臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度重上字第13號
上 訴 人 丙○○
丁○○
戊○○
上列三人
共 同
訴訟代理人 紀錦隆律師
郭寶蓮律師
林石猛律師
邱基峻律師
林岡輝律師
被上訴人 甲○○ 住高雄縣鳳山市○○路66號2樓
（現在台灣高雄第二監獄執行中）
己○○ 住同上
乙○○ 住高雄市○○區○○街167巷5號3樓
上列三人
共 同
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
複代理人 許泓琮律師
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國95年
12月5 日台灣高雄地方法院94年度重訴字第315 號第一審判決提
起上訴，上訴人並於本院為訴之追加，本院於97年3 月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、查上訴人起訴主張被上訴人與上訴人之被繼承人林加全於民 國89年5 月4 日，在高雄縣旗山鎮調解委員會調解成立89年 民調字第42號、第46號、第47號調解書（下稱系爭調解書） ，依次記載林加全願意賠償被上訴人甲○○、己○○、乙○ ○各新台幣（下同）500 萬元、360 萬元、280 萬元，被上 訴人甲○○、己○○、乙○○並持該調解書就上訴人之財產 聲請強制執行。惟系爭調解書係他人所偽造，系爭調解書無 效等語，而請求宣告系爭調解書無效，並依強制執行法第14 條規定請求撤銷強制執行程序；嗣於本院另主張被上訴人甲 ○○、己○○、乙○○並無分別於83年1 月14日、87年3 月 24日及同年4 月7 日借款500 萬元、360 萬元及280 萬元予 林加全而取得債權，而追加請求確認被上訴人甲○○、己○
○、乙○○對上訴人之被繼承人林加全各500 萬元、360 萬 元、280 萬元之債權不存在，核屬訴訟進行中，於某法律關 係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求 對於被上訴人確定其法律關係之判決，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項 第6 款規定，無須被上訴人同意 ，且被上訴人甲○○、己○○、乙○○以系爭調解書聲請對 上訴人財產為強制執行，上訴人上開追加即有確認判決之法 律上利益，自應准許。次按，鄉鎮市調解條例第29條第2 項 固規定，提起宣告調解無效之訴，當事人應於法院核定之調 解書送達後30日內為之。惟調解如有民法上無效之原因者， 而屬自始、當然、確定的不生效力，則不受上開期間之限制 （最高法院55年台上字第2745號判例及92年民事訴訟法第41 6 條修正提案說明參照）。本件上訴人並非系爭調解書之直 接當事人，且無證據證明上訴人自始即知悉有本件調解之情 事，自難要求上訴人能在該期間內提起訴訟。是上訴人雖於 系爭調解書送達已逾30日之法定期間，始以有偽造之無效情 事提起本件訴訟，於法核無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人持與上訴人之被繼承人林加全於89年 5 月4 日，在高雄縣旗山鎮調解委員會調解成立之爭調解書 ，就上訴人之財產聲請強制執行，經台灣高雄地方法院（下 稱高雄地院）以94年度執字第42129 號對上訴人之不動產為 查封在案。惟上訴人之被繼承人林加全生前及上訴人均不知 有調解一事，直至94年9 月6 日上訴人委託律師前往調閱執 行卷後，方知悉有系爭調解書存在。經上訴人細繹系爭調解 書上所載林加全之住所「仁武鄉○○路13 -6 號」，竟為被 上訴人甲○○、己○○之住所，顯未合法送達於上訴人之被 繼承人林加全之住所。又系爭調解書上「林加全」之簽名與 林加全本人平時之簽名明顯不符，且所記載之住所非林加全 之住所，顯屬他人所偽造，應非林加全本人所成立之調解， 則系爭調解書應自始當然確定無效，而上訴人係於直至94年 9 月6 日始知有系爭調解書存在，自未罹於30日之法定期間 ，爰依鄉鎮市調解條例第29條第1 項之規定請求宣告系爭調 解書無效。又系爭調解書之執行名義既屬偽造，則被上訴人 對林加全之債權自始不存在，上訴人自得依強制執行法第14 條規定請求撤銷強制執行程序等情。求為判決：㈠宣告系爭 調解書均無效。㈡高雄地院94年度執字第42 129號之強制執 行程序應予撤銷。（超過上開部分原審為被上訴人敗訴判決 ，未據被上訴人聲明不服）。上訴人就上開經原審判決敗訴 部分不服，提起上訴，並於本院追加主張被上訴人甲○○、 己○○、乙○○並無分別於83年1 月14日、87年3 月24日及
