臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上易字第117號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師
上 訴 人 甲○○○○○○
被 上 訴人 丙○○
上 列 二人
共 同
訴訟代理人 陳建欽律師
陳旻沂律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4 月
26日臺灣高雄地方法院96年度訴字第44號第一審判決提起上訴，
本院於97年4月2日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人吳明賢應給付上訴人乙○○超過新台幣肆拾貳萬壹仟伍佰伍拾貳元及自民國九十三年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之七點五四計算之利息及按週年利率百分之一點五零八計算之違約金部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人吳明賢其餘上訴及上訴人乙○○上訴均駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人吳明賢負擔二分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○起訴主張：兩造於民國89年9 月間經訴外人李 淵霸居中撮合，共同出資標購高雄市政府公開標售之坐落高 雄市○○區○○段37之14、48之4 地號2 筆土地（下稱系爭 土地），約定以上訴人乙○○名義標購，並登記在上訴人乙 ○○名下，出資比例為上訴人乙○○為15% ，訴外人林素惠 為55% ，上訴人吳明賢、被上訴人丙○○夫妻為30% 。嗣兩 造以上訴人乙○○名義，於89年9 月29日以總價新台幣（下 同）2231萬元得標系爭土地。價金中之自備款669 萬4000元 （起訴狀誤載為669 萬3000元）由上開出資人依出資比例繳 清。其餘價金1561萬6000元則約定由上訴人乙○○以系爭土 地向高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）抵押借取同額 之款項以為支應。至於抵押債務之返還，即上訴人乙○○每 月應繳納高雄銀行之利息及日後應清償之本金，則約定按照 上訴人乙○○與高雄銀行間約定之返還內容，由出資人依出 資比例分擔，按月逕行滙入上訴人乙○○設於高雄銀行之帳 戶，以供高雄銀行自動扣繳。嗣上訴人乙○○依上開約定， 於89年12月30日以系爭土地向高雄銀行分別抵押借款998 萬
2000元、563 萬4000元，合計1561萬6000元，用以支付系爭 土地之其餘價金，並於繳清價金後，取得系爭土地之所有權 。又前揭2 筆抵押借款債務，因與高雄銀行約定僅需繳納利 息，合計每月應繳納之利息為10萬203 元，依出資比例分擔 結果，訴外人林素惠每月應支付5 萬5112元，上訴人吳明賢 、被上訴人丙○○為3 萬61元，上訴人乙○○為1 萬5030元 。而自90年1 月起至91年8 月間止，出資人均有依約將應付 之利息滙入上訴人乙○○之帳戶內。又於91年5 月20日，曾 經出資人決議，將系爭土地中之1 筆以890 萬元出售予訴外 人吳淑香；吳淑香並依上開出資比例，開立支票予出資人收 受，然其後因吳淑香反悔未購買，於經買賣雙方同意由出資 人沒收吳淑香已給付之價金300 萬元後，該買賣契約予以解 除。又因自91年9 月間起，上訴人吳明賢；被上訴人丙○○ 違約未按期滙款，致上訴人乙○○帳戶內無足額款項可供高 雄銀行扣繳抵押借款利息，因而遭該銀行聲請法院拍賣系爭 土地，經強制執行結果，高雄銀行共受償1472萬3472元，而 上訴人乙○○積欠高雄銀行之債務，迄至93年2 月25日止， 尚欠本金281 萬344 元。由於兩造就購買系爭土地之契約性 質乃合資購地之無名契約，並約定由上訴人乙○○向高雄銀 行借貸之債務，由出資人依出資比例分擔。上訴人吳明賢、 被上訴人丙○○自應受此契約之拘束。故，上訴人乙○○對 高雄銀行之未清償債務，自應由出資人依出資比例分攤償還 。又上訴人乙○○積欠高雄銀行之款項，係約定依7.54% 計 算利息，並加計1.508%之違約金，從而上訴人自得併予請求 上訴人吳明賢、被上訴人丙○○分擔84萬3103元（即000000 0 元30/100=843103 元）及前揭利息、違約金。