臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 陳明吉
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字
第3841號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署93年度偵字第17547 號、21671 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳明吉與詐欺集團成員共同基於偽造公印文、行使偽造私文 書之概括犯意聯絡、常業詐欺取財之犯意聯絡，自民國92年 11、12月間起，先由詐騙集團成員、綽號「阿肥」之張銘䜢 （由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）帶同陳明吉 前往位於高雄市林森路上「巴黎春天」攝影公司，拍攝陳明 吉本人不同打扮（換穿不同服飾、佩戴不同眼鏡、換戴不同 假髮造型）之照片，並由張銘䜢將照片攜回黏貼於已印有偽 造之「內政部」公印之如附表一所示「蔡宗坤」等85人之國 民身分證上，並於不詳時地委託不知情之刻印人員偽刻同表 所示「蔡宗坤」等人之印章後，將偽造之國民身分證、印章 及高雄市金融機構列表，在陳明吉前位於高雄市三民區大昌 二路住處旁「彩色巴黎」泡沫紅茶店一併交付陳明吉；陳明 吉遂持上開偽造之國民身分證及印章至如附表一所示之金融 機構，在屬私文書之郵政存簿儲金立帳申請書、金融機構開 戶申請書、通儲印鑑卡、銀行印鑑卡上偽造「蔡宗坤」等人 之印文、署押，以示「蔡宗坤」等人本人申請該帳戶並嗣後 使用該「蔡宗坤」等之印文與郵局及金融機構往來之意思， 而將該等申請書、印鑑卡交予郵局及金融機構人員以行使之 ，足生損害於「蔡宗坤」等人及金融帳戶管理之正確性，致 使該郵局及金融機構人員信以為真，而交付如附表一所示帳 戶之存摺及提款卡予陳明吉。
二、陳明吉復於92年底至93年1 月底陸續將上開郵局及其他金融 機構帳戶存摺、提款卡、提款密碼交予詐騙集團成員張銘䜢 供詐騙使用，並視該帳戶有無轉帳、語音功能而取得1 本新 臺幣（下同）500 元或1,000 元之對價，而與詐騙集團成員 共同以此方式營利，並恃此營收維生，而以之為常業。嗣該 詐騙集團成員取得上開帳戶存簿、印章、提款卡等物後，即
由自稱「陳組長」、「葉佳蓉」、「張美玲」等集團成年人 之成員假冒係辦理貸款、健保局等人員，於附表2 所示之時 間，以電話向同表所示方丁務等人聲稱可以辦理貸款或退款 ，指示方丁務等人至自動提存機操作繳納手續費或辦理退費 ，致方丁務等人不疑有他，信以為真，而將如附表2 所示之 款項，依指示轉匯入附表1 所示人頭帳戶，方丁務等人終未 獲貸款或退款始知受騙並報警處理。嗣經警於93年9 月1 日 7 時40分許，在陳明吉位於高雄市○○區○○○路000 ○0 號12樓之1 住處，將陳明吉拘提到案，並當場扣得偽造如附 表一編號1 、18、24、36、63、71、72、73、74、75、76、 78 、79 、80、83、84、86所示國民身分證17張、偽刻附表 一編號18、36、79、83、84、85、86印章7 枚、附表一編號 18、36、83、84、85、86存摺、附表一編號18、36、85金融 卡及陳明吉所有供與張銘䜢、開戶金融機構聯絡之用之NOKI A 廠牌門號0000000000、MOTOROLA廠牌門號0000000000號行 動電話各1 支。
三、案經內政部警政署高雄港務警察局、航空警察局高雄分局報 告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件如附表2 所示證 人警詢之證述其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中 為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情 形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經當事人於本院準備 程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人 或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機 關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相 當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴 訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、 第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。