同年4 月7 日借款500 萬元、360 萬元及280 萬元予林加全 而取得債權等情。上訴及追加聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡確認被上訴人甲○○、己○○、乙○○對上訴 人之被繼承人林加全依次各500 萬元、360 萬元、280 萬元 之債權不存在。㈢宣告系爭調解書均無效。㈣高雄地院94年 度執字第42129 號之強制執行程序應予撤銷。㈤第一、二審 訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：本件系爭調解書之對造人林加全於89年5 月 間早已收受系爭調解書之送達，上訴人於其死亡後現提宣告 調解無效之訴，顯逾鄉鎮市調解條例第29條第3 項明定提起 宣告調解無效之訴，應於法院核定之調解書送達後30日內為 之法定期間，自不應准許。林加全原係擔任仁武鄉農會理事 主席，雖財產甚豐，惟因熱中簽賭，賭輸鉅款，急需現款支 付，遂分別於83年1月14日向被上訴人甲○○借款500萬元， 並由林加全出具林江綉蘭名義之如原判決附表（下稱附表） 所示同額本票1 紙，有被上訴人甲○○於83年1 月14日，自 其設於高雄市第十信用合作社前鎮分社第000-000-00000000 號帳戶提領現款500 萬元之提款紀錄及本票裁定可稽；於87 年2 、3 月間又陸續向被上訴人己○○共借款360 萬元，被 上訴人己○○遂以其債務人李新興售屋所得價金而返還己○ ○之現款500 萬元中之360 萬元，轉借予林加全，林加全並 出具林江綉蘭名義之如附表所示同額本票1 紙予被上訴人甲 ○○代為收執，此有本票裁定及李新興售屋買賣契約書等文 件可證，及於87年4 月7 日透過被上訴人甲○○向被上訴人 乙○○借款280 萬元，此亦有被上訴人乙○○於87年4 月7 日，自其設於華南銀行前鎮分行第000-00-0000000號帳戶提 領現款230 萬元之提款紀錄可證，再加上手上現款50萬元， 合計280 萬元借予林加全，林加全並出具林江綉蘭名義簽發 之如附表所示同額系爭本票予被上訴人甲○○代為收受。而 林加全陸續向被上訴人借得前開之款項及出具系爭本票3 紙 乙情，並經林加全本人在高雄縣旗山鎮調解委員會調解時為 認諾在卷。由於當時林加全為仁武鄉農會之理事長，頗具名 望，為保護自己擔任理事長之形象與信譽，不願讓人知道其 簽賭負債之情事，以林江綉蘭名義簽發本票，事實上真正借 款人為林加全，故林加全於其妻死亡後，始會於89年5 月4 日親自到高雄縣旗山鎮調解委員會，在調解委員莊端平、李 宗雄、林永富等3 人面前，與被上訴人當場達成調解而成立 ，同意償債務，並經高雄地院核定在案，是自不容上訴人空 言否認該簽名非林加全本人所簽而主張調解無效。又因林加 全對於因簽賭而對外借貸金錢之負債事實，不願讓其兒女知
悉致引發家人之指責與不滿，乃囑被上訴人保密並囑將法律 文書送達至其經常出入之「仁武鄉○○路13-6號」被上訴人 甲○○處所，並於系爭本票上記載上址，被上訴人乃尊重其 意願而將其送達地址記載為「仁武鄉○○路13-6號」，故其 應受送達之文書均送達於上址，並由其本人親自出席調解。 況林加全嗣後並曾於90年1 月17日、18日分別給付被上訴人 甲○○、己○○、乙○○各90萬元、51萬元及20萬元利息， 顯見林加全確曾向被上訴人借得前開款項及出具系爭本票， 否則豈會於本票裁定後仍親自出席調解，並承認借款債務及 成立分期償還之調解，事後又有匯付利息之事實等語，資為 抗辯，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人被繼承人林加全於於高雄縣仁武鄉擔任農會主席時之 第10屆理事會會議紀錄簽到簿上之簽名為其本人親簽。 ㈡林加全於92年7 月30日死亡，林江綉蘭於87年6 月19日死亡 ，有林江綉蘭遺產稅繳清證明書、林加全遺產稅核定通知書 附卷可稽。
