臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度訴字第3561號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
號）
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第22719 號），本院判決如下：
主 文
丁○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。
乙○○公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣拾萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工程設 計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則為址設高雄 縣仁武鄉○○村○○路267 巷1 弄11號「伸豪營造有限公司 」（下稱伸豪營造公司）實際負責人。緣於民國91年8 月間 ，乙○○承辦高雄縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二 期工程」之發包作業，總工程款約新臺幣（下同）700 萬元 ，經伸豪營造公司以687 萬2392元得標，並由高雄市創世紀 工程顧問有限公司（下稱創世紀公司）負責設計監造。丁○ ○明知該工程有關「草毯舖植」施作項目，所舖植之草毯必 須符合「A.以非土壤有機介質栽培完成。B.根系沒有截斷， 草毯不須恢復期。」之圖說規定，並於草毯運至工地鋪植前 ，應先經監造單位人員檢驗鑑定後方可舖植，檢驗若發現與 規格不符，應隨即運離，不得留置現場。詎丁○○竟未依工 程合約之規定，而未以非土壤之介質培育草毯，嗣經設計監 造之創世紀公司於92年8 月15日派員至現場檢驗而發現，乃 於92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函，發函要求伸 豪營造公司改善，重新以新草毯更替。丁○○因見工程無法 順利驗收通過，遂基於對於公務員違背職務行為行求、期約 、交付賄賂之犯意，與乙○○商議，由乙○○出面要求創世 紀公司同意核章，使該工程驗收通過，而乙○○明知丁○○ 所培育之草毯，非屬以非土壤之介質所培育者，不合於工程 圖說規定，竟仍基於違背職務之行為以期約、收受賄賂之犯 意而同意。丁○○即基於行賄之犯意，於92年8 月15日後至
9 月間，在高雄縣甲仙鄉公所門前，交付乙○○10萬元賄款 ，乙○○則以收受賄賂之犯意而收受。乙○○遂以趕辦活動 ，時間急迫為由，要求創世紀公司對上開不符圖說規範之草 毯植栽予以核章檢驗通過，而為違背職務之行為。經創世紀 公司核章後，上開工程始於94年1 月7 日完成驗收並撥款。 嗣因伸豪營造公司股東不合，另一股東丙○○（原名林建孝 ）得知上情，乃於93年4 月23日及24日兩次，向乙○○索回 上開賄款10萬元，並向法務部調查局航業海員調查處高雄站 檢舉而查獲上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、證人丙○○於調查站之陳述無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳 聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15 9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有 證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑 事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述 作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段 之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟 無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之， 合先敘明。關於證人丙○○於調查站之陳述部分，因屬審判 外之陳述，為傳聞證據，惟就證人丙○○上開陳述整體而言 ，核與其在本院審判中之陳述相符，是證人丙○○於警詢中 之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規 定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力 ，此時，當以證人丙○○於審判中之證述作為證據。二、證人丙○○於95年6 月16日偵查中經具結之證述，有證據能 力：
證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，固均係被告以外之 人於審判外所為之言詞陳述，然其於檢察官偵查中，亦經檢 察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結 擔保其證言之真實性，有該結文附卷可考，又查無違法取證 之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，且引用上開證人於檢察 官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，自均得為證據。被告丁○○指稱證人丙 ○○之證述未經具結云云，實有誤會。另被告丁○○雖以證 人丙○○於偵查中之證詞並未賦予被告反對詰問之權利，而 爭執其無證據能力云云。