臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第58號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 于公辯
上 訴 人
即 被 告 乙○○
現羈押在臺灣高雄看守所
選任辯護人 曾慶雲律師
陳惠美律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院96年度訴字第123 號中華民國96年10月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29742 號），提
起上訴及依職權上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○如附表肆編號一至六部分、乙○○部分及貳人定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表肆編號一至六所示陸罪，均累犯，各處如附表肆編號一至六所示之刑。應執行有期徒刑參拾年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重零點柒玖公克，空包裝總重貳點肆叁公克），沒收銷燬之；扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元，與乙○○連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。乙○○犯如附表肆編號一至七所示柒罪，均累犯，各處如附表肆編號一至七所示之刑。應執行有期徒刑參拾年，褫奪公權拾年，扣案第一級毒品海洛因拾壹包（合計淨重零點柒玖公克，空包裝總重貳點肆叁公克），沒收銷燬之；扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元，與甲○○連帶沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院以94年度簡字第3635號判處有期徒刑5 月確定在案，甫 於95年7 月13日縮刑期滿執行完畢。乙○○前有多次肅清煙 毒條例及施用毒品前科，最近1 次乃於93年間，因施用毒品 案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第631 號判處有期 徒刑10月確定，甫於94年9 月10日縮刑期滿執行完畢。詎均 不知悔改，明知第一級毒品海洛因係管制物品，不得販賣、 持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由 乙○○提供其友人借其使用之如附表叁編號3 、4 所示門號 0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表 壹編號一至三所示交易時間、地點，以附表壹編號一至三所
示方式、價格，出售第一級毒品海洛因予丁○○（另案偵辦 ）3 次、及於附表貳編號一、二所示交易時間、地點，以附 表貳編號一、二所示方式、價格，販賣第一級毒品海洛因與 丙○○2 次。嗣於95年11月9 日14時許，由甲○○與丁○○ 以附表壹編號四所示方式、價錢約定後，在高雄市旗津區○ ○○路528 號順榮造船廠前出售第一級毒品海洛因1 包與丁 ○○，交易完畢後，丁○○當場遭埋伏警員吳文正查獲，並 扣得甲○○所售予交付之海洛因1 包（檢驗前重0.033 公克 ，檢驗後重0.021 公克），嗣於同日14時5 分許，甲○○在 旗津區○○路27號前為警逮捕，並扣得現金900 元，其中含 販毒所得500 元，以及供販賣毒品聯繫使用之門號000000 0000號行動電話1 支。並循線於同日14時20分許，在旗津區 ○○○路713 巷2 弄3 號乙○○住處逮捕正欲下樓與事先依 附表貳編號三所示方法聯繫而前往現場欲購買第一級毒品海 洛因之丙○○交易之乙○○，並扣得如附表叁編號1 、2 所 示之海洛因11包、編號3 、6 、7 、9 所示之分裝勺1 支、 注射針筒2 支、空夾鏈袋1 小包、現金4000元、行動電話2 支，且當場查獲前來交易之丙○○，因而交易未完成而未遂 。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、原審判決後，被告甲○○並未於上訴期間內提起上訴，因附 表肆編號一至六之犯罪，原審判處被告甲○○無期徒刑，原 審法院依刑事訴訟法第344 條第4 項規定，依職權逕送上訴 ，依同條第5 項規定，此部分視為被告甲○○已提起上訴， 合先敘明。
二、被告乙○○警詢之自白有證據能力：
㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採 為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述， 則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事 實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審 理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先 於其他事實而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項 分別定有明文。
㈡被告乙○○雖辯稱：伊於95年11月9 日20時37分許至22時27 分止製作第一次警詢筆錄（下稱第一次警詢）時，員警製作 筆錄中途，即將伊帶至一個小房間，作勢要打人，且對伊態
度凶惡，然並無毆打行為，之後再繼續製作第一次警詢筆錄 至結束；伊於同日23時9 分至23時33分製作第二次警詢筆錄 時（下稱第二次警詢）精神不佳，有打瞌睡之情形，員警詢 問伊問題時，伊因意識不清未了解問題，均是以「喔」或「 嗯」來表示云云（見原審卷第106 頁）。然查，證人即製作 該次筆錄之員警林韋良業於原審審理時證稱：伊製作第一次 警詢筆錄時，並未中斷而將被告乙○○帶至小房間對伊施以 脅迫，且本件警詢之地點即高雄市政府警察局鹽埕分局偵查 隊辦公室為開放空間等語（見原審卷第216 頁），則該警詢 地點顯無被告乙○○所稱之小房間，被告乙○○此部分所辯 ，已有疑義。又被告乙○○製作警詢筆錄期間，精神狀況不 錯，亦有證人林韋良證詞可憑（見原審卷第217 頁），且證 人即製作第二次警詢筆錄之員警蔡福源亦於原審審理中證稱 ：印象中被告乙○○於警詢時並無打瞌睡之情形等語（見原 審卷第229 頁）。又經原審當庭勘驗被告乙○○上開第二次 警詢錄音結果，於該次警詢過程，被告乙○○就員警所詢問 之基本資料，均能清楚回答，且就本案相關問題問題，雖偶 有「是」、「嗯」之回答，然其就員警詢問：「是否認識丁 ○○」，尚能回答：「不認識」、員警詢問：「甲○○賣毒 品後有何利益？」，尚能回答：「他要吃（指毒品）我就給 他吃」，經員警詢問：「甲○○怎麼知道毒品放在哪裡？」 ，尚能回答：「我有跟他說」等語，甚至於警詢之末，員警 詢問：「海洛因販賣所得如何分配？」，被告乙○○尚能回 答：「放在我這裡」等語（見原審卷第143 至147 頁），且 被告乙○○於員警詢問過程中，均係立即回答問題，並無因 打瞌睡而未與回答、延緩回答或經警推碰之後才回答之情形 （見原審卷第150 頁），均據原審勘驗無訛，有96年6 月8 日勘驗筆錄1 份附卷為憑（見原審卷第142 至151 頁），難 認被告乙○○係在精神不佳，或於意識不清之情形下接受員 警詢問。況被告乙○○嗣於翌日上午10時48分許為檢察官詢 問時，業已改口否認有販賣第一級毒品海洛因之事實，然均 未曾供稱第一次警詢有遭員警脅迫及第二次警詢有精神不佳 、意識不清之情，甚至於檢察官訊問，對本案尚有無其他陳 述時，仍回答沒有（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵 字第29742 號卷，下稱偵查卷，第34頁）。嗣於2 月餘後， 經檢察官再次於95年12月14日偵訊時，亦全無隻字片語提及 有關第一次警詢有遭員警脅迫、第二次警詢時精神不濟而致 其自白非出於任意性之情事（見偵查卷第79頁背面），益證 被告乙○○上開所辯，顯係臨訟杜撰之詞，委無足採。 ㈢又本件第二次警詢錄音，經勘驗結果，雖未聽見打字聲音，
且此間除有較長時間有稍微停頓外，並無較長之等待打字時 間，有上開勘驗筆錄可稽（見原審卷第149 、150 頁）。惟 第二次警詢確係一問一答之方式而製作，分別據證人即製作 該次警詢筆錄之員警蔡福源及證人即擔任詢問之員警林韋良 於原審審理中結證在卷（見原審卷215 、229 頁）。又依證 人蔡福源於原審審理中證稱：伊打字之鍵盤距離錄音機約有 1 公尺左右等語（見原審卷第229 頁），及經原審勘驗第二 次警詢錄音結果，於員警詢問被告時，確有出現一名員警出 言表示：「近一點，否則錄不到聲音」等語，亦有上揭勘驗 筆錄可佐（見原審卷第145 頁），可認第二次警詢時，錄音 機確有較靠近被告乙○○之情。而衡以打字聲音並非巨大之 聲響，可能因錄音機置放之位置距離鍵盤過遠而無未能錄及 。再本件第二次警詢係因詢問被告甲○○後，被告甲○○提 及被告乙○○之涉案部分，且因通聯譯文亦顯示有與被告甲 ○○共有電話之情，始再對被告乙○○製作第二次警詢筆錄 ，有證人林韋良證詞可憑（見原審卷第217 頁）。且證人林 韋良於原審審理中另證稱：一般筆錄製作前，會先針對案件 類型製作制式問題，待被告回答後再與紀錄等語（見原審卷 第21 7頁），亦核與證人蔡福源於原審審理中證稱：伊會先 設定要問的問題，涉案部分再依據被告回答記錄，被告之回 答不可能事先就打好等語（見原審卷第230 頁）相符。