臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(二)字第四二號
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 林復華
右上訴人因違反選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第九二一號
中華民國八十八年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七
年度偵續字第二九二號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同意圖使候選人不當選，以文字、演講傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑伍月，褫奪公權貳年，有期徒刑如易科罰金以叁佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，於民國（以下同）八十六年底縣長競選期 間，意圖使另一縣長候選人甲○○不當選，以下列不實之言論傳播於眾，以打擊 另一縣長候選人甲○○：
（一）自民國（下同）八十六年十一月間某日起，在高雄縣鳳山市縣○路其設置之競 選總部前，委由某不詳姓名無犯意聯絡之成年人，製作「尋人啟事，尋找紅包 蓮，甲○○夫人丁○○」之布條，橫跨馬路懸掛，以該不實之言論傳播於眾， 以打擊另一縣長候選人甲○○。
（二）乙○○明知其助選員林阿清一上台演講必攻擊另一縣長候選人甲○○、丁○○ 夫婦，竟仍基於犯意聯絡，於八十六年十一月二十七日，在高雄縣大社鄉○○ 路義民廟前其舉辦之私辦政見發表會場所，由乙○○提供該政見發表會之機會 ，供其助選員林阿清助講，林阿清上台後，即以演講方式，散佈不實言論，指 稱所謂之「紅包蓮」，即是「丁○○」，其含意是指丁○○利用甲○○當縣長 之職權機會收取紅包，以此醜化甲○○、丁○○夫婦。 乙○○以上述不實之言論傳播於眾，並意圖毀壞同為縣長候選人甲○○之形象使 其減少票源而不當選，足生損害於公眾（選民之判斷）及甲○○、丁○○，使甲 ○○、丁○○夫婦名譽嚴重受損。
二、案經甲○○、丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審 理。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○否認有前開犯行，辯稱：選舉期間，我很少去競選總部 ，黨部只要我丙跑地方基層，不要干涉總部文宣之事，整個輔選事宜，由黨部負 責，我不知競選總部前懸掛尋找紅包蓮之布條，林阿清在政見發表會之演講內容 ，我事先並不知情，非我所能控制，一切競選事宜均受競選總部之主導，我沒有 過問文宣之事等語。惟查：
（一）上訴人乙○○係縣長候選人，如果當選，將有四年之期間掌控縣政，其關係十 分重大，影響亦甚深遠，位高權重，而上訴人於答辯狀中亦自承其曾攻讀政治 學博士班研究所，具有高深之學問與過人之智慧，且候選人於選舉時亦應提出
所謂之公共政策，並發表政見，參與辯論，而競選總部，係幫助候選人選舉而 設立，其角色扮演上係處理選舉之事務，上訴人乙○○既身為候選人，豈有受 人主導，本身並無參與之理，又豈有就其所親自參與之選舉所發生之事實，均 一概推稱不知情之理，此顯與常情不符。