惟按：按刑事訴訟法第159 條之1 第2項 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為 兼顧理論與實務，而規定被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第 159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」之得作為證據之情 形，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而 被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院 依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人 權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權 係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之 權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人 之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上本 不相同。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未 能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第27 3 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於準備程序期 日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人 以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外 之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補 足行使反對詰問權之機會。除有類如刑事訴訟法第159 條之 3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭 依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163 條第 1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第 196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人 詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」 ，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1 規定相呼應 。故應認未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢
察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能 力而不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中 所為之陳述，與其先前檢察官偵查中所為之陳述不符時，既 謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即應悉數 摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據 ，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難 謂為的論（最高法院95年度台上字第6675號刑事判決意旨可 參）。是被告丁○○爭執上揭證人丙○○於偵查中向檢察官 所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得採為判斷之依 據等語，即屬誤會。
三、證人丙○○所提出93年3 月2 日12時59分其與被告乙○○在 高雄縣甲仙鄉公所旁之對話錄音帶，有證據能力： 又按，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價 值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。 而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315 條 之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之 證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之 規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而 非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之 錄音，因而取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法 院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。本案證人丙○○ 以錄音設備將其本人與被告乙○○間之對話加以錄音，當作 提出檢舉之佐證，其錄取錄音帶非出於不法之目的，並無任 何竊聽或竊錄他人非公開談話之行為，無私人非法取證之問 題，亦無該證據應予排除之證據排除法則適用，且經本院勘 驗該錄音帶後，檢察官、被告及辯護人對於錄音帶之勘驗結 果及其譯文均表示無意見（本院卷第97頁至98頁），本院復 斟酌公共利益及人權保障，認證人丙○○所提出之私人錄音 於本案具有證據能力，而得為本案認定犯罪事實之證據。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159 條第1 項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。除上述證據外， 本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意
可作為證據使用，或未聲明異議（本院卷第249 頁至266 頁 ），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本 院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、丁○○固坦承於92年8 、9 月間，被告丁 ○○有交付10萬元給被告乙○○，惟各否認有關於違背職務 行為交付賄賂、違背職務收受賄賂之犯行，均辯稱：被告丁 ○○所培育並施作於本案工程之草毯，係屬介質培育之草毯 ，而合於工程圖說，且被告丁○○交付被告乙○○之10萬元 ，係私託被告乙○○僱用當地機具、工人，甚至用地協調時 ，用於支應報酬或協調者，而與草毯無關，更非賄賂之對價 云云。經查：