則本 件第二次警詢前，相關員警既已因詢問過被告甲○○而已知 悉應再向被告乙○○釐清之部分，其等於詢問被告乙○○前 事先將問題繕打，實有可能，又本件勘驗錄音帶內容顯示， 員警詢問之問題均較為冗長，被告乙○○之回答均較為簡短 ，亦有上揭勘驗筆錄為據，且比對本件錄音逐字內容及書面 筆錄所顯示內容，係員警蔡福源將被告數個問題之回答內容 加以濃縮整理成一完整之陳述，則員警蔡福源於被告乙○○ 回答後，立即紀錄，並利用員警林韋良陳述其等事先已擬好 之問題之時間，完成被告所回答之內容，亦有可能，是證人 林韋良、蔡福源此部分所證，尚屬可採。本件第二次警詢筆 錄之制作，應堪認仍採行一問一答之方式現場實際製作，並 無事先繕打被告乙○○之回答再令被告朗讀之情形。 ㈣綜上各情，被告乙○○於警詢中既未經任何人之脅迫，而係 於意識清楚且任意之狀況下為陳述，並經員警以一問一答之 方式立即製作其回答之內容，且全程錄音，揆諸前揭說明， 其警訊中之陳述應係基於自由意志而非出於不正之方法，自 有證據能力。
三、對被告甲○○之逮捕程序為合法，被告甲○○於警詢之自白 得作為證據：
原審辯護人雖辯稱：本案埋伏員警既已看到被告甲○○交付 毒品給丁○○並且收取500 元現金，何不當場逮捕證人丁○ ○及被告甲○○，竟先逮捕丁○○，搜得毒品後，事隔幾個 小時才逮捕被告甲○○，其逮捕過程有瑕疵云云。惟按現行 犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發 覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1 項、第2 項分別定 有明文，是任何人於犯罪進行中、實施後相當緊密時間內， 均得逕行為合法之緊急逮捕，司法警察自亦得行使此權，合 先敘明。查本案承辦之員警吳文正係經由被告甲○○所持用 之0000000000號行動電話進行監聽結果，得知被告甲○○涉 嫌毒品交易後，隨即前往上揭順榮造船廠前埋伏，並親眼看 見被告甲○○交付1 包毒品給證人丁○○，證人丁○○亦交 付金錢與被告甲○○，但因距離太遠，不知金額如何等情， 業據證人吳文正於偵查中之結證明確（見偵查卷第56頁）， 並有卷附通聯譯文可憑（見高雄市政府警察局鹽埕分局刑案 調查卷宗，下稱警卷，第43頁。另本件通訊監察為合法及該 等譯文具有證據能力，均詳如後述）。則本件警方確因對被 告甲○○實施通訊監察而合理懷疑被告甲○○已在實施犯罪 ，並進而前往埋伏跟監，應認合於上開逕行逮捕現行犯之要 件。又查，本件員警係於95年11月9 日當日14時許查獲證人 丁○○，並對其依法執行搜索扣押，有搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份為憑，且據原審依職權調閱臺灣高雄地方 法院檢察署96年度毒偵字第448 號證人丁○○施用毒品案件 （下稱證人丁○○施用毒品案）卷宗核閱無訛（見該案警卷 第15頁），而本件逮捕被告甲○○並執行搜索，係於同日14 時5 分許，亦有卷附搜索扣押筆錄可憑（見警卷第38頁）， 則員警逮捕證人丁○○及被告甲○○之時間，前後僅差距約 5 分鐘並非辯護人所稱之數小時。再於法本無明文強制約束 相關執行逮捕人，於此種情形究應先行逮捕證人丁○○或被 告甲○○，況先行就證人丁○○部分加以執行搜索及詢問， 確認其取得之物確為第一級毒品海洛因及確向被告甲○○購 買該等毒品後，再據以對被告甲○○執行逮捕，其認定被告 甲○○現行犯之嫌疑，將更加明確，亦使逮捕程序更加完備 ，顯然於法無違。辯護人上開主張，顯難採信。該等逮捕程 序應屬合法，於被告甲○○警詢供述之證據能力，核無影響 。
四、共同被告即證人甲○○於警詢之陳述，對於證明被告乙○○ 是否共同販賣第一級毒品海洛因之事實，無證據能力： ㈠次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警 察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑 事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」）， 始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳 述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定， 故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於 審判中之陳述作為證據。
㈡而本案共同被告甲○○於警詢時證述，對證明被告乙○○之 犯罪事實而言，亦屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述， 且核其警詢與本院審理中前後所供內容，均稱並未販賣第一 級毒品海洛因，尚屬一致，參諸上開說明，即無證據能力。五、證人丙○○警詢之陳述有證據能力：
