臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度選上訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王進勝律師
羅鼎城律師
黃淑芬律師
被 告 甲○○
選任辯護人 陳世明律師
林石猛律師
李佳冠律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄
地方法院96年度選訴字第20號中華民國96年12月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第104 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係高雄市左營區菜公里里長，並 擔任高雄市第7 屆第2 選區候選人蔡長根競選總部後援會會 長；乙○○則係高雄市左營區菜公里第27鄰鄰長。渠等為使 蔡長根得以於民國95年12月9 日舉辦之高雄市第7 屆高雄市 市議員選舉於所屬選區中順利當選，竟共同基於對有投票權 人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由甲○○ 以高雄市左營區鄰長名冊1 份、新台幣（下同）16萬6700元 及於95年10月間某日由蔡長根贈送之毛巾（應係浴巾）禮盒 計7 盒（其中一盒貼有蔡長根名片），進行預備買取選票之 行為。甲○○另於同年12月4 日上午9 時50分許，撥打電話 予乙○○，通話內容為「…那邊的買氣…ㄎㄡ一下ㄎㄡ一下 …」等語，以商討行賄買票事宜。嗣於同年12月5 日，經臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮警調人員持搜索票至甲○ ○位於高雄市○○區○○路385 號住處執行搜索，當場查獲 市議員候選人蔡長根毛巾禮盒1 盒、現金16萬6700元及選民 名冊「高雄市左營區鄰長名冊」1 本等物，而循線查知上情 ，因認被告2 人涉犯公職人員選舉罷免法第99條第2 項（修 正前該法第90之1 條第2 項）之預備賄選罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得
據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年台上字第4986號判 例自明。
三、證據能力之審酌：
(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。本件證人楊耀 程、賴丁森、塗淑萍、黃櫻妹、吳謝燕玉、林美春、蘇金鳳 、王阿燦、蔣清泉於調查局詢問中之陳述，均屬被告以外之 人於審判外之陳述，經辯護人於本院審理中提出異議，復查 無其他足可做為證據之例外事由，揆諸前開法條意旨，應認 其無證據能力。
(二)證人楊耀程、賴丁森、塗淑萍、黃櫻妹、吳謝燕玉、林美春 、蘇金鳳、王阿燦、蔣清泉於偵訊中之證詞，亦屬被告以外 之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前 所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信 之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。辯護人雖陳稱此 部份證詞未經被告對質詰問，應無證據能力，然得為證據之 被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止 證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行 使以補正，而完足為經合法調查之證據，倘被告於審判中捨 棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝 奪被告詰問權行使之可言，最高法院96年台上字第4064號判 決闡述甚明。是該等證人或於本院審理中到庭詰問，或未經 被告、辯護人聲請傳喚而捨棄詰問權，應認均未不當剝奪被 告詰問權之行使，而完足為經合法調查之證據，並無不得採 為證據之理由。