(一)被告乙○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員，承辦工 程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；丁○○則為伸豪 營造公司實際負責人。於91年8 月間，被告乙○○承辦高雄 縣甲仙鄉「小林平埔族公廨文化園區第二期工程」之發包作 業，總工程款約700 萬元，經伸豪營造公司以687 萬2392元 得標，並由創世紀公司負責設計監造。工程有關「草毯舖植 」施作項目，所舖植之草毯必須符合「A.以非土壤有機介質 栽培完成。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期。」之圖說規 定，並於草毯運至工地鋪植前，應先經監造單位人員檢驗鑑 定後方可舖植，檢驗若發現與規格不符，應隨即運離，不得 留置現場。被告丁○○於92年8 、9 月間，在高雄縣甲仙鄉 公所門前，交付10萬元給被告乙○○，嗣經創世紀公司就草 毯植栽予以核章檢驗通過，於93年4 月23日及24日兩次，證 人丙○○向被告乙○○索回上開10萬款項，而上開工程於94 年1 月7 日完成驗收並撥款等情，業據證人洪賢凱、何有為 於調查站詢問及偵查中（洪賢凱、何有為94年8 月18日調查 站筆錄、偵一卷第26頁至30頁）、丙○○於本院審理時證述 明確（本院卷第134 頁），並有高雄縣甲仙鄉公所94年4 月 12日甲鄉財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小 林平埔族公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料 、高雄縣甲仙鄉公所工程合約1 份、萬泰商業銀行北高雄分 行（94）北高字第09401350067 號函文及所附小額循環信用 貸款申請書、高雄縣甲仙鄉農會提款機93年4 月24日提款紀 錄表、高雄縣甲仙鄉公所97年3 月20日甲鄉財經字第097000 2089號函送之「小林平埔族文化園區第二期工程」全卷資料 附卷可參，復據被告乙○○、丁○○於本院審理中分別以證 人身分證述明確（本院卷第142 頁至152 頁、第156 頁至16
4 頁），此部分事實應堪認定。
(二)查本件工程植栽項目有關假儉草草毯之栽植須採介質培育， 且關於草毯之品質要求：「A.以非土壤有機介質栽培完成（ 此介質辭助土壤改良）。B.根系沒有截斷，草毯不須恢復期 。」，關於培植草毯之材料，則建議使用非土壤之替代性材 料，如樹皮、椰纖、木屑.... 等 天然有機介質，培植過程 中需以塑膠布隔絕土壤，再以草種子或草莖混合有機介質均 勻鋪撒於塑膠布上而培植成毯等情，有記載「項次：預18、 項目：植裁假儉草草毯（介質培育）」之本件高雄縣甲仙鄉 公所工程估價單（附於高雄縣甲仙鄉公所94年4 月12日甲鄉 財經字第0940002252號函及所附91年度「甲仙鄉小林平埔族 公廨文化園區第二期工程」自核定至決算全案資料）、本件 草毯圖樣之「有機介質栽培草毯植生規範」（附於高雄縣甲 仙鄉公所工程合約最末頁），並經證人洪賢凱於調查站詢問 、偵查中證述屬實。雖證人洪賢凱於調查站詢問時曾證述： 「介質栽培也有可能是土壤的方式」等語，惟其同時亦證述 ：「但我們的建議是要用木屑或甘蔗渣或其他有機材料來施 作」、「依照圖說是不能用土壤方式栽培」等語，足見介質 栽培中所使用之介質可為土壤，但於本案中所使用之介質必 須為非土壤者。至被告乙○○於本院審理時證稱：「介質培 育的草是在土壤之下有木屑及有機肥料」（本院卷第145 頁 ），被告丁○○亦證稱：「所謂介質培育，是用木屑及木屑 粉末攪拌少許泥土，鋪設與土壤之間，有隔層」（本院卷第 160 頁）云云，就所述以土壤為介質之部分，與本案工程草 毯圖樣所載「有機介質栽培草毯植生規範」亦不相符，顯非 可採。是本案草毯之栽培方式，須以塑膠布隔絕土壤，於塑 膠布上以不含泥土之樹皮、椰纖、木屑.... 等 天然有機為 介質，將草種子或草莖混合有機介質均勻鋪撒於塑膠布上而 培植成毯，從而於草毯之栽培過程中，於隔絕土壤之塑膠布 上，不應有土壤之存在，至堪認定。
(三)被告乙○○、丁○○供承就勘驗時隔絕土壤之隔離層上供草 苗生成之處，確存有土壤，惟均辯稱被告丁○○所培育並施 作於本案工程之草毯，係屬介質培育之草毯，而合於工程圖 說云云。然查，於92年8 月15日創世紀公司派員即證人洪賢 凱、曾淑美會同被告乙○○、丁○○，就被告丁○○自行栽 培之草毯進行驗苗之勘驗，勘驗時發現其草毯下雖有隔離層 以隔離土壤，但隔離層上供草苗生長之介質，為土壤，而非 以工程圖說所要求「非土壤」之有機介質。嗣設計監造之創 世紀公司於92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函，函 知甲仙鄉公所，並函請伸豪營造公司改善，函中表示：「現
場草毯為土壤培育，與圖說『介質培育』以非土壤有機介質 栽培方式不符，難達初期改善土壞（應為壤之誤）之預期效 果。」、「現場草毯生長並不均勻，表面凹凸不平，雜草比 例偏高，加上現場周邊環境雜草橫生，其種籽極可能已隨風 著生草毯內，勢必增加日後之養護成本，並影響其景觀效益 ，判斷此草場並無專業草毯培育及維護經驗。該草場之草毯 品質與培植方式均與圖說要求不符，請承商另尋專業之草毯 來源，以維工程品質。」等情，業據證人洪賢凱於調查站詢 問及偵查中、曾淑美於偵查中分別證述明確（洪賢凱94年6 月22、8 月18日調查站筆錄、偵一卷第26頁至29頁），並有 創世紀公司92年8 月19日以（92）創發字第08191 號函文附 卷可考。且甲仙鄉公所及被告丁○○均有接獲創世紀公司之 上開函文等情，業據被告二人供認在卷，惟被告丁○○僅就 該函文中另指摘之「雜草」比例偏高加以改善，復據其供述 明確（本院卷第161 頁），至其雖辯稱：「經過雨季，我所 培養的草毯，被雨季夾帶的土壤覆蓋」、「木屑經過下雨後 ，比較輕部分會浮起來會流走」云云，然被告丁○○就其介 質培育之方式，已自承使用泥土（本院卷第160 頁），則其 辯稱草毯中之土壤係因雨季夾帶所致，即有前後不一，且草 苗係生長於介質之上，苟以木屑為介質，於木屑因下雨而流 走時，草苗應隨木屑而流走，斷無僅流走木屑而留下草苗之 理，故被告丁○○上開所辯，實非可採。