㈠被告乙○○、甲○○雖均辯稱：員警在被告乙○○住處查獲 前來該處之證人丙○○時，當著被告乙○○面前向證人丙○ ○恫稱必須指證係向伊2 人買毒品，否則要移送證人丙○○ 云云（見原審卷第32、107 、119 頁）。然查，證人即當日 前往上址執行搜索之員警柳旺河於原審審理時證稱：其等進 入被告乙○○家中搜索時，正走到二樓通往三樓之樓梯間， 即見被告乙○○正好手拿一個盒子，自三樓走下來，其等請 被告乙○○打開盒子檢視，發現裡面是毒品，即將被告乙○ ○控制在該址三樓，並進入被告乙○○住處的房間進行搜索 ，搜索一段時間後，因一樓為私家佛堂，其等並未控制一樓 人員出入，證人丙○○見一樓無人，即進到一、二樓樓梯間 ，而為其等攔阻，經詢問後，證人丙○○才表示要來向被告 乙○○買第一級毒品海洛因，其等乃將證人丙○○控制在一 、二樓之樓梯間，待整個二、三樓搜索結束後，將被告乙○ ○帶至一樓簽署文書，此間證人丙○○雖然在一樓，然其等 指示證人丙○○不得說話，之後才將被告乙○○、證人丙○ ○一併帶回警局辦公室的。且帶回去以後，又將他們2 人分 別隔開在不同之辦公室詢問等語（見原審卷第211 至213 頁 ）。則搜索過程中及製作警詢筆錄過程中，被告乙○○、證 人丙○○均未共處一室，被告乙○○並無法知悉員警與證人 丙○○對話之內容，證人丙○○亦無機會向被告乙○○轉述 其與員警之對話內容。況經檢察官質之證人丙○○何以於警 詢指證被告2 人共同居住並共同販毒一節，亦據證人丙○○
答稱：伊於警詢當時人不舒服，員警問什麼伊即回答什麼云 云（見原審卷第246 頁），及經原審詢以警詢、偵查中有無 遭受逼迫應為如何之陳述，證人丙○○亦答稱：伊於警詢、 偵查是因為神智不清才為如筆錄內容所載之回答，並無人逼 迫其應如何回答云云（見原審卷第247 頁），則果證人丙○ ○確遭受員警逼迫，其焉有可能經檢察官、本院詢問該等情 事時，全然隻字未提？反而證稱被告2 人前未曾辯解之服藥 精神狀況不佳等情？甚且，被告甲○○、乙○○對於證人丙 ○○上開「未遭人逼迫應如何回答」之陳述亦表示無意見等 語（見原審卷第249 頁），益證被告乙○○所辯：員警在伊 面前逼迫證人丙○○指證伊販毒云云等情，顯屬子虛烏有， 而無足採。至被告甲○○上開所辯，則係聽聞被告乙○○轉 述而來，亦同無足採。
㈡證人丙○○雖又於原審審理中證稱：伊於警詢時，因服用安 眠藥，精神狀況不佳云云（見原審卷第247 頁）。然該警詢 近終了時，員警曾向證人丙○○詢問有無服用藥物，亦據證 人丙○○證稱：服用解毒癮之藥物云云（按：該警詢筆錄之 記載與實際訊問情形相符，並未據被告等及其辯護人、檢察 官為爭執，且本件係以該警詢筆錄之記載作為認定證據能力 之參佐，並非據以認定犯罪事實，應不受傳聞法則之拘束） ，全然未曾提及服用安眠藥之情事。另證人丙○○於警詢時 ，精神狀況尚稱良好，亦有證人柳旺河於原審審理中之證詞 可憑（見原審卷第244 、245 頁）。則堪認證人丙○○於警 詢時，意識清楚，所為之陳述確係出於自由意志，而無有精 神不濟、意識不清之情。
㈢被告等雖又辯稱：證人丙○○之警詢筆錄為傳聞證據，無證 據能力云云。然按證人於司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，業據刑事訴訟法第 159 條之2 規定甚明，已如前述。而所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有意識的迴避、受 外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整 等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問 答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證 明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟 此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據
能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及 調查證據所得，依法認定之。核證人丙○○於原審及本院審 理中以證人身分具結時，均證稱並未向被告乙○○購買毒品 ，已與其警詢陳述向被告甲○○、乙○○購買第一級毒品海 洛因等情不符，衡以查無證人丙○○於上開警詢經詢問時， 有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形， 且警詢之供述又係對自己不利，本院認其警詢時之陳述，具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上 開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，得為證據。六、證人丁○○警詢之陳述有證據能力