（二）前開事實，已據告訴人甲○○、丁○○指訴綦詳，並有上述在上訴人乙○○競 選總部懸掛橫跨馬路載有「尋人啟事，尋找紅包蓮，甲○○夫人丁○○」字樣 之布條照片四幀（八十六年度偵字第二八三八０號卷第十三頁、八十七年度偵 續字第二九二號卷第八頁），上述「尋人啟事，尋找紅包蓮，甲○○夫人丁○ ○」布條，係懸掛在上訴人之競選總部前橫跨馬路，此有照片可憑，上訴人乙 ○○係高雄縣第十三屆縣長候選人，而所設競選總部，係其競選期間，有關競 選策略之總聯絡處，其有關各項選情之分析，何處支持率高，何處支持率低， 何處應丙加拜訪，又何處應鞏固票源，均在競選總部始能得知，此即競選之總 指揮處，上訴人乙○○既參與競選，豈有不關心選情而「很少去競選總部」之 理。上訴人乙○○雖另稱其於八十六年十月十日其競選總部成立前，已成立鳳 山市○○○路之服務處，總部成立後，仍以鳳山市○○○路之服務處為大本營 ，其較少前往競選總部云云，而按所謂之服務處，僅係一般個人之服務處所， 係其私人為選民服務之處，與競選總部不同，上訴人乙○○身為候選人，既由 服務處以外再設立競選總部，即已表示基於其自由之意思，以該競選總部為其 選舉之中心，豈有捨競選總部不去，而僅去服務處之理。另該布條在其競選總 部前，橫跨馬路，目標極為顯著，其下另有看板廣告，載明「３號乙○○，打 造希望之都」，此有照片三張附於偵查卷內可稽，則以此次選舉係由上訴人乙 ○○主導以觀，顯見該布條確係上訴人乙○○參與所為無疑，（該３號乙○○ ，打造希望之都看板係被告所為，應無疑義，則同理在同處之布條亦顯係上訴 人乙○○所為），上訴人乙○○另辯稱未曾見過紅包蓮之布條，惟該處目標顯 著，豈有未曾見過之理。又該布條之字跡，係印刷作成，是該布條應係上訴人 乙○○委由不知情之不詳姓名者印製懸掛者，候選人對其競選總部懸掛之布條 自應負責。
（三）上訴人乙○○於八十六年十一月廿七日在高雄縣大社鄉○○路義民廟前，舉辦 私辦政見發表會，上訴人乙○○之助選員林阿清有上台演講，為上訴人乙○○ 所自承，而林阿清於演講時，確有向台下聽眾表明「紅包蓮」即是丁○○，亦 據證人林坤輝及黃明俊於檢察官偵查中陳稱：林阿清於大社鄉義民廟前之政見 發表會，有問台下聽眾說知不知道「紅包蓮」是何人，接着說「紅包蓮」就是 丁○○等語無訛（八十八年度偵字第二七三七八號卷影本第十四頁）。因林阿 清係被告之助選員，當日又為上訴人乙○○舉辦之私辦政見發表會，按所謂之 私辦政見發表會，係由候選人以自己名義所申請，由其自己上台發表政見之演 講，苟未經候選人之同意，他人無法擅自上場發表意見或其他競選言論。又林 阿清前於八十六年十月十日上訴人乙○○之競選總部成立時，林阿清曾上台演 講內容有提及攻擊丁○○情事，則上訴人乙○○應知林阿清上台演講應會再次 攻擊丁○○，也會講「紅包蓮」之事，其於八十六年十一月廿七日在高雄縣大 社鄉○○路義民廟前所辦演講會，仍同意林阿清上台講，而林阿清上台後果然
攻擊丁○○，向台下聽眾表明「紅包蓮」即是丁○○，則上訴人乙○○與林阿 清應有犯意聯絡，更何況所謂之「紅包蓮」即係上訴人競選總部所掛布條攻擊 醜化之目標，則該助選員林阿清向台下聽眾表明「紅包蓮」即是丁○○，足見 上訴人乙○○與林阿清二人應有犯意聯絡，由上訴人乙○○提供該政見發表會 之機會供其助選員林阿清上台演講，攻擊並醜化丁○○，上訴人乙○○辯謂林 阿清在政見發表會之演講內容，我事先並不知情，非我所能控制云云，應非可 採。
（四）上訴人乙○○所舉証人王金平陳稱：「乙○○跟黨部的人不合，跟競選總部文 宣組人員也不合，所以文宣的事情他都沒有在管，他是按照動員部的人所安排 的行程在跑基層」「文宣的事情乙○○沒有插手，人家也不讓他插手」「他很 難干涉文宣部的事情，他要干涉，人家也不讓他干涉，他很少與文宣部的人接 觸」「（問：競選縣長期間，你有沒有常跟乙○○在一起﹖）答：很少，因為 他選縣長很忙，我在台北立法院問政也很忙，所以很少到南部來，也很少見面 」等語（見九十一年九月廿日本院訊問筆錄）；又証人吳明昌陳稱：「（問： 你知道這些布條是被告弄的、還是他叫人家弄的？）答：這個我不知道」「（ 問：被告在競選期間，被告是不是聽從國民黨大老長官的安排，未介入黨部競 選總部的運作，文宣布條登報之事，被告沒有指示或參與，對不對？）