爰依契約 之法律關係，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠上訴人吳明 賢、被上訴人丙○○應給付上訴人乙○○84萬3103元及自93 年2 月26日（即系爭土地經拍賣後，結算債務之翌日）起至 清償日止，按週年利率7.54% 計算之利息暨按週年利率1.50 8%計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人吳明賢、被上訴人丙○○則以：上訴人吳明賢、被上 訴人丙○○事前不認識上訴人乙○○，且不曾由訴外人李淵 霸居間撮合而相識，或與上訴人乙○○當面談論投標土地事 宜。被上訴人丙○○於89年7 月9 日於醫院生產，系爭土地 係於89年9 月間投標，被上訴人丙○○照顧雙胞胎新生已忙 碌不堪，自無空暇與訴外人李淵霸或上訴人乙○○洽談投標 土地事宜，被上訴人丙○○事實上均未介入投標土地或銀行 貸款或土地登記所有權之情事，僅與上訴人吳明賢為夫妻關 係，曾受上訴人吳明賢之請託代為滙款，支付應按月繳納之
分期貸款利息而已，自不能以此即認定被上訴人丙○○有參 與共同出資購買系爭土地之行為。又上訴人吳明賢係於88年 間與訴外人李淵霸相識，89年7 月間因李淵霸得知高雄市政 府公告於89年9 月間公開標售系爭土地，便邀上訴人吳明賢 參與標購。上訴人吳明賢衡量付款能力，於投標日以現金15 0 萬元付予李淵霸標購土地。李淵霸事前並告知係以上訴人 乙○○名義標購土地，上訴人吳明賢亦不認識上訴人乙○○ 或曾與之謀面。至於李淵霸私下取得上訴人吳明賢之款項後 ，再邀何人參與或以何人名義標購，李淵霸並未向上訴人吳 明賢告知及說明。是以兩並未簽立任何契約書，或成立任何 口頭約定。李淵霸亦未曾於89年9 月間居中撮合上訴人乙○ ○與上訴人吳明賢共同出資標購土地，或共同會面約定以上 訴人乙○○名義標購土地。上訴人吳明賢僅單獨將現金交付 予李淵霸收取，並於事後依李淵霸之指示，將利息款項滙入 帳號000000000000號之帳戶內，由銀行自動扣款，迄至91年 4 月間，上訴人乙○○始來電告知上訴人吳明賢稱李淵霸已 3 個月未繳款，方首次與上訴人乙○○見面。而上訴人吳明 賢自91年7 月起至92年1 月止，均有按月滙入款項至前開帳 戶，至於滙款金額略有減少之部分，係兩造因出售土地之故 而約定減滙所致。乃上訴人乙○○竟於91年8 月14日提領占 有1 萬2000元，91年9 月16日提領占有1 萬5000元、92年1 月24日提領占有17萬2017元，因李淵霸當時指示上訴人吳明 賢將應繳之款項滙入上開帳戶，係欲作為繳付予銀行之利息 及貸款，並非上訴人乙○○可以擅自提領花用。然因上訴人 乙○○擅自提領花用，致使銀行無法扣繳而查封拍賣系爭土 地。並使上訴人吳明賢前所支付之款項全部血本無歸，上訴 人乙○○理應負責。況上訴人乙○○與李淵霸於91年10月2 日後，均無存入任何款項，銀行因之無法扣款，上訴人乙○ ○於當時猶隱瞞事實，更一再催促上訴人吳明賢應於92年1 月21日存入10萬5870元，上訴人乙○○即將上訴人吳明賢所 存入款項全部提領占有而不讓銀行扣款，方使系爭土地遭銀 行查封、拍賣。又上訴人乙○○僅針對上訴人吳明賢提出賠 償之請求，未對李淵霸提出訴訟，亦未曾提及上訴人乙○○ 侵占上訴人吳明賢所滙入之款項，自有不當。上訴人乙○○ 復於92年2 月4 日為拖延銀行以避免登記於訴外人李朝鳳之 土地遭銀行查封，即將上訴人吳明賢所滙入之款項提領侵占 其中之9 萬7496元，繳納李朝鳳名義91年8 月30日至92年9 月30日之利息。是上訴人吳明賢所繳納之款項遭上訴人乙○ ○私自領空，隨意支配繳納其他人未繳之土地款，或侵占花 用，始為系爭土地遭銀行拍賣之原因，故上訴人乙○○之訴
並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人乙○○之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。