又證人丁○○於本院審理中以證人身分具結時，證稱：係伊 向被告甲○○要第一級毒品海洛因來施用，並非購買，且於 查獲當日，係被告甲○○向其借500 元，伊乃交付被告甲○ ○500 元現金當作借款，並向被告甲○○索取第一級毒品海 洛因等語，已與其警詢陳稱：查獲當日係以500 元之代價向 被告甲○○購買第一級毒品海洛因等語之情不符。參諸上揭 刑事訴訟法第159 條之2 規定之說明，衡以查無證人丁○○ 於上開警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響 其陳述任意性之情形，且其陳述又對自己不利，本院認其於 警詢時之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，亦得 為證據。
七、本案對門號0000000000號、0000000000號行動電話所為通訊 監察而取得之錄音有證據能力：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第2 項定有明文。本案門號0000000000、0000000000號行動 電話之持用人涉犯販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大， 有相當理由可信其通訊內容與販賣毒品有關，難以其他方法 蒐集或調查證據，經高雄市政府警察局聲請臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官依上開規定核發95年10月17日95年雄檢博問 聲監續字第003950號、第003952號之通訊監察書，為合法之 通訊監察。則在通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄 音，並無違法取證之瑕疵，得為證據。
八、附表叁所示檢驗報告，均有證據能力：
再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、
團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或 書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法 第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定 「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208 條第1 項前 段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定 ：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟 法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在 準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該 受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結 者。是同法第158 條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於 此時即無適用之餘地。卷附如附表叁所示法務部調查局、高 雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫中和紀念醫院）之 檢驗報告，亦係檢察官及本院依上揭刑事訴訟法第208 條之 規定囑託機關、團體所為鑑定，並由上開機關依刑事訴訟法 第206 條第1 項之規定出具之書面鑑定報告，該書面鑑定雖 係被告以外之人於審判外之陳述，然既屬依上揭刑事訴訟法 之規定，即合於同法第159 條第1 項規定所稱「法律有規定 者」有證據能力之情形，故本院自得採為認定事實之證據。九、本案相關傳聞證據，未據被告等、辯護人、檢察官爭執者， 有證據能力：
㈠再以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條 之5 規定明確。
㈡本件上開經合法通訊監察所取得之證據即錄音（電磁紀錄） ，經員警製作通聯譯文在卷，其性質上雖屬職司犯罪調查之 調查員於審判外依該錄音內容所製作，而為傳聞證據。惟被 告、辯護人、檢察官均同意引為證據。本院審酌上開通訊監 察既屬合法，且本件通訊監察監譯作業報告表內容與實際錄 音是否相符，可輕易透過勘驗錄音帶而查明，以之作為證據 ，應屬適當。