㈢林加全曾於90年1 月17日、18日各匯款90萬元、20萬元至被 上訴人己○○設於高雄縣仁武鄉農會000-0000-0000000號帳 戶、於90年1 月18日匯款51萬元至被上訴人甲○○同前農會 000-0000-0000000號帳戶內，有前開存摺及內頁影本在卷可 證。
㈣系爭調解書經高雄地院旗山簡易庭於89年5 月10日，以89年 度旗核字第73、74、75號准予核定。
㈤被上訴人持系爭調解書就上訴人所有之不動產聲請強制執行 ，經高雄地院以94年度執字第42129 號為查封在案。五、兩造爭執事項：㈠上訴人被繼承人林加全是否有於83年1 月 14日、87年3 月24日、87年4 月7 日分別向被上訴人甲○○ 、己○○、乙○○依序各借款500 萬元、360 萬元、280 萬 元？㈡林加全有無於89年5 月4 日親自參與調解，該調解是 否有效? ㈢上訴人請求撤銷高雄地院94年度執字第42129 號 之強制執行程序，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人被繼承人林加全是否有於83年1 月14日、87年3 月24 日、87年4 月7 日分別向被上訴人甲○○、己○○、乙○○ 依序各借款500 萬元、360 萬元、280 萬元？ ⒈查被上訴人主張林加全原係擔任仁武鄉農會理事主席，財產 甚豐，因熱中簽賭，賭輸鉅款，急需現款而分別於83年1 月 14日向被上訴人甲○○借款500 萬元、於87年3 月24日向被 上訴人己○○借款360 萬元、於87年4 月7 日向被上訴人乙 ○○借款280 萬元，以上被上訴人出借金錢而交付現款予林
加全之事實，分別有甲○○設於高雄市第十信用合作社前鎮 分社000-000-00000000號帳戶提領500 萬元之提款紀錄、乙 ○○設於華南銀行前鎮分行000-00-0000000號帳戶提領230 萬元加上手邊現款50萬元合計280 萬元予林加全、己○○以 其債務人李新興售屋款所得價金而返還己○○之現款500 萬 元之其中360 萬元轉借予林加全，業據提出前開存摺及內頁 影本、本票裁定及李新興售屋買賣契約書等為證（原審卷㈠ 第42至50頁），參以林加全當時以其妻林江綉蘭名義簽立之 本票及林加全本人在高雄縣旗山鎮調解委員會調解時之認諾 ，有高雄地院87年度票字第16845 號、88年度票字第1565、 1567號本票裁定卷及本院調來高雄縣旗山鎮調解委員會89民 調字第42號、第46號、第47號調解案卷可稽，並如後述，足 見本件真正借款人為林加全，應堪認定。
⒉又林加全於90年1 月17日、18日各匯款90萬元、20萬元至被 上訴人己○○設於高雄縣仁武鄉農會000-0000-0000000號帳 戶、於90年1 月18日匯款51萬元至被上訴人甲○○同前農會 000-0000-0000000號帳戶內，有前開存摺及內頁影本在卷可 證（原審卷㈠第206 、207 頁），並為兩造所不爭執，顯見 林加全確已償還部分本金債務甚明，否則林加全豈會無故匯 款予被上訴人甲○○及己○○之理。雖上訴人主張前開3 筆 匯款應係林加全借予被上訴人之款項，惟為被上訴人所否認 ，上訴人復未舉證以實其說，是上訴人之主張尚非有據。而 上開3 筆匯款應係林加全為償還被上訴人部分本金欠款無訛 。益見林加全確有於83年1 月14日、87年3 月24日、87年4 月7 日分別向被上訴人甲○○、己○○、乙○○依序借款各 500 萬元、360 萬元、280 萬元。上訴人主張林加全並未向 被上訴人甲○○、己○○、乙○○借款，而請求確認被上訴 人甲○○、己○○、乙○○對林加全依次各500 萬元、360 萬元、280 萬元之債權不存在，自無可採。
㈡林加全有無於89年5 月4 日親自參與調解，該調解是否有效 ?