三、本件原審對於上訴人乙○○之請求判決：㈠上訴人吳明賢應 給付上訴人乙○○84萬3103元及自民國93年2 月26日起至清 償日止，按週年利率7.54% 計算之利息，暨按週年利率1.50 8 % 計算之違約金。㈡上訴人乙○○其餘之訴駁回。㈢訴訟 費用由上訴人吳明賢負擔。並就前揭上訴人乙○○勝訴部分 ，依上訴人乙○○、吳明賢之陳明，分別酌定相當擔保金額 ，併為宣告假執行及免為假執行。且駁回上訴人乙○○其餘 假執行之聲請。上訴人乙○○及吳明賢分別聲明不服，上訴 人乙○○上訴聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人乙○○敗 訴之部分廢棄。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人乙○○84萬 3103元，及自93年2 月26日起至清償日止，按週年利率7.54 % 計算之利息，暨按週年利率1.508%計算之違約金。㈢前項 或原判決主文第1 項之給付，於其中一人給付全部或一部， 其他一人於其給付範圍內同免責任。㈣第一、審訴訟費用由 被上訴人丙○○負擔。對上訴人吳明賢之上訴答辯聲明： ㈠上訴人吳明賢之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人吳 明賢負擔。上訴人吳明賢上訴聲明求為判決：㈠原判決不利 於上訴人吳明賢之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人乙○ ○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟 費用由上訴人乙○○負擔。被上訴人丙○○則答辯聲明：㈠ 上訴人乙○○之上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人乙○ ○負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有高雄市政府地政處89年10月13 日高市地政發字第10994 號函、土地登記謄本、標售地承購 價款繳納通知書、支出購買土地價款明細表、繳交本息通知 卡、高雄銀行活期儲蓄存款存摺、滙入借款利息明細表，不 動產買賣契約書、支票影本等在卷可稽，堪予採信： ㈠上訴人乙○○、吳明賢均曾於89年9 月間共同出資，向高雄 市政府地政處土地開發總隊標購系爭土地，價金共2231萬元 ，得標後，登記為上訴人乙○○名義所有，上開價金中之15 61萬6000元係由上訴人乙○○以系爭土地供高雄銀行設定抵 押權並由上訴人吳明賢之親戚戴來霖擔任連帶保證人而貸得 後繳納。
㈡系爭土地中之高雄市○○區○○段37之14地號土地，於原法 院拍定前，已分割為同段37之4 、37之22、37之23、37之24 及37之25等地號。其中同段37之14地號土地登記為被上訴人 吳明賢、訴外人施壹翔（吳明賢之姐夫）所有，應有部分各
2 分之1 ；同段37之23、37之24地號土地登記為施壹翔（吳 明賢之姐夫）所有；同段37之22、37之25地號土地登記為上 訴人乙○○所有。
㈢前揭抵押借款，前3 年之每月應繳納利息為10萬203 元，自 90年1 月起至91年6 月止，訴外人林素月按月應分擔之借款 利息為5 萬5112元（即百分之55），上訴人吳明賢為3 萬61 元（即百分之30），均已滙入上訴人乙○○設於高雄銀行之 帳戶內。於91年7 月1 日，林素惠則滙入3 萬4700元，上訴 人吳明賢則滙入2萬430元。
㈣自91年9 月起，上開抵押借款因未按月繳納利息，致系爭土 地遭高雄銀行聲請原法院92年度執字第43028 號拍賣抵押物 ，並由訴外人方麗萍以總價936 萬元拍定其中37之14、37之 22、37之23、37之24及37之25地號土地；由訴外人林意誠以 550 萬元拍定其中48之4 地號土地。高雄銀行經以上開價款 抵償後，不足受償之債權額本金尚有281 萬344 元（利息違 約金則算至93年2月25日止）。
㈤林素惠於91年8 月1 日滙入1 萬454 元，上訴人吳明賢同日 滙入3 萬9692元至上開上訴人乙○○帳戶內，係出賣土地予 吳淑香，嗣經解約後，應補足之前月差額。林素惠於91年9 月13日滙入9 萬3127元，上訴人吳明賢分別於91年11月2 日 、92年1 月21日各滙入2 萬9436元、10萬5870元至前揭上訴 人乙○○帳戶內。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人丙○○是否為購買系爭土地 之共同投資人或出資人？㈡兩造有無成立無名之共同購地契 約？㈢上訴人吳明賢、被上訴人丙○○有無債務不履行之事 實？㈣如上訴人吳明賢、被上訴人丙○○有債務不履行之情 事，是否造成上訴人乙○○之損害？其損害額為何？何請求 應否准許？