㈢查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞書 面證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告等及其等辯護人 、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據 作成之情況，並無不當，認以上揭文書作為證據，應屬適當 。則依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，有證據能力 。
九、本案搜索照片及扣案物照片均有證據能力： 按照片之性質固有證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係 傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實 情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障， 換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發 生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法 則之適用。而卷附95年11月9 日搜索照片及扣案物照片，既 屬照片，於此別無證據證明有經偽造變造之情形，自有證據 能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○2 人，固坦認上開門號0000000000 號、0000000000號行動電話均為被告乙○○之友人借予被告 乙○○，而由渠等2 人共同使用，及分別於95年11月9 日14 時、同日14時20分許，為警於上揭高雄市○○區○○路27 號前、高雄市旗津區○○○路713 巷2 弄3 號被告乙○○住 處執行搜索，並扣得如附表叁所示之物等情，惟均矢口否認 有何共同販賣第一級毒品海洛因之事實。被告甲○○辯稱： 為警查獲當時，伊係前往順榮造船廠與證人丁○○交談，證 人丁○○向伊索取一種戒毒用的解藥，伊表示沒有，即離開 ，證人丁○○當日亦未交付金錢與伊，伊當日並未販賣第一 級毒品海洛因給證人丁○○，且以往亦未曾販賣第一級毒品 海洛因給證人丁○○、丙○○云云（見原審卷第11 6頁）。 被告乙○○則辯稱：通聯譯文內容所稱「一支小的」，是一 種戒毒用之白藥，伊並未販賣該等解藥，扣案之第一級毒品 海洛因是伊與被告甲○○共同向真實姓名、年籍均不詳，綽 號「阿龍」之人購買要自己施用。95年11月9 日為警查獲當 日，是證人丙○○打電話要找被告甲○○，伊向證人丙○○ 告知被告甲○○外出，證人丙○○即說要到伊之住處等被告 甲○○，伊不知其2 人相約見面所為何事云云（見原審卷第 33至35頁）。經查：
㈠被告甲○○確於附表壹編號一至三所示時、地，以各該編號 所示方式、價錢賣出第一級毒品海洛因與證人丁○○共計3
次，及於附表貳編號一、二所示時、地，以各該編號所示方 式、價錢，賣出第一級毒品海洛因與證人丙○○2 次等情， 分別據證人丁○○於警詢中證稱：伊除於95年11月9 日為警 查獲該次外，另外向被告甲○○購買第一級毒品海洛因3 次 ，第1 次購買之時日為95年11月4 日，第2 次係於95年11月 6 日19時許，第3 次係於95年11月8 日19時許，每次均購買 50 0元，地點均在順榮造船廠，伊向被告甲○○購買第一級 毒品海洛因之方式均係以所使用之行動電話門號0000000000 號，撥打被告甲○○所使用之0000000000號門號與被告甲○ ○聯繫，並約定時間、地點進行交易等語（見警卷第22頁） 、又於偵查中證稱：向被告甲○○買過第一級毒品海洛因3 、4 次（含95年11月9 日查獲該次），每次500 元，交易地 點均在順榮造船廠。交易前會先以伊使用之0000000000號撥 打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，均由被告甲○ ○接聽，並約定交易時間、地點，其直接向被告甲○○拿取 第一級毒品海洛因，並當場交付現金等語（見偵查卷第54頁 背面）、及於原審審理中證稱：之前（即不含95年11月9 日 查獲當日）曾向被告甲○○以500 元代價買過第一級毒品海 洛因2 、3 次，均是以電話聯繫等語（見原審卷第235 頁） ，對照其前後所供，尚屬一致，可認係如實本於其主觀記憶 而為陳述且與本件經依法對被告甲○○供承其向被告乙○○ 借用而使用之0000000000號電話進行通訊監察所得如附表壹 編號一至三所示之通聯內容大致相符，有員警所製作之通訊 監察錄音通聯譯文（見該譯文卷第19頁背面、第23頁背面、 第30頁）附卷可稽。