四、本件檢察官認被告等2 人涉有上開罪嫌，無非係以通訊監察 門號0000000000號及0000000000號電話之監聽譯文、證人楊 耀程、賴丁森、塗淑萍、黃櫻妹、吳謝燕玉、林美春、蘇金
鳳、王阿燦、蔣清泉於偵訊中之證詞及扣案物品為其論據。 惟訊據被告甲○○固坦認其為菜公里之里長，支持市議員候 選人蔡長根，扣案物品均為其所有，且曾於起訴書所載時間 與被告乙○○通話等情；被告乙○○亦坦認曾與被告甲○○ 通聯，然均堅詞否認有何預備賄選之犯行，並辯稱：渠等僅 係為蔡長根助選，起訴書所載該通電話係被告甲○○要求被 告乙○○去拜票；扣案里民名冊上之註記係為登記參與中秋 節烤肉及捷運試乘活動之里民，並非買票；扣案現金係被告 甲○○經營茶葉行之營運資金，並非預備賄選之賄款等語。 經查：
(一)被告甲○○以其持用之0000000000號電話，於95年12月4 日 撥打被告乙○○持用之0000000000號電話，調查局及檢察事 務官就監聽錄音帶之譯文雖分別譯為「..... 注意一下，你 那邊買幾個..... 喔，圈一下，圈一下」及「..... 注意一 下，你那邊的買氣..... ㄎㄡ一下ㄎㄡ一下」。然經原審當 庭勘驗監聽錄音之結果，當時被告二人均係以台語交談，內 容為：「甲○○：韓鄰長，我里長。」「乙○○：你好、你 好，怎樣？」「甲○○：蔡長根『圈好勢』呢」「乙○○： 有啦、有啦，就這樣」「甲○○：注意一下，『ㄇㄨㄟ‧ㄎ ㄨㄧˋ』啦」「我們這邊很冷呢，沒人來做啥」」「甲○○ ：ㄎㄡ一下，ㄎㄡ一下」（見原審96年11月29日審判筆錄第 6 頁）；其中被告甲○○所稱之「ㄇㄨㄟ‧ㄎㄨㄧˋ」，公 訴人雖稱台語的「買」其中一種讀音與「尾」接近，觀諸譯 文所示，被告當時應該是說「買氣」始與前後文文義相聯。 惟被告甲○○則稱係講「尾氣」，係台語形容一期間即將終 了之意，並非「買氣」；參以當時為95年12月4 日，距離投 票日12月9 日僅剩5 日，確實已近末尾。且台語中並無使用 「買氣」此一詞彙，國語雖有使用「買氣」一詞，然多係指 股市或商店等之營業情形，亦即由投資者經由證券公司買入 股票，或顧客向商家購買貨物之氣勢；而在賄選時，因係由 行賄者向有投票權人賄選，該行賄者固係「買票」，但有投 票權人則係「賣票」，衡情，該行賄者豈有使用「買氣」一 詞之理，是將之譯為「買氣」，與經驗法則不符。且由前後 文觀之，被告甲○○不斷要求被告乙○○「ㄎㄡ一下，ㄎㄡ 一下」，「ㄎㄡ」此一台語詞彙意義應係指找人或是將大家 聚在一起做某件事之意，被告甲○○以投票將近，要求被告 乙○○找人，亦無上下文義不符之處。檢察官另指稱：被告 甲○○先辯稱，他當時說的是「那邊那幾個」，後來又辯稱 ：他說的是「尾巴那幾個」。辯護人在準備書狀中說的是「 那邊的要去」，後來法院勘驗錄音帶中才稱被告當時所說「
尾氣」是「尾巴的氣勢」，前後所述不符，難以採信。惟常 人每日均可能因處理諸多事宜，而需與人談話，本不可能就 其全部談話內容記憶，更無法要求鉅細靡遺一字不差，何況 ，被告甲○○身為里長，需經常與里民溝通，更難期其就所 說過之言語均記憶無誤，且在被告甲○○在原審勘驗錄音帶 前又未聽過監聽錄音帶（按依原審勘驗結果，錄音內容並無 譯文所載之「你那邊買幾個」之對話），僅能憑模糊之記憶 及監聽譯文回想當時究竟所述為何，難免有所誤差，尚不得 以此認定被告甲○○刻意飾詞迴避。