又創世紀公司事後 雖核章同意驗收上開以土壤為介質所栽植之草毯，惟此係因 被告乙○○以甲仙鄉公所趕辦活動為由，要求創世紀公司同 意通過驗收所致，業經證人洪賢凱、何有為於調查站詢問及 偵查中，及證人曾淑美於偵查中分別證述屬實（洪賢凱94年 6 月22日、8 月18日、何有為94年8 月18日調查站筆錄、偵 一卷第26頁至30頁），及被告丁○○坦承：「（經本單位於 94年8 月18日向創世紀公司人員何有為、洪賢凱等二人調查 瞭解，創世紀公司並未同意鋪該批草毯，你如何解釋？）只 有鄉公所同意。」「請乙○○向創世紀公司說明，但乙○○ 協調過程我不清楚，後來乙○○告訴我已經協調創世紀公司 及甲仙鄉公所，可以進行草毯複驗。」等語（94年8 月19日 調查站筆錄），被告乙○○亦坦承：「我們有去驗苗，我們 認為是認定標準之不同，跟鄉長、課長商量後，為了趕辦甲 仙芋荀節活動，避免工程延宕，就同意讓工程通過。」（95 年7 月14日偵查筆錄），於本院審理時以證人身分證述：「 （審判長問：鄉公所有把你和鄉長私下的決定，也就是請被 告丁○○把雜草清除後，就同意將其草毯移植到工地，向創 世紀公司知會？）沒有用正式公文，但口頭通知。」（本院
卷第148 頁），另證人即92年間甲仙鄉長甲○○於本院證述 ：「因為本件工程有延宕，本件技士（乙○○）有和我談過 要趕辦玉筍節、平埔族夜祭，乙○○跟顧問公司及廠商去會 勘廠商提出的草皮，是否符合契約的規範，看完之後，乙○ ○跟我報告有符合規範，那又要趕辦活動，所以就請廠商先 行舖設。」等語（本院卷第241 頁）明確。雖證人曾淑美於 偵查中證述：「圖說是要求介質栽培，現場是土壤栽培，但 承包商表示他們是用介質栽培，但因時間拖很久造成土壤跟 介質有混合的現象，現場看起來下面有鋪隔離層；但跟土壤 混在一起。」「是承包商自己解釋有用介質栽培，但我們看 起來大部分是土壤，土壤下方有一個隔離層，隔離層上方是 介質層，現場看起來也是土壤成分居多」「洪賢凱去看的結 果，品質應該可以接受」等語（偵一卷第28頁至29頁），惟 其證述中提及之介質培育，係承包商即被告丁○○自己之解 釋，證人僅轉述當時聽聞之情形，並非證人陳述自己所見情 形，尚不得斷章取義而據為有利於被告之認定；雖其證述於 現場有看見有一個隔離層，但不得憑該隔離層之存在，即謂 被告丁○○於隔離層上之介質，係採用合於圖說之「非土壤 」有機介質，且證人曾淑美亦已明確表示「隔離層上方是介 質層，現場看起來也是土壤成分居多」「現場是土壤栽培」 「但我們看起來大部分是土壤」等語，核與創世紀公司92年 8 月19日之上開函文記載「現場草毯為土壤培育，與圖說『 介質培育』以非土壤有機介質栽培方式不符」內容相符，辯 護人辯稱證人曾淑美證述被告丁○○有用介質栽培云云，實 非可採。又創世紀公司已於94年1 月7 日同意包括本案草毯 在內之工程通過驗收，若證人曾淑美於事後另證述草毯不合 格，恐致自身不利，從而於95年6 月16日檢察官傳訊時，證 人曾淑美所述「洪賢凱去看的結果，品質應該可以接受」等 語，顯係為迴護自身利益所為之陳述，應非可採。另被告丁 ○○辯稱本件草毯之重點在於沒有截根，介質是否為土壤並 非重點云云，惟查工程圖說將培育草毯之介質明確規定為「 非土壤」，乃因該介質有助於土壤改良，且以土壤培育之草 毯，於鋪植後須多花人力照顧草皮，其維護成本較高，有前 開本案工程草毯圖樣所載「有機介質栽培草毯植生規範」附 卷可參，並經證人洪賢凱於偵查中證述明確（偵一卷第28頁 ）。故培育草毯之介質，對於草毯之品質確有影響，被告丁 ○○辯稱介質並不重要云云，應非可採。基上，被告丁○○ 於培植草毯時，用以供草苗生長之介質，係土壤，而非以「 非土壤」之有機介質，顯與工程圖說之要求不符，雖創世紀 公司事後核章同意驗收上開以土壤為介質所栽植之草毯，惟
係因被告乙○○以甲仙鄉公所趕辦活動為由，要求創世紀公 司同意通過驗收所致，不得據此而謂被告丁○○所培植之草 毯合於圖說要求。
(四)又被告丁○○交付被告乙○○10萬元之事實，業據認定如前 ，其等雖辯稱：被告丁○○交付被告乙○○之10萬元，係委 託被告乙○○僱用當地機具、工人，甚至用地協調時，用於 支應報酬或協調云云。惟查，被告丁○○自行培植之草毯不 合圖說，遭創世紀公司檢驗後要求「另尋專業之草毯來源， 以維工程品質」，已詳如上述，而被告丁○○因自行培植草 毯而花費1 百多萬元，業據其於本院證述明確（本院卷第16 2 頁），若不能使用其草毯，則被告丁○○將受重大損失， 又被告乙○○於本院證述：收到10萬元之時間，係在勘驗草 之後（即92年8 月15日），接到創世紀公司92年8 月19日函 文之前等語（本院卷第144 頁），另被告丁○○於本院證述 ：「直到92年9 月間才把這筆錢給乙○○」等語（本院卷第 158 頁），雖其二人所證述之交款時間並未一致，惟均在本 案草毯於92年8 月15日經勘驗為不合格以後（起訴書記載交 付款項之時間為92年7 、8 月間，應屬誤載，附此敘明）， 則至為灼明。又依93年3 月2 日12時59分證人丙○○與被告 乙○○在高雄縣甲仙鄉公所旁之對話，被告乙○○談及：「 這件我幫忙很多」、「就像那一塊草，那一塊假儉草，他是 建築培養什麼什麼的」、「他知道有的東西，去買就好了， 價錢談不攏，我幫忙推一下」、「結果他自己去種草，自己 種草來驗，一看就不會通過。」、「不能通過，我就幫他解 套，一直幫他解套，因為草種下去，就無法估驗，我再處理 」，又丙○○說「嗯，拿10萬元讓你們當基金？」被告乙○ ○回答「你說草的那一件，是有啦，有啦」、丙○○說「確 定說他有跟我借10萬」、被告乙○○說「10萬那一條有啦」 、丙○○說「我是說‧‧‧」被告乙○○說「那時買草只花 10 萬 ，比較省，省很多」，被告乙○○復談及「嗯。他之 前種草時候，我趕他種草，不是我趕他，是他說他要用到錢 。」、丙○○接著說「嗯。現在就是說他有時會騙我」、被 告乙○○回答「我硬再去說，讓他能在驗一次」等語，有前 開錄音及譯文附卷可參，復為被告乙○○所是認。至被告乙 ○○辯稱上開對話係順丙○○之口意回答云云，惟觀諸對話 之過程，先提及「草」者為被告乙○○，先提及「草」與10 萬元關係者亦為被告乙○○，故就「草」及10萬元存有關係 一節，係被告乙○○自動提及，並無順丙○○口意之情形， 是被告乙○○上開所辯應非可採。且依上開對話，參酌被告 丁○○交付10萬元與被告乙○○之時間點，係在本案草毯初