㈡另證人丙○○亦於警詢中證稱：分別於95 年11 月5 日7 時 許、95年11月7 日，均在被告乙○○位於高雄市旗津區○○ ○路713 巷2 弄3 號之住家門口，各向被告甲○○購得500 元之第一級毒品海洛因1 包，2 次共計購買1 千元等語（見 警卷第28頁）、又於偵查中證稱：與伊交易毒品之人為被告 甲○○，被告甲○○將第一級毒品海洛因交給伊，伊交付金 錢，交易前均是以伊所使用之0000000000號行動電話撥打被 告甲○○所使用之行動電話，看被告甲○○是否有空，伊於 通話中所表示「小罐的」，是代表要500 元之份量，伊稱呼 被告甲○○為「周仔」等語（見偵查卷第55、56頁），並有 卷附如附表貳編號一、二所示通聯譯文（見0000000000號通 訊監察錄音譯文卷第22、31、32頁）可憑，恰與被告甲○○ 、乙○○於原審審理中供承「一罐大的」、「一支大的」就 是1000元，「1 支小的」就是500 元，大的量為小的2 倍（ 見原審卷第310 頁）等情所顯示之數量、價金相符。
㈢又參酌上開通聯譯文與證人丁○○、丙○○上揭之陳述，併 被告甲○○、被告乙○○於原審審理中均供承：伊等於附表 壹、貳之通聯內容所提及之「總統廟」係指大陳義胞所祭拜 奉祀蔣中正之廟宇，位於高雄市旗津區旗津海岸公園對面、 「宜樂」係指位於高雄市旗津區之「一樂幼稚園」、「手機 行」係指順榮造船廠對面之手機行，「一罐大的」、「一支 大的」就是1000元，「1 支小的」就是500 元，大的量為小 的2 倍等語（見原審卷第308 、309 、310 頁），雖可見就 附表壹編號二、三部分，證人丁○○證稱係於95年11月6 日 19時許、95年11月8 日19時許向被告甲○○各購買第一級毒 品海洛因500 元，與通聯譯文顯示通話時間分別為95年11月 5 日15時、95年11月7 日中午12時許購賣「一支大的」（即 1000元第一級毒品海洛因），就附表壹編號一、二之交易地 點，證人丁○○均證稱在順榮造船廠，與各該通聯顯示係分 別在「總統廟」、「一樂幼稚園」，證人丙○○上揭證詞表 示附表貳編號二所示95年11月7 日購買第一級毒品海洛因之 地點係被告乙○○之住家，且購入價錢為「小罐的」500 元 ，與該通聯譯文所示交易地點為「手機行」及係購買「大罐 」的等情，固均有些微出入，然衡以人之記憶先天即可能因 時間之經過而模糊，或因相似事件之發生而彼此相互作用影 響，其所記憶購買之時、地，亦可能彼此交互影響而至遺忘 、覆蓋或混淆，較諸客觀之通聯譯文，係當時發生之對話內 容經當場錄音存證或由現譯員警隨即加以紀錄，應較接近真 實，是上述不符部分，當應以通聯譯文所示時間、地點、交 易價錢為準。
㈣另證人丙○○嗣雖於原審審理中改證稱：伊以往均未曾向被 告乙○○買過第一級毒品洛因，伊亦不認識被告甲○○，伊 於通話中所稱「小罐」，係指戒毒用之解藥云云，又於本院 審理時證稱：伊並無向被告乙○○購買毒品，伊於95年11月 9 日打電話給被告甲○○，是要借錢，拿戒治的藥，等候時 間很久，他都沒有來，因為伊認為被告2 人平時都在一起， 伊找到被告乙○○就可以找到被告甲○○，故伊就跑到被告 乙○○家找被告甲○○，就順便被警方抓走了。之前打電話 與被告聯絡，亦係叫他去拿戒治的藥及一起吃飯云云（見本 院97年4 月16日審判筆錄6-8 頁）。然丙○○於原審及本院 審理時所證，已與其上開警詢、偵查所證不符，是否可以採 信，尚非無疑。又證人丙○○前於95年10月16日上午11時42 分05秒、10月17日5 時21分43秒、8 時35分21秒、11時37分 20秒、13時07 分45 秒，均以其使用之0000000000號行動電 話聯繫被告乙○○供承為其使用之0000000000號行動電話，
其中95年10月17日之電話均高達4 通，且其於95年10月29日 8 時5 分50秒、15時32分10秒、95年10月30日凌晨4時45 分 43秒、上午7 時51分整，均以其使用之上開電話聯繫被告乙 ○○使用之0000000000號行動電話，且內容均提及「大罐」 、「小罐」等用語，有0000000000號門號、0000000000號門 號之節錄通聯譯文2 份在卷為憑（見警卷第50、52、53、60 、61頁），顯見證人丙○○撥打被告乙○○所使用之上開2 電話之頻率甚高，通話內容均係指涉購買「大罐」、「小罐 」等證人丙○○所證稱之解藥，然證人丙○○卻於原審審理 中證稱：甚少與被告乙○○聯絡，約一個月僅聯絡幾次，且 通話內容都是聊天或聯絡外出一起用餐，通話時間均是在下 午5 、6 點時約被告乙○○外出，且僅有95年11月9 日當日 找被告乙○○帶伊去買解藥，以往並沒有找被告乙○○帶伊 去買解藥云云（見原審卷第248 頁），顯與上開通聯譯文所 顯示內容不符，亦與其於本院審理時所證不符。另證人丙○ ○於原審審理中證稱不認識被告甲○○，但依附表二編號二 、三之通聯譯文所示，證人丙○○尚且直呼被告甲○○為「 周仔」，嗣於本院審理時，又證稱：認識被告甲○○等語， 而於原審及本院前後所證亦不相符，益見證人丙○○於原審 及本院審判中所證，已有刻意隱瞞事實及迴護被告乙○○、