(二)扣案之「高雄市左營區鄰長名冊」上雖有註記，然被告甲○ ○辯稱此係辦理中秋節烤肉活動及高雄捷運試乘活動之註記 ，查當時確有此2 項活動，中秋節烤肉活動並有中油公司補 助，有臺灣中油股份有限公司煉製事業部高雄煉油廠96年7 月30日高行字00000000000 號函附之收據、活動經費彙總表 、睦鄰公益活動成果報告表、活動照片（附於原審96年6 月 29日準備程序筆錄之後），及高雄市政府民政局96年8 月17 日高市民政一字第0960011199號函及所附之活動資料、各里 參加人名冊等資料（證物外放）存卷可查，而證人即菜公里 鄰長楊耀程、賴丁森、黃櫻妹、蔣清泉及楊彩秀於原審審理 中則均證稱確有此2 項活動，被告甲○○曾詢問彼等各有多 少里民參加，彼等有向被告甲○○報名等語明確（見原審96 年9 月27日審判筆錄），被告之辯解非無合理之可能。檢察 官雖指稱名冊上註記之人數與證人證述報名之人數未盡相符 ，然此種活動本具有自由參加性質，報名僅係方便主辦者統 計人數及準備活動，僅係大概之計算。況本件名冊上有許多 僅註記1 人或2 人，若係預備買票之註記，豈有1 鄰僅要買 1 、2 票之理？是被告甲○○之辯解縱不可採，此名冊亦難 證明被告甲○○有買票之意思。
(三)關於扣案現金部分，被告甲○○辯稱其係經營茶葉行，將自 證人林芝君、許進賢處收得之貨款暫放在樓上住家，和支票 等物放在一起等語，證人林芝君、許進賢亦證稱彼等曾於95 年11月間向被告甲○○買茶葉並交付貨款等語，兩者互核相 符。另查扣案之現金雖有167,000 元之多，然被告甲○○係 經營茶葉行，店鋪在1 樓，2 樓及3 樓為住家，業據證人即 至現場搜索之調查員黃益樹、林志賢在原審審理中證述明確 （見原審96年10月18日審判筆錄第5 頁以下），該2 名調查 員雖不記得現場有無支票，然被告甲○○遭羈押入看守所時 身上確有支票6 紙，有臺灣高雄看守所96年8 月16日總名字 第0969002672b 函覆之臺灣高雄看守所收容人物品及金錢保 管分戶卡在卷可稽（付於原審96年9 月27日審判筆錄之前）
，被告之辯解非無合理之可能。檢察官雖指稱證人林芝君與 許進賢雖都證稱有交付貨款予被告，但同時皆表明未記憶貨 款的鈔票號碼。所以就算證人所言屬實，亦不能證明證人交 付的貨款即為被告家中所查扣之現金。且證人林芝君亦證稱 ，10萬元的現金是95年10月的貨款，這筆貨款是當月結清， 但被告被查獲時，已是95年12月初，衡諸常情不可能長期置 放如此多現金在家中。惟一般人交付金錢，本不可能記憶鈔 票號碼，且該2 證人之證詞至少可證明被告甲○○確有可能 收到如此大筆之貨款，至於現金是否放於家中，本為個人習 慣，難以一概而論，縱有可疑之處，亦不能憑此推認該筆現 金即為預備賄選之用。
(四)另毛巾禮盒之部分，被告辯稱係代蔡長根送與需要之民眾， 一般大樓舉辦活動需要摸彩等時候，便會送給大樓等語，證 人即博愛旭成大樓之住戶陳洪慧華亦證稱該大樓摸彩時曾有 使用被告甲○○送來貼有蔡長根名片之禮盒做為禮物等語（ 見原審10月18日審判筆錄第15頁以下），衡以一般政治人物 為提高知名度並建立親民之形象，多會在各大樓、社區或地 方上有活動時提供禮物摸彩或致賀，打好關係以利勝選，被 告甲○○既為蔡長根助選，其辯解符合社會常情，當可採信 。檢察官雖指稱被告所說收到之禮盒數與證人即代蔡長根送 禮盒之司機郭森勝所述不符，然此種禮盒之收送既為經常性 之業務，被告甲○○必已多次收入及送出禮盒，要求其必定 清楚記憶每次收取之盒數，實所難能，應不能以此認定被告 供述難以採信。
(五)至於證人楊耀程、賴丁森、塗淑萍、黃櫻妹、吳謝燕玉、林 美春、蘇金鳳、王阿燦、蔣清泉等人所述均未證明被告二人 有預備賄選行為，自難據為被告二人不利之認定，綜上所述 ，本件之證據不足證明被告2 人確有預備賄選之犯行，此外 ，復查無其他證據足使本院形成被告曾為前開犯行之確信， 揆諸首揭法條及判例意旨，自應為無罪之諭知。五、原審因而以不能證明被告犯罪預備賄選，而為被告二人無罪 之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 書記官 馬蕙梅
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