六、被上訴人丙○○是否為購買系爭土地之共同投資人或出資人 ？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人乙○○主張 被上訴人丙○○為共同投資人，與其夫即上訴人吳明賢共同 參與系爭土地之購地契約，無非以被上訴人丙○○有以自己 名義滙款至上訴人乙○○之前揭帳戶，並要求上訴人依其夫 妻之出資比例將系爭土地分割出之小港段37之24、37之23地 號土地登記至訴外人即上訴人吳明賢之姐夫施壹翔名下，且 由被上訴人丙○○負責處理土地分割事宜。被上訴人丙○○ 亦曾受領兌現兩造於91年5 月20日將土地出售予訴外人吳淑 香時，吳淑香所交付之支票，故被上訴人丙○○為共同投資
人云云。惟依上訴人乙○○設於高雄銀行小港分行00000000 0000帳號之活期儲蓄存款存摺之匯款記錄（見原審卷第29頁 至第63頁所示。上訴人吳明賢依約按月所須匯入之借款利息 ，固曾因上訴人吳明賢或被上訴人丙○○予以滙款，然其2 人均非每月均依其自己之名義滙款，其間，並有6次 款項係 由上訴人吳明賢母親陳金鳳所滙入，是上訴人吳明賢主張係 伊委託被上訴人丙○○及母親陳金鳳代為處理滙款等事宜， 堪予採信。參以上訴人乙○○迄未舉證證明被上訴人丙○○ 係如何與伊意思合致成立系爭無名共同購地契約；而上訴人 吳明賢與被上訴人丙○○為夫妻關係，上訴人吳明賢於與上 訴人乙○○成立系爭無名共同購地契約後，委任或委託其妻 ，或其母為滙款、過戶或代收票據兌現之處理，亦與常情相 符等事實，堪認上訴人乙○○就其主張被上訴人林秋華為購 買系爭土地之共同投資之投資人之事實，並未盡舉證之責任 ，是上訴人乙○○之主張應無足採。
七、兩造有無成立無名之共同購地契約？
按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項 為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟 標的以外，當事人主張之重點爭點，本於當事人辯論之結果 已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令 ，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外， 應解為在同一當事人就已經法院判斷之重要爭點，不得作相 反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年 台上字第315號裁判要旨參照）。
㈡本件被上訴人丙○○並未出資共同參與購買系爭土地等情， 已如前述。又上訴人乙○○與上訴人吳明賢是否共同出資購 買系爭土地或僅係上訴人吳明賢與訴外人李淵霸共同出資購 買之重要爭點，業經本院94年度上易字第107 號上訴人乙○ ○請求上訴人吳明賢返還代墊款事件確定判決認定：『上訴 人（即上訴人吳明賢，下同）於本院審理時已自承於標購系 爭土地時，伊與訴外人李淵霸在投標現場，雖當時被上訴人 （即乙○○）並未在場，惟伊於彼時經李淵霸告知，業已知 悉系爭土地是以被上訴人之名義標購；又上訴人（即吳明賢 ）之出資額為30% ，原審共同被告林素惠出資55 %，剩下之 15 %出資額，李淵霸於同日亦對上訴人表示要對外招募，且 說要找一位曾任小港區之里長來出資，而此位曾任小港區里 長之人即是被上訴人之母親，但上訴人並無詢問李淵霸為何 以被上訴人名義投標之事。嗣於標得系爭土地後，上訴人每 月要將利息轉入被上訴人之帳戶一事，亦係李淵霸所告知等 語。足徵上訴人於標購系爭土地之前，縱尚未能知悉被上訴