勘後，益見被告丁○○因為草毯經檢驗未合格，因而交付被 告乙○○10萬元，以利其草毯可通過驗收。參以本案草毯於 明顯不合於圖說規範下，被告乙○○仍分別向鄉長報告其合 於契約規範，並向創世紀公司要求同意驗收，苟非被告乙○ ○收取10萬元賄賂，其何有如此違背職務之行為。雖證人即 水電工人徐大林及證人徐紹斐即卡車司機，於偵查中分別證 述因修理廁所及載運小林隧道等處之土方，而分別由被告乙 ○○交付3000元及1 萬多元等語，另證人劉仁和於調查站詢 問及偵查中均證述被告乙○○有交付1 萬元給伊轉交徐羅文 英，以補償地上物等語。惟於93年3 月2 日12時59分證人丙 ○○與被告乙○○之對話中，被告乙○○毫無提及上開費用 之支出，更無提及該費用與10萬元有關，有上開錄音及完整 譯文在卷為憑，且於被告乙○○返還款項給證人丙○○時， 亦無將上開費用扣除，苟被告丁○○交付被告乙○○10萬元 之目的即在支應上開費用者，則於93年3 月2 日12時59分證 人丙○○與被告乙○○之對話時，被告乙○○何有不提及上 開費用情形，反而說與「草」有關，且於返還款項時，何有 不扣除上開已支出之費用，反而返還全額之10萬元之理。故 上開費用應與被告丁○○交付被告乙○○之10萬元無關，被 告此部分之所辯，應非可採。準此，足認被告丁○○交付被 告乙○○之10萬元，確係對於被告乙○○之賄賂。(五)綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○涉犯對於公務員 違背職務之行為，交付賄賂罪；被告乙○○涉犯違背職務收 受賄賂罪，均洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文， 並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日 施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有 關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較，復有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會 議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如 下：
(一)有關修正前刑法第10條第2 項公務員之定義為「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後刑法第10條第2 項公務員之定義為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以
及其他依法令從事於公共事務，具有法定職務權限者。受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者。」，此屬刑法總則編指示性之法律， 僅修正法律用語，當然應適用現行有效之新法。貪污治罪條 例為配合刑法有關公務員定義規定之修正，於95年5 月30日 修正同條第2 項之規定，惟因不論依新法或舊法之規定，被 告丁○○均非公務員；而被告乙○○則屬公務員，新舊法適 用並無不同，自應適用裁判時之法律即修正後之貪污治罪條 例規定。
(二)刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之變更： 本件被告所應適用對於違背職務之行為收受賄賂罪、行賄罪 之規定，均有罰金刑之規定。惟刑法就罰金刑之規定，依修 正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並 應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數 額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰 鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款 則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而 95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定 ：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定 有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額 提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7日 新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金 刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年 7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第 2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前 之刑法規定科刑。
(三)刑法第37條褫奪公權部分：
有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2 項規定：「宣 告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正後同條項則規 定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公 權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修 法前後結果，修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪 公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年。是本件以 修正後刑法之規定較有利於被告。
