臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第213號
上 訴 人 高雄市政府工務局養護工程處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
被上訴人 創世紀工程顧問有限公司
之2
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 劉家榮律師
被上訴人 加利基工程顧問有限公司
法定代理人 乙○○
被上訴人 丁○○即丁○○建築師事務所
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年9 月11日
台灣高雄地方法院96年度訴字第651 號第一審判決提起上訴，本
院於97年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍拾壹萬柒仟柒佰捌拾柒元，及自民國九十五年十月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人加利基工程顧問有限公司（下稱加利基公司） 、丁○○即丁○○建築師事務所（下稱丁○○）經合法通知 ，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、上訴人主張：其於民國86年8 月25日與被上訴人創世紀工程 顧問有限公司 (下稱創世紀公司)訂立「楠梓0七公0三 ( 第 三期)等3件開闢工程」委託設計監造契約，包括楠梓07公03 (第3 期)開闢工程、鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢工程、前 鎮01兒10兒童遊戲開闢工程，工程預算分別為新台幣（下同 ）594萬7,115元、215萬3,110元、430萬6,220元，並由被上 訴人加利基公司、丁○○擔任連帶保證人；上開工程均已完 工驗收。訴外人戊○○之子己○○於90年12月30日下午1 時 50分許，在上開鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢工程即高雄市 ○○路與民康街口之市立庚○兒童遊戲場遭搖椅來回擠壓頭
部，因而受有頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎脫位骨折 等傷害，經送醫後於91年1 月28日死亡；戊○○因而訴請國 家賠償，經本院93年上字第4 號判決認定上訴人對於上開發 生事故搖椅 (下稱系爭搖椅)之 底部未設置砂坑及緩衝軟墊 ，且底部與地面相距未達35公分，設置有欠缺，判決上訴人 應賠償戊○○161 萬5,526 元，並經最高法院駁回上訴而確 定，上訴人已依上開民事判決於94年6 月1 日給付戊○○上 開金額及利息共172 萬5,957 元；並在95年9 月12日函催被 上訴人連帶給付上開款項，被上訴人等分別在95年9 月13日 、95年9 月28日收受上開催告通知。系爭搖椅係因創世紀公 司設計不當、未比照鞦韆之設置標準設置，靜止時下方距地 面不得小於35公分之規範設計，其未依債務本旨善盡契約權 責因而發生本件事故，上訴人自得依兩造上開合約第9 條第 2 款、第11條第12款約定，請求被上訴人創世紀公司負損害 賠償責任及依民法第229 條第2 項、第233 條第1 項規定請 求自95年10月10日起算之法定遲延利息；而加利基公司、丁 ○○為創世紀公司之連帶保證人，亦應依契約與連帶保證之 規定，負連帶賠償之責等情。求為命被上訴人連帶給付上訴 人172 萬5,957 元及自95年10月10日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴 人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 連帶給付上訴人172 萬5,957 元及自95年10月10日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人創世紀公司辯稱：上訴人於前開受戊○○請求國家 賠償事件審理程序一再強調系爭搖椅無瑕疵，且未通知被上 