答：他 有沒有聽從國民黨大老長官的安排，我不知道，黨部的部分，我們黨部絕對沒 有做前述紅包蓮的事情，總部各路人馬都有，這些文宣他應該沒有去作，因為 時間不容許他去做」「（問：你說這些文宣他應該沒有去作，因為時間不容許 他去做，你有沒有事實、證據？）答：那是我判斷的」「（問：被告在競選期 間，你是不是二十四小時都在他身旁？）答：沒有」「（問：被告在競選期間 ，你跟他接觸的時間多不多？）答：不多」等語（見九十一年五月廿七日本院 訊問筆錄）。因証人王金平、吳明昌於選舉期間很少與上訴人乙○○接觸，對 上訴人乙○○之行為自屬不瞭解，對上訴人乙○○究有無參與該不實文宣之製 作應無從得知，其等所為前述証言，僅係個人判斷之詞（如吳明昌直言那是伊 判斷之詞），而依刑事訴訟法第一百六十條規定：「証人之個人意見或推測之 詞，不得作為証据」，是証人王金平、吳明昌個人意見或判斷、推測之詞，不 得作為証据，其等証言仍不能為上訴人乙○○有利之証明。 綜上所述，上訴人乙○○是候選人，對其競選總部前所掛布條，自難諉為不知， 仍應對其競選總部前所掛布條負其責。又上訴人乙○○之助選員林阿清前於八十 六年十月十日上訴人之競選總部成立時，林阿清曾上台演講內容有提及攻擊丁○ ○情事，則上訴人乙○○應知林阿清上台演講應會再次攻擊丁○○，也會講「紅 包蓮」之事，其於八十六年十一月廿七日在高雄縣大社鄉○○路義民廟前所辦演 講會，仍同意林阿清上台演講，而林阿清上台後果然攻擊丁○○，向台下聽眾表 明「紅包蓮」即是丁○○，更何況所謂之「紅包蓮」即係上訴人乙○○競選總部 所掛布條攻擊醜化之目標，則該助選員林阿清向台下聽眾表明「紅包蓮」即是丁 ○○，足見上訴人乙○○與林阿清二人應有犯意聯絡，由上訴人乙○○提供該政 見發表會之機會供其助選員林阿清上台演講，攻擊並醜化甲○○、丁○○夫婦， 本案事證已臻明確，上訴人乙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認
定。
三、查上訴人乙○○係公職人員縣長候選人，其以文字及演講方式，傳播不能證明為 真實，而又不名譽之事，詆毀他候選人及其配偶，使之名譽受損，及公眾對候選 人形象之抉擇，自係有使他候選人不當選之意圖，核其所為，係犯公職人員選舉 罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選傳播不實之事罪。上訴人乙○○在競選 總部懸掛醜化對手夫婦之不實之布條，及在私辦政見發表會上，由助選員林阿清 上台演講醜化對手夫婦，均各該當公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，然其目 的均係基於使告訴人甲○○於同一之縣長選舉中，使之不當選之意圖所為之數個 舉動，所侵害者僅屬一法益，應為實質一罪。上訴人乙○○就上開林阿清上台演 講內容不實之行為，其與林阿清間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又上 訴人乙○○於八十六年十一月廿七日之犯行，雖未經起訴，因與起訴部分有實質 上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理。四、公訴及移送併辦意旨略以：（一）被告乙○○於高雄縣第十三屆縣長競選期間， 利用「乙○○後援會」名義，製作內容不實之選舉文宣，內容為「縣太爺清廉丙 政，請問紅包蓮是誰？：：：我家住在愚朕縣，府衙有個紅包臉，調職當差要門 路，還得留下買路錢」等詆毀甲○○、丁○○名譽之事，散佈於眾，足生損害於 甲○○，丁○○（公訴部分）。（二）被告乙○○於八十六年十月十日，其競選 總部成立時，教唆助講員林阿清，公然侮辱丁○○是「北港香炉」，並製成錄影 帶，交第四台播放，又於八十六年十一月十六日發布「聲討紅包蓮自清自救會新 聞稿」，及對外界公開發表「捉拿紅包蓮懸賞辦法」之競選文宣。