⒈查被上訴人甲○○與被上訴人己○○、乙○○係先於87年12 月10日及88年1 月20日以林江綉蘭名義所簽發，面額分別為 500 萬元及360 萬元、280 萬元之本票3 紙，向高雄地院聲 請本票裁定後，再由甲○○、乙○○（由甲○○代理）、己 ○○持系爭本票裁定於89年5 月4 日向高雄縣旗山鎮調解委 員會聲請調解前開債務清償事宜，為兩造所不爭執。而林加 全本人確係親自參與調解乙節，業據證人即調解委員莊瑞平 證稱：這3 件調解事件確實由我們來調解，因為卷宗內有本 人簽名，依正常程序應該是本人到場進行調解，調解成立後
並親自簽名，如果不是本人親自到場也都會有委託書，我們 調解都是3 人一起調解才符合規定，沒有由一個調解委員進 行調解後才簽名的情形，都是邱良輝在調解開始前核對身分 證件等語、證人邱良輝證稱：這3 件有本人簽名又沒有委託 書應該是本人親自到場調解，在調解前我都會核對身份證件 確認為本人之後才會開始進行調解，調解的時候3 位調解委 員都是同時在場才會調解，我們會特別注意身分證件上的照 片跟到場的本人是否為同一人，身分證上地址我也有核對等 語。證人即調解委員會之調解委員李宗雄稱：在進行調解前 就會由邱良輝先核對身分證件，確定是本人才進行調解，如 果不是本人邱良輝也會核對是否有委託書，我們調解事件都 是三人一起調解，這三件有本人簽名又沒有委託書應該是本 人親自到場調解等語、證人即調解委員會之調解委員林永富 證稱：這3 件確實是我調解，也是我們是3 人一起調解，調 解筆錄有簽名蓋章，又沒有委託書應該是本人親自到場調解 ，因為調解前邱良輝會核對到場的兩造身分證件等語明確（ 原審卷㈠第88至92頁、95頁），且互核一致，復有系爭調解 書附卷可參，並經本院調取前開調解案卷核閱無誤。另上開 調解筆錄之「林加全」字跡（編為甲類），及林加全於高雄 縣仁武鄉擔任農會主席時之第10屆理事會會議紀錄簽到簿上 之簽名（編為乙類），經囑託法務部調查局鑑定結果，認為 ：「甲類字跡與乙類字跡之筆畫特徵相同」乙節，有法務部 調查局95年6 月22日調科貳字第09500269220 號鑑定通知書 在卷可參（原審卷㈡第2 、3 頁），益證高雄縣旗山鎮89年 度民調字第42號、第46號、第47號3 份調解書暨調解筆錄上 之「林加全」簽名，應係林加全所為，則林加全確有親自參 與調解至明。是林加全既於調解書上載明其住居所為高雄縣 仁武鄉○○路13-6號，且於89年5 月23日送達予林加全之高 雄縣旗山鎮調解委員會送達證書上並蓋有林加全之印文，有 高雄縣旗山鎮調解委員會送達證書附於89年民調42號卷內可 稽。
⒉上訴人另以本票裁定及調解書上所載之住址「高雄縣仁武鄉 ○鄉○○路13-6號」並非林加全、林江綉蘭之住所，而本票 裁定收受送達證書之「受雇人邱潘燕月」亦不知何人，主張 系爭本票顯係被上訴人偽造，並進而推論林加全未親自參與 調解，系爭調解書係屬偽造，林加全亦未受送達云云。惟查 ，「高雄縣仁武鄉○○路13-6號」為證人劉明貴之弟劉明福 所有，而證人劉明貴自82、83年起即居住於該址，並自87年 11月間起將該址之一樓出租予被上訴人己○○，供被上訴人 甲○○開設代書事務所，林加全及林江綉蘭均未住過乙節，