訴人表達意見，被上訴人當初係受上訴人委託設計庚○兒童 遊戲場，因上訴人為順應民意而表達希望增設搖椅，主動提 供搖椅原始手繪圖予被上訴人，被上訴人因該搖椅當時已在 高雄市政府多處公園內廣為設置，沿用多年並無公共安全問 題發生，並經確認當時相關建築法規對於搖椅並無相關國家 認證標準，及考量該搖椅置放於遊戲場內之位場是否影響整 體空間感及美觀等，之後改為電腦繪圖而納入遊戲場設計中 ，且被上訴人當時收取之工程設計費僅工程決算金額2.7%， 換算約僅5 萬8,134 元，被上訴人設計並無違反當時相關法 令規範，監造亦無瑕疵經上訴人驗收，上訴人於使用多年之 後將應負擔之國賠轉嫁被上訴人負擔，顯違反公平正義；系 爭搖椅於上開國賠事故發生時已在高雄地區設置至少十餘座 ，均為市民樂於使用，足以佐證正常使用無安全之虞，因己 ○○不當使用致生死亡結果，與搖椅距離地面高度無因果關
係，而上開國賠事件以鞦韆之設計規範比附援引於搖椅，而 認定搖掎設計有疏漏，有違一般經驗法則；況上訴人既不否 認搖椅之設計草圖為其所提供，則上訴人應舉證證明搖椅設 計係屬被上訴人應依合約設計之範疇及設計有違反法令之處 ；又己○○死亡時系爭搖椅底部距地面之高度僅14.5公分， 亦與驗收時20公分減少5.5 公分，顯為上訴人對公有公共設 施保管有缺失所致，與被上訴人無涉，而財團法人長庚紀念 醫院高雄分院 (下稱長庚高雄分院)函 文載明我國九歲男童 平均頭圍52公分，換算平均直徑16.55 公分，是原始設計之 距地20公分，不會發生己○○死亡之結果，足認其死亡與被 上訴人無關；被上訴人並無設計錯誤或因而造成上訴人浪費 公帑或危害安全，亦未因違反法令影響上訴人信譽，上訴人 依兩造合約第9 條第2 款約定請求被上訴人賠償，並無理由 等語。被上訴人丁○○於本院準備程序則以：當初公園設計 之設計公司，都是依據市政府提供的設計圖設計，本件創世 紀公司的設計並沒有過失，不能用鞦韆的CNS 規定來適用搖 椅的設計等語，資為抗辯，並均於本院答辯聲明：㈠上訴駁 回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人與創世紀公司於86年8月25日訂立「楠梓07公03(第3 期)等3件開闢工程」委託設計監造契約，委由創世紀公司設 計監造楠梓07公03（第3 期）開闢工程、鼓山區05兒14兒童 遊戲開闢工程、前鎮01兒10兒童遊戲場開闢工程，並由加利 基公司、丁○○即丁○○建築師事務所擔任連帶保證人，上 開工程均已全部完工驗收。
㈡訴外人戊○○之子己○○於90年12月30日下午1 時50分許， 在上開鼓山區05兒14兒童遊戲場即市立庚○兒童遊戲場遊樂 時，遭其中遊樂設施搖椅夾住頭部擠壓致頭部外傷、顱骨骨 折、腦出血、頸椎脫位骨折送醫不治死亡，有台灣高雄地方 法檢察署91年相字第163 號相驗卷可參；戊○○對上訴人提 起國家賠償，經判決認定上訴人上開設置有欠缺應賠償戊○ ○161 萬5,526 元，有原審92年國字第14號、本院93年上國 字第4 號及最高法院93年台上字第2579號民事卷及判決可參 ；上訴人已於94年6 月1 日給付戊○○連同利息在內共172 萬5957元。
㈢上開搖椅依訴外人即實際施作之大川土木包工業負責人辛○ ○於上開相驗程序到庭作證提出之設計圖所示，搖椅底部距 地面之高度為20公分；惟現場勘驗測量結果，搖椅底部距地 面之間距為14.5公分。
㈣我國國家標準CNS 並無關於兒童遊戲設備搖椅之檢驗標準， 有經濟部標準檢驗局93年2 月25日經標一字第09300024130 號函附在92年國字第14號卷內第76頁可參；惟內政部兒童局 於92年4 月9 日以台內童字第0920095668號函頒布之「各行 業附設兒童遊樂設施安全管理規範」關於搖椅則訂有底部與 地面距離應超過一個幼兒躺下的高度約40公公以上之規定。五、兩造爭執事項：㈠被上訴人創世紀公司所規劃設計之系爭搖 椅是否有設計不當之瑕疵？㈡上訴人是否與有過失？兩造責 任比例如何？㈢上訴人得請求被上訴人賠償之金額為若干？ 茲分述如下：
㈠被上訴人創世紀公司所規劃設計之系爭搖椅是否有設計不當 之瑕疵？