（三）被告乙 ○○與已成年之助選員林阿清、蘇水法及洪綪鴻（另案偵辦）基於共同犯意聯絡 及行為分擔，在上開競選總部，由乙○○提供文宣內容後，交由林阿清、蘇水法 及洪綪鴻三人，以「聲討紅包蓮自清自律委員會」之名義，委託民眾日報於八十 六年十一月二十四日刊登「高天民已自斃，陳進興棄械投降，『紅包蓮』哪裡逃 ﹖⒈茄萣鄉﹖﹖國小，競選代課老師一名，共有五人爭取，最後經『紅包蓮』裁 決錄取其中一人。『紅包蓮』是縣府幕後大黑手嗎﹖⒉岡山鎮白米里８ＯＯ戶『 美墅國』建設公司員工透露，老闆被『新台幣文教吸金會』勒索『不樂之捐』新 台幣３５０萬元。⒊岡山鎮某民意代表為選民爭工作調動，『紅包蓮』當面向他 開價新台幣５０萬元」等詆毀甲○○、丁○○夫妻名譽之不實文宣，散佈於眾。 而以上開不實之言論傳播於眾以打擊另一縣長候選人甲○○，對甲○○及其妻丁 ○○名譽造成嚴重貶損，因認被告乙○○此部分亦涉有公職人員選舉罷免法第九 十二條之罪嫌及刑法第三百十條第二項之妨害名譽之罪嫌。訊之上訴人乙○○否 認此部分犯行，辯稱：後援會是支持者所成立，後援會之行為非我所能過問；八 十六年十月十日競選總部成立時，林阿清係臨時登記上台演講，事先我並不知其 演講內容；委託民眾日報刊登之內容，非我所刊登，也非我叫人刊登，我也不知 何人刊登等語。經查：
（一）誹謗部分：按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於 其他共犯，刑事訴訟法第二百三十九條定有明文。本件告訴人原來是控告上訴 人與吳伯雄、王金平、林國翰等人共同違反選舉罷免法及誹謗，有本件卷宗可 據，嗣告訴人夫婦撤回對吳伯雄之誹謗告訴，此有八十七年一月二日撤回告訴
狀可稽（見八十六年度選偵字第四號卷第廿五頁），依首揭說明，其撤回告訴 之效力及於上訴人乙○○，是本件誹謗部分已不得再予論罪，原應諭知不受理 之判決，惟依起訴事實意旨認此部分與前述論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係 ，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
（二）上訴人乙○○否認其有以「乙○○後援會」名義，製作不實之選舉文宣，辯稱 ：在競選期間，各地區所成立之「乙○○後援會」，均非我或競選總部所能控 制，我亦不知情有此文宣等語。按後援會，顧名思義，係各地區支持某候選人 所成立之臨時組織，其成立之目的，係在支持擁護某候選人，後援會之如何動 作，慣例上並不隸屬候選人之競選組織，由後援會支持者主其事，尚無其他證 據可認定該後援會之不實文宣，係上訴人乙○○所授意，或與上訴人乙○○有 共同犯意聯絡，自不能僅以坊間有散布「乙○○後援會」名義製作之不實文宣 ，而遽令上訴人乙○○擔負此部分責任，此部分不能證明上訴人乙○○犯罪， 因公訴人認與前開論罪部分，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。（三）上訴人乙○○雖坦承於八十六年十月十日競選總部成立時，林阿清曾上台演講 ，惟辯稱：林阿清係臨時登記上台演講，事先並不知其演講內容等語；證人林 阿清陳稱：「我是有說她（丁○○）不要像北港香爐，但這個話不是侮辱她的 話，競選總部成立時，我還不是乙○○的助選員」等語。因競選總部成立早於 助選員之登記，當時林阿清尚未登記為上訴人乙○○之助選員，是時林阿清之 言詞尚非上訴人乙○○所得過問，此外復查無其他確切証据証明上訴人乙○○ 此部分有與林阿清共同為犯行，此部分犯罪不能証明，惟依公訴意旨認此部分 與前述論罪部分，為實質上一罪，亦不另為無罪之諭知。