固經證人劉明貴證述在卷，且為兩造所不爭執。然本票上之 發票人住址，法無明文為應載事項及必為發票人實際居住之 處所，且該址亦非與林加全毫無關係，而係林加全認識多年 之劉明貴之住所，且證人劉明貴亦證稱林加全曾至該處找過 被上訴人甲○○等語，則林加全以該址收受信件，並非毫無 可能。況該處所係自87年底始出租予被上訴人甲○○，亦晚 於系爭本票簽發之日期，則系爭本票上記載「高雄縣仁武鄉 ○○路13-6」為發票人即林江綉蘭之址與發票日期亦無矛盾 之處。至送達證書「受雇人」欄固蓋有「邱潘燕月」之印文 ，然被上訴人否認認識該員，復無證據證明該印文為被上訴 人所為，尚難遽認系爭本票即為被上訴人所偽造。又林加全 於本票裁定後之89年5 月4 日，親自與被上訴人協商系爭本 票之調解事宜，並成立調解，已如前述，足見林加全對於系 爭本票債權並無異議，佐以林江綉蘭並不識字、不會寫名字 等情，則被上訴人辯稱系爭本票係林加全所簽發，尚非無據 。縱系爭本票被上訴人未舉證證明林加全已得林江綉蘭之授 權而簽發，惟仍無法以被上訴人持有系爭本票即認該本票即 係被上訴人所偽造，是上訴人前開主張，要非可採。上訴人 又以林加全、林江綉蘭均頗有積蓄，及被上訴人於89年5 月 4 日調解後，遲遲未向林加全追償，顯違背經驗法則等語， 然權利人要否主張權利及何時、如何主張，為權利人之自由 ，法律並無明文規定權利人應立即為之，僅在權利人一定時 間行使權利時，始賦予義務人得不履行義務之時效抗辯權利 。況林加全於調解成立後尚償還部分欠款予被上訴人，已如 前述，而林加全死亡時之遺產雖有億元之價值，然幾為土地 、房屋等變現不易之不動產，有林加全之遺產稅核定通知書 可佐，是自難以被上訴人未立持系爭調解書以行使權利，即 遽認系爭調解書為偽造。
㈢上訴人請求撤銷高雄地院94年度執字第42129 號之強制執行 程序，是否有理由？
上訴人之被繼承人林加全確有於83年1 月14日、87年3 月24 日、87年4 月7 日分別向被上訴人甲○○、己○○、乙○○ 依序借款各500 萬元、360 萬元、280 萬元已如前述，而林 加全業於92年7 月30日死亡，上訴人為其繼承人，有戶籍謄 本可稽，被上訴人以系爭調解書為執行名義，聲請對上訴人 財產為強制執行，自屬有據。上訴人請求撤銷高雄地院94年 度執字第42129 號之強制執行程序，即無可採。六、綜上所述，上訴人請求宣告系爭調解書均無效及高雄地院94 年度執字第42129 號之強制執行程序應予撤銷，均為無理由 ，不應准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。又上訴人被繼承人林加全確有於83年1 月14日 、87年3 月24日、87年4 月7 日分別向被上訴人甲○○、己 ○○、乙○○依序及借款500 萬元、360 萬元、280 萬元， ，上訴人主張林加全並未向被上訴人甲○○、己○○、乙○ ○借款，追加主張請求確認被上訴人甲○○、己○○、乙○ ○對林加全依次各500 萬元、360 萬元、280 萬元之債權不 存在，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 書 記 官 梁美姿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。