⒈ 查上訴人為辦理「楠梓07公03（第3 期）」等3 件開闢工 程之需要，委託被上訴人創世紀公司擔任工程之設計及監 造工作，於86年8 月25日訂立「楠梓07公03（第3 期）等 3 件開闢工程」委託設計監造契約，被上訴人受委託執行 之工作項目有：楠梓07公03（第3 期）開闢工程（工程預 算金額594 萬7,115 元）、鼓山區05兒14兒童遊戲場開闢 工程（工程預算金額215 萬3,110 元）、前鎮01兒10兒童 遊戲場開闢工程（工程預算金額430 萬6,220 元）。被上 訴人既受上訴人委託設計整個公園，而搖椅又是公園設施 之一部分，足見公園內之搖椅設計規劃工程亦屬被上訴人 委託之項目，被上訴人創世紀公司自有依債之本旨為履行 之義務。
⒉ 依上訴人與被上訴人創世紀公司所訂立之系爭契約第1 條 第2 項第3 款規定：「設計圖樣、工程預算書、施工說明 及規範空白標單各印製1 式8 份，連同設計原圖交由甲方 （即上訴人）使用，其設計圖樣、工程預算書須由依法執 業之相關專業技師簽證」，及第11條第12款規定：「本契 約所定應由乙方（即被上訴人創世紀公司）辦理之各項工 程設計雖經甲方審定，乙方仍應負責本工程設計及其委託 事項之完全責任」，依上開約定，被上訴人創世紀公司自 當依債務本旨善盡契約權責，以其專業素養及參酌現行法 令規範等，對搖椅設施之適當性及安全性等作考量，經以 專業角度審慎評估後，方可列入公園設計圖說，被上訴人 創世紀公司身為上開搖椅之設計人，自負有提出合乎安全 使用標準之搖椅並確保系爭搖椅之安全，避免使用人因使 用系爭搖椅而發生危險。經查，訴外人戊○○之子己○○ 於90年12月30日下午1 時50分許，在上開鼓山區05兒14兒 童遊戲場即市立庚○兒童遊戲場遊樂時，遭其中遊樂設施
搖椅夾住頭部擠壓致頭部外傷、顱骨骨折、腦出血、頸椎 脫位骨折送醫不治死亡，為兩造不爭。次查系爭搖椅在我 國國家標準CNS 中就系爭搖椅之兒童遊戲設備尚無檢驗標 準，固有經濟部標準而93年2 月25日經標一字第09300024 130 號函附本院調來原審92年度國字第14號案卷可稽（該 卷第76頁）。惟CNS12642號「兒童遊戲設備安全準則—設 計與安裝」國家標準適用於一般室外永久裝置之無動力兒 童遊戲設備之安全設計與安裝，該標準將所規範之兒童遊 戲動態設備分為「動盪裝置」如鞦韆之類、「波動裝置」 、「轉動裝置」等三類，其中動盪裝置之定義為「可由休 止位置向前後來回盪動之裝置」。而前述CNS12642號國家 標準乃政府針對一般室外永久裝置無動力兒童遊戲設備之 設計及安裝所訂立之標準，其目的即在減少上述無動力兒 童遊戲設備潛在之危險，該標準並係於78年12月13日公布 ，於80年8 月19日修訂，有經濟部標準檢驗局93年3 月15 日經標一字第09300033460 號函所附之CNS12642號國家標 準在卷可參，兒童之安全，自應比照鞦韆之設置標準，以 免造成不幸後果，若謂國家標準未規範設置之要件而得任 意設置，其設置自應比照前述CNS12642號國家標準所訂之 最低標準。又依前述CNS12642號國家標準有關動盪裝置座 位設計之規範，鞦韆等之座位或坐立兩用之踏板下面距離 地面之淨空，在載重並靜止時不得小於35公分，此等規範 之目的乃在避免使用人自遊樂設施跌落遭夾住之危險。系 爭搖椅係利用人坐在搖椅座位上靠着身體之自然律動擺， 類似於鞦韆等可由休止位置向前後來回盪動之裝置，故為 了避免使用系爭搖椅之人或在旁嬉戲之人遭系爭搖椅夾住 之危險。同理，系爭搖椅之下方距地面靜止時，不得小於 35公分。惟系爭搖椅下方為草地，搖椅踏板下方與地面之 距離為14.5公分，有勘驗筆錄及現場照片9 張附原審9 年 度國字第14號案卷可稽（該卷第66至70頁），足見系爭搖 椅踏板下方與地面之淨空高度顯有致人於死傷之危險，且 其高度恰與兒童頭部之寬度相仿，一旦兒童不慎跌落，其 頭部即有遭夾住之危險，而觀之被上訴人創世紀公司自承 ：該搖椅係依據上訴人所提供搖椅草圖，去製作電腦圖檔 ，被上訴人完全沒有任何設計的成份在內等語（原審卷第 140 頁、本院卷第55頁），堪認被上訴人創世紀公司未依 債務本旨善盡契約權責，以其專業素養及參酌現行法令規 範等，對搖椅設施之適當性及安全性等作考量，而僅以上 訴人所提供參考之搖椅草圖，製作成電腦圖檔，未加以審 慎設計，顯見被上訴人創世紀公司所規劃設計之系爭搖椅