人亦係共同出資之人，惟於投標當日，上訴人既業經訴外人 李淵霸告知欲以被上訴人為投標名義人，且剩下之15% 出資 額亦非李淵霸所出資，而係由李淵霸向外招募而由被上訴人 之母親所出資等情，顯見系爭土地並非上訴人與原審共同被 告林素惠及李淵霸所共同出資購買一節，於標購系爭土地前 即已為上訴人所知悉；且上訴人於當時亦已知悉系爭土地係 以被上訴人之名義所標購之事實，堪予認定。又被上訴人於 向高雄銀行貸款之初，係由上訴人以其親戚即訴外人戴來霖 擔任被上訴人向高雄銀行借貸之連帶保證人等情，為上訴人 所不爭。且系爭土地於標得後，上訴人為保障其權利，曾要 求分割登記部分系爭土地於其姐夫即訴外人施壹翔名下，上 訴人因將系爭高雄市○○區○○段37之14地號土地辦理分割 ，並將分割出之同段37之23、37之24地號土地單獨登記為施 壹翔所有；另同段37之14地號土地則由被上訴人及施壹翔各 持分2 分之1 之事實，亦為上訴人於原審陳述明確，且為兩 造所不爭，如上所述。則上訴人辯稱伊與被上訴人素不相識 ，亦不曾謀面，系爭土地係伊與訴外人李淵霸共同出資標購 ，而非與被上訴人出資云云，洵無可採。』甚明，並經原審 依職權調取本院94年度上易字第107 號民事卷宗無訛，並有 上揭確定判決1 份附卷可稽。是上揭確定判決既已明確認定 系爭土地確係上訴人乙○○與吳明賢共同出資購買；而上訴 人吳明賢於本院未提出任何新證據資料，足以推翻原判斷， 揆諸上開說明，本院自應受前開重要爭點判斷之拘束，而不 能再為相反之判斷。從而上訴人乙○○主張兩造就系爭土地 有成立無名之共同購地契約，即屬有據，堪予採信。八、上訴人吳明賢、被上訴人丙○○有無債務不履行之事實？ ㈠被上訴人丙○○並未出資共同參與購買系爭土地等情，業 如前述，是其並無債務不履行之情事可言。而上訴人乙○ ○與吳明賢確有共同出資購買系爭土地，兩造就所標得之 系爭土地先以上訴人乙○○名義登記，並以上訴人乙○○ 名義持之向高雄銀行抵押貸款，用以支付購地所須之其餘 價金等情，亦如前述，又上訴人吳明賢亦自承每月應滙款 金額為3 萬61元，投資金額係占30％，且滙款至上訴人乙 ○○之帳戶係為分期貸款之利息等語，核與上訴人乙○○ 前開主張上訴人吳明賢應匯款之金額及主張相符，堪認上 訴人乙○○、吳明賢所成立之合資購地無名契約，就貸款 利息之支付部分，亦已成立合意，而為該無名契約之一部 分。是上訴人吳明賢即有依約支付利息之義務。 ㈡上訴人吳明賢於原審亦自承其於91年9 月份並未滙款，迄 至同年11月2 日始再匯入2 萬9436元，並於92年1 月21日
匯入最後1 筆10萬5870元後，即未再匯款，且每月利息支 付日為30日等情。而前開由上訴人乙○○以系爭土地向高 雄銀行抵押借款之利息，自91年9 月30日即逾期未繳利息 等情，有高雄銀行94年2 月4 日函1 份附卷足憑（見原審 卷第132 頁），足徵上訴人吳明賢於91年9 月已有違反上 開契約之義務至明。雖上訴人吳明賢辯以其迄至92年1 月 間均有依約滙入款項，至於金額有短少之部分是因出售土 地而約定減少滙款云云，然為上訴人乙○○所否認。查兩 造就出售土地予訴外人吳淑香後，未以之向高雄銀行為部 分清償，而可以降低利息負擔等情均不爭執（見原審卷第 126 頁），而以上訴人乙○○之名義向高雄銀行抵押借貸 之款項既未清償、減少，且亦無其他事證足認高雄銀行每 月向上訴人乙○○請求之利息有減少之情事，則上揭無名 之共同購地契約當事人所應支付之利息。即無減少之可能 。再佐以上訴人吳明賢並不爭執其於91年8 月1 日委由被 上訴人丙○○所滙已高出其每月應給付之3 萬61元而達3 萬9692元之款項，係為補足差額等事實，堪認上訴人吳明 賢所辯應無足採信。是以自91年9 月起至92年1 月為止， 上訴人吳明賢即應按約匯入15萬305元（即30061元×5 ＝ 150305元），惟觀由上訴人乙○○所提前揭存摺影本及上 訴人吳明賢所為上開自承，上訴人吳明賢於91年9 月後， 僅匯款13萬5306元（即29436 ＋105870＝135306），仍不 足以支付自91年9 月至92年1 月止，其依約應支付之利息 ，況其後上訴人吳明賢亦自承未再有滙款之事實，是上訴 人吳明賢顯有債務不履行之情事。
九、上訴人吳明賢債務不履行，是否造成上訴人乙○○之損害？ 其損害額為何？其請求應否准許？
㈠按損害賠償之債，以實際上受有損害或成立要件，倘無損害 ，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財 產總額有無減少而定（最高法院92年台上字第315 號判決要 旨參照）。
