被告於本院審理時業已坦承犯行，應認 已對其行為有所悔悟，並衡酌天鑽KTV 、小丫頭KTV 、傻丫 頭KTV 及五星上將KTV 漏報如附表所示之稅捐，金額非少， 及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示 之刑。被告犯罪時間均在96年4 月24日前，亦無中華民96年 罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，應依該 條例第2 條第1 項之規定予以減刑。又按，修正前刑法第41 條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身 體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困 難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且 被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額 提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準 乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算 為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重 本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或 3,000 元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標 準予以提高。從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標 準，當以修正前之規定較有利於被告。是本件併依修正前刑 法第41條第1 項規定，均諭知易科罰金之折算標準。另被告 所犯數罪依法定應執行之刑後，雖已逾六個月，但依刑法施 行法第3 條之1 第3 項「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯 併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易 科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定。」之規定，被告11個違反稅捐稽徵法之行為均在94 年1 月7 日刑法修正施行前（即95年6 月30日以前）所犯， 且其所犯上開11罪於減刑後均符合得易科罰金之規定，則上 開11罪合併應執行之刑雖已逾6 月，仍應適用修正前刑法第 41條第2 項規定，得易科罰金。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、稅捐稽徵法第47條第3 款、第41條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第
47條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5款 ，刑法施行法第3 條之1 第3 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（已刪除），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 陳建和
法 官 王奕勛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日 書記官 林晏光附表：
┌─┬─────┬────┬───────────┬─────┐
│編│ │銷售日期│當月銷售額即客戶刷卡消│ │
│ │ 報稅日期 │即客戶刷│費金額（新台幣）／ │逃漏銷售額│
│號│ │卡消費日│華得來美食申報銷售額 │ │
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│一│９０年９月│９０年７│４１３萬７１７５元 │４０６萬 │
│ │１日起至同│月間 │７萬１６００元 │５５７５元│
│ │月１５日止├────┼───────────┼─────┤
│ │期間內之某│９０年８│３９９萬４６０５元 │３９２萬 │
│ │日時 │月間 │７萬１６００元 │３００５元│
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│二│９０年１１│９０年９│３２６萬８６３０元 │３１９萬 │
│ │月１日起至│月間 │７萬１６００元 │７０３０元│
│ │同月１５日├────┼───────────┼─────┤
│ │止期間內之│９０年１│３７５萬９８００元 │３６８萬 │
│ │某日時 │０月間 │７萬１６００元 │８２００元│
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│三│９１年１月│９０年１│３５５萬９７１５元 │３４８萬 │
│ │１日起至同│１月間 │７萬１６００元 │８１１５元│
│ │月１５日止├────┼───────────┼─────┤
│ │期間內之某│９０年１│３３２萬８９７５元 │３２５萬 │
│ │日時 │２月間 │７萬１６００元 │７３７５元│
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│四│９２年１月│９１年１│２２３萬４９６０元 │２１０萬 │
│ │１日起至同│１月間 │７萬１６００元 │３３６０元│
│ │月１５日止├────┼───────────┼─────┤
│ │期間內之某│９１年１│２０５萬１９５０元 │１９８萬 │
│ │日時 │２月間 │７萬１６００元 │３５０元 │
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│五│９２年３月│９２年１│２１０萬１３５０元 │２１０萬 │
│ │１日起至同│月間 │０元 │１３５０元│
│ │月１５日止├────┼───────────┼─────┤
│ │期間內之某│９２年２│１５４萬９３００元 │１５４萬 │
│ │日時 │月間 │０元 │９３００元│
├─┼─────┼────┼───────────┼─────┤
│六│９２年５月│９２年３│１４９萬２９５０元 │１４９萬 │
│ │１日起至同│月間 │０元 │２９５０元│
│ │月１５日止├────┼───────────┼─────┤
│ │期間內之某│９２年４│４５萬６５０元 │４５萬 │
│ │日時 │月間 │０元 │６５０元 │
├─┴─────┴────┼───────────┼─────┤
│ 合 計 │ │３１３２萬│
│ │ │７２６０元│
└────────────┴───────────┴─────┘
附錄本案論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第41條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金。稅捐稽徵法第47條
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
一、公司法規定之公司負責人。
二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。
四、其他非法人團體之代表人或管理人。