（四）民眾日報八十六年十一月廿四日刊登「紅包蓮哪裡逃等」之文宣啟事，係由林 阿清等人委託刊登，此有蘇水法、林阿清、洪綪鴻簽名之刊登委託書一紙及廣 告委刊單一紙在卷足憑（八十六年度偵字第二八三八０號卷第十八、十九頁） ；證人即民眾日報記者蔡雲夤亦證稱：該文宣啟事，係乙○○競選總部助選員 委託我去刊登，刊登後我去競選總部請林阿清、蘇水法、洪綪鴻簽名以示負責 等語（同上卷第十一頁反面，林阿清等人原審卷第七十五頁），而林阿清及蘇 水法均為被告之助選員，為林阿清及蘇水法所陳明，並有助選員名冊影本附卷 可證（原審卷第八七－八九頁），而証人林阿清陳稱：廣告是我去刊登的，是 刊登後蔡記者才拿來給我簽的等語（見林阿清等人原審卷第四十四頁），而該 証人林阿清於本院調查時亦陳稱：乙○○沒有叫我們去刊登等語（見本院卷本 審第一一○頁）；又証人蘇水法陳稱：我確實有簽名，但我是文宣發布後才簽 名，其內容我不清楚等語（見林阿清等人原審卷第卅五頁）；証人洪文鴻陳稱 ：「檢舉資料上洪綪鴻是我本人簽的，在我參選里長時才將名字改為洪文鴻， 這份資料是用來做檢舉用的，不是用來做文宣廣告的」等語（見林阿清等人原 審卷第五十六頁）。因証人林阿清、蘇水法、洪文鴻均未指稱是上訴人乙○○ 叫其等前往民眾日報刊登該不實之廣告，尚難遽認該不實廣告是上訴人乙○○ 叫人前往民眾日報刊登，此外復查無其他確切証据証明上訴人有此部分犯行， 此部分犯罪亦不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有實質上一罪 關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）以「乙○○後援會」名義製作之不實文 宣，不能證明與上訴人乙○○有關，已如前述，原審就此部分一併論罪，尚有未 洽。（二）又上訴人乙○○與林阿清在大社鄉義民廟前之犯行，原審未及論列（ 併辦部分），亦有未洽。（三）民眾日報刊登之不實廣告，是林阿清去報社刊登 ，已經林阿清陳明，而林阿清稱：乙○○沒有叫我去刊登等語，此部分亦無証据 証明是上訴人乙○○所為或指使所為，原審就此部分一併論列是上訴人乙○○所 為，亦有未洽。（四）刑法第四十一條易科罰金之規定，已於九十年一月十日公 布修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月有期徒刑或拘 役之宣告，應諭知易科罰金之折算標準，原審未及適用，亦有未合。上訴人乙○ ○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將之撤銷改判。審酌上訴 人乙○○身為公職人員候選人，竟以傳播不實之事之方式，詆毀他人名譽，意圖 使他候選人不當選，危害選舉制度之公平性，並嚴重損害告訴人夫婦名譽犯罪後 飾詞卸責態度不佳，及其前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在 卷可按，其平時品行尚屬良好，前開事實認定較原審減縮，量刑亦應比照減縮等 一切情狀，爰量處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。上訴人 乙○○係犯公職人員選舉罷免法之罪，經宣告有期徒刑，並依該法第九十八條第 三項規定宣告褫奪公權二年。至上訴人乙○○犯罪所用之文宣布條，並未扣案， 且文宣一般於選後都予丟棄，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 凃裕斗
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏文常
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條
動員戡亂時期公職人員選舉罷免法第九十二條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。