㈡查系爭土地因高雄銀行遲未能由上訴人乙○○前揭帳戶順利 扣款取得利息，乃於92年5 月14日向原法院聲請拍賣抵押物 等事實，業經本院核閱原法院92年度拍字第1634號卷無訛。 又上訴人乙○○係自91年9 月30日起，未向高雄銀行清償利 息，而上訴人吳明賢亦自承91年9 月未有依約滙款至上訴人 乙○○前揭帳戶等情，是上訴人吳明賢未於91年9 月依約滙 款之事實，自為導致上訴人乙○○於91年9 月30日未能向高 雄銀行清償借款利息原因之一。雖上訴人吳明賢其後曾再滙 款2 萬9436元及10萬5870元。惟仍有不足，甚而自92年2 月
後，即完全未有滙款之事實，均詳如前述，益徵系爭土地遭 到拍賣與上訴人吳明賢債務不履行（即未依約滙款）有相當 之因果關係。
㈢債權人高雄銀行以原法院92年度執字第43028 號強制執行事 件行使抵押權，拍賣系爭土地，經以賣得價金抵償後，尚有 本金281 萬344 元，及自93年2 月26日起之利息、違約金未 受償等情，已為兩造所不爭執，上訴人吳明賢既因債務不履 行，致使系爭土地遭拍賣，上訴人吳明賢自應依其出資比例 30% 計算賠償上訴人乙○○所受之損害即84萬3103元（即00 00000 元×30%=843103元），及高雄銀行所請求之自93年2 月26日起至清償日止，按週年利率7.54% 計算之利息，暨按 週年利率1.508%計算之違約金。雖上訴人吳明賢抗辯稱上訴 人乙○○尚未對高雄銀行清償，尚未受有損害云云，惟揆之 前揭說明，損害賠償之債之損害，係以被害人之財產總額有 無減少而定。而上訴人乙○○對高雄銀行因系爭無名之共同 購地契約負有281 萬344 元及約定利息、違約金之債務，其 財產總額應認已有減少，是上訴人吳明賢所辯，並不足採信 。
㈣末按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法 律另有規定，或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。 其給付本不可分而變為可分者，亦同。民法第271 條定有明 文。本件上訴人乙○○於原審所為應受判決事項之聲明，係 求為命上訴人吳明賢與被上訴人丙○○2 人給付伊84萬3103 元本息及違約金，此項金錢給付應屬可分，依上說明，其聲 明請求之金額自應該二人各平均分擔之（最高法院94年台上 字第1793號裁判要旨參照）。是上訴人吳明賢對於上訴人乙 ○○雖負有84萬3103元本息、違約金之賠償義務，然上訴人 乙○○於本件訴訟，對上訴人吳明賢部分，僅係請求給付42 萬1552元（即843,103 ÷2=421,552 元，元以下四捨五入） 及上揭利息、違約金，應無疑義。
十、綜上所述原審命上訴人吳明賢給付上訴人乙○○42萬155 元 5 角及自93年2 月26日起至清償日止，按週年利率百分之七 點五四計算之利息暨按週年利率百分之一點五零八計算之違 金部分，並就此部分，依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額 ，併予宣告假執行及免為假執行。經核尚無不合，上訴人吳 明賢上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非 有理由，應予駁回。至於原審逾此部分之判決，已逾上訴人 乙○○聲明之範圍，顯屬訴外裁判，上訴人吳明賢上訴論旨 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，即為有理由，應由本 院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判
均廢棄。又原審因認被上訴人丙○○並無參與共同出資購地 之行為，上訴人乙○○依債務不履行之法律關係請求被上訴 人丙○○賠償為無理由，而判決駁回此部分之訴及假執行之 聲請，核無不合。上訴人乙○○上訴意旨，指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由；另上訴人吳 明賢之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第45 0 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 14 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 書 記 官 張明賢
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