有設計不當之瑕疵。是上訴人主張系爭搖椅之設計有所欠 缺，被上訴人創世紀公司違約，應屬可採。
⒊ 被上訴人創世紀公司辯稱：系爭搖椅於事故發生時，距離 地面僅有14.5公分，係上訴人管理不當所致，非可歸責於 伊云云，然查，依被上訴人原始設計之設計圖所示，其距 離地面只有20公分，若被上訴人設計之始即依上開CNS126 42號國家標準有關動盪裝置座位設計之規範踏板下面距離 地面之淨空，在載重並靜止時不得小於35公分之規定予以 設計，則縱經使用多年後，或可不致距離地面僅有14.5公 分，被害人己○○縱然跌倒其頭部亦可免遭夾住之危險， 是被上訴人創世紀公司執此抗辯，尚無可採。
㈡上訴人是否與有過失？兩造責任比例如何？
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。所謂被 害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意， 即得避免其損害之發生擴大，竟不加注意之意。經查本件 上訴人驗收時未就搖椅距離地面之相關高度部分予以驗收 ，且自87年驗收完成後至91年初發生被害人己○○死亡止 ，此段期間對於系爭搖椅之管理，亦未善盡管理維護之責 ，亦與有過失。
⒉本院斟酌被上訴人創世紀公司設計之系爭搖椅因踏板與地 面間淨空高度不足之設計欠缺，及上訴人未就搖椅距離地 面之相關高度部分予以驗收，自87年驗收完成後對於系爭 搖椅之管理未善盡管理維護之過失程度，綜合上開情節參 研互證以觀，認上訴人責任較被上訴人創世紀公司為重， 上訴人應負70% 之責任，被上訴人創世紀公司應負30% 之 責任。
㈢上訴人得請求被上訴人賠償之金額為若干？
⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，如有就損害原因有應負責任之人時，賠償義 務機關對之有求償權，觀之國家賠償法第3 條第2 項規定自 明。又系爭契約第9 條第2 款規定：「乙方（被上訴人創世 紀公司）應依各有關法令擬設計及施工計畫方案，若因設計 錯誤或監造不當，因而浪費公帑，危害安全或違反法令影響 甲方（指上訴人）信譽，致甲方因而蒙受損失時，乙方應負 賠償責任，其因而變更設計所增加之費用由乙方負擔，倘因 而造成國家賠償之責，甲方對乙方有求償權……」有系爭契 約足憑。
⒉查被上訴人創世紀公司所設計之系爭搖椅違反前述CNS12642 號國家標準有關動盪裝置座位設計之規範已如前述；而訴外
人戊○○對上訴人提起國家賠償，經判決認定上訴人上開設 置有欠缺應賠償戊○○161 萬5,526 元，有原審92年國字第 14號、本院93年上國字第4 號及最高法院93年台上字第2579 號民事卷及判決可參；上訴人已於94年6 月1 日給付戊○○ 連同利息在內共172 萬5,957 元，有自行收納款項統一收據 為憑，並為兩造所不爭執，被上訴人創世紀公司就本件應負 30% 之責任，是上訴人請求被上訴人創世紀公司賠償51萬7, 787 元，自屬有據，應予准許，逾此部分尚屬無據，不應准 許。又被上訴人加利基公司、丁○○為被上訴人創世紀公司 之連帶保證人，有系爭契約可稽。是上訴人請求被上訴人加 利基公司、丁○○應就被上訴人創世紀公司上開51萬7,787 元之損害負連帶賠償責任，亦屬有據，應予准許。六、綜上所述，上訴人依系爭契約及連帶保證之法律關係，請求 創世紀公司、加利基公司、丁○○連帶給付51萬7,787 元， 及自95年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由 ，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第 2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項 、 第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 魏式璧
法 官 曾錦昌
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 書 記 官 梁美姿
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