(四)綜上，本件關於被告行為之論罪科刑，雖褫奪公權部分，固 以現行刑法較為有利，然本件如適用修正前刑法法定罰金刑 最低刑度之規定，顯較有利於被告。則經整體比較結果，仍 應以適用修正前刑法較為有利於被告二人，則依現行刑法第 2 條第1 項前段規定，本件即應整體適用修正前刑法論罪科
刑。
三、論罪科刑：
(一)按所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為， 或不應為而為者而言（最高法院72年台上字第4740號判例參 照）。查本件被告乙○○係高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘 人員，承辦工程設計發包、監工決算等業務，就本案工程， 明知丁○○所培育之草毯，非屬以非土壤之介質所培育者， 不合於工程圖說規定，本應求伸豪營造公司改善，重新以新 草毯更替，以盡其監工業務，竟反於工程圖說之規範，向被 告丁○○收取10萬元，而為予以通過驗收之「違背職務行為 」。核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第 5 款之違背職務收受賄賂罪；被告丁○○所為，係犯貪污治 罪條例第11條第1 項之對於公務員違背職務之行為交付賄賂 罪。被告丁○○先後之行求、期約、交付賄賂各行為，及被 告乙○○先後之期約、收受賄賂各行為，均係屬階段行為， 均應依交付、收受行為處斷。爰審酌被告丁○○承攬公共工 程，不思依合約圖說規格履行，反以行賄方式規避違約之責 任，而被告乙○○身為高雄縣甲仙鄉公所財經課之約聘人員 ，承辦工程設計發包、監工決算等業務，為依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，未能確 實執行監工業務，貪圖賄賂，竟為違背職務之行為，惡性非 輕，且被告二人犯後否認犯行，態度不佳，及其他一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、修 正前刑法第37條第2 項之規定，分別宣告褫奪公權如主文所 示。又查被告丁○○犯罪行為時間，係在96年4 月24日以前 ，且核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，且無同條例第3 條所列不予減刑之情形，應減其宣 告刑二分之一如主文所示，另宣告褫奪公權部分，併依同條 例第14條規定減輕之。至被告乙○○行犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟其所犯為貪污治罪條例第4 條第1 項第5款 之罪，未依同條例第12條規定減輕其刑，且宣告之有期徒刑 已逾1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第 1 項第1款 規定，不予減刑，附此敘明。
(二)又按刑罰之執行，係對於人身及財產之侵害，應止於犯罪行 為人之一身為原則。沒收為刑罰之一種；刑法上所謂屬於犯 罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張 法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行 為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律 上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追 繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家
所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行 為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人 強制收回之必要。貪污治罪條例第10 條 第1 項：「犯第四 條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節， 分別沒收或發還被害人。」、第2 項：「前項財物之全部或 一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃 強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質 互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或 發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予 以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由 法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還 被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取 之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤 應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵 害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合 犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；對公 務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所 交付之回扣應予沒收，不得發還之（最高法院96年台上字第 5390號判決意旨參照）。本件被告乙○○所收受之上開賄賂 10萬元，屬其犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪所得
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