警方查扣 附表一編號8 （名義人「詹志雲」）所示帳戶郵政存簿儲金 立帳申請書送指紋鑑驗結果，比對與檔存被告陳明吉右食指 指紋相符，有內政部警政署刑事警察局93年6 月25日刑紋字 第0000000000號鑑驗書可證，扣案國民身分證經送高雄縣政 府警察局鑑驗結果，身分證上國旗圖案及「內政部印」均與 樣張不相符合，且欠缺梅花浮水印，應為偽造一情，亦有高 雄縣政府警察局95年4 月19日高縣警鑑字第0950088283號鑑 定書1 份附卷可考，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述 ，然係檢察機關概括委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事 訴訟法第159 條第1 項所指例外情形，應有證據能力。三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列 文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況 下所製作之文書。」；本件卷附如附表一所示之國民身分證 、郵政存簿儲金立帳申請書、金融機構開戶申請書、通儲印 鑑卡、銀行印鑑卡存摺等等文件，或係公務員職務上製作之 文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能 力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證 據而為規範。警方於93年9 月1 日7 時40分許，在陳明吉位 於高雄市○○區○○○路000 ○0 號12樓之1 住處，查扣偽 造如附表一編號1 、18、24、36、63、71、72、73、74、75 、76、78、79、80、83、84、86所示國民身分證17張、偽刻 附表一編號18、36、79、83、84、85、86印章7 枚、附表一 編號18、36、83、84、85、86存摺、附表一編號18、36、85 金融卡及NOKIA 廠牌門號0000000000、MOTOROLA廠牌門號00 00000000號行動電話各1 支，係以物品之存在本身做為證明 事實之證據；卷附自動櫃員提款機監視器攝錄翻拍照片，乃 以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記
錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告陳明吉直承「有前往位於高雄市林森路上 『巴黎春天』攝影公司，拍攝不同打扮（換穿不同服飾、換 戴不同眼鏡、換戴不同假髮造型）之照片，交由張銘䜢用以 偽造國民身分證多枚，再持以前往金融機構冒名虛設帳戶， 有償提供給詐欺集團使用以詐欺取財」等情，惟辯以非詐欺 集團的核心人物，亦無實行施詐手法。
二、經查：
㈠張銘䜢帶同被告陳明吉前往高雄市林森路上巴黎春天攝影公 司拍照，並將被告陳明吉照片攜回黏貼於身分證件後，復將 黏貼照片之身分證件，在被告陳明吉前大昌路住處旁「彩色 巴黎」泡沫紅茶店交付，要求被告陳明吉持該偽造身分證件 至金融機構申設人頭帳戶，辦理後再行交付張銘䜢，並視所 交付帳戶是否具有轉帳、語音查詢等功能，獲取500 至1,00 0 元不等之報酬等情，業據被告陳明吉坦承不諱（見警㈠卷 第2 至3 頁，警㈣卷第2 頁至第4 頁，偵㈠卷第11頁至第12 頁、第20頁，原審卷第56頁、第194 頁），又將附表一編號 8 （名義人「詹志雲」）所示帳戶郵政存簿儲金立帳申請書 送指紋鑑驗結果，比對與檔存被告陳明吉右食指指紋相符， 亦有內政部警政署刑事警察局93年6 月25日刑紋字第093013 1921號函1 份附卷（見偵㈢卷第13頁至第14頁），此外，並 有自動櫃員提款機監視器攝錄翻拍照片、附表二所示被害人 警詢筆錄（見警㈠卷第7 頁至第10頁、第19頁至第66頁、第 71頁；警㈡卷第5 頁至第16頁；警㈢卷第5 頁至第26頁，警 ㈣卷第10頁、第16頁至第17頁，警㈤卷第5 頁至第14頁，警 ㈥卷第9 頁至第206 頁，警㈧卷第1 頁，偵㈠卷第135 頁至 第138 頁；其中被害人筆錄及匯款資料，詳見附表二及如附 表一編號1 、18、24、36、63、71、72、73、74、75、76、 78、79、80、83、84、86所示（名義人「蔡宗坤」、「吳國 城」、「謝士林」、「柯昇州」、「鄭玄修」、「李金開」 、「鄭思齊」、「鄭俊才」、「鄭偉銘」、「羅裕淵」、「 羅宗翰」、「林志雄」、「劉秋廷」、「李孟谷」、「李政 延」、「陳義里」）國民身分證17張；如附表一編號18、36 、79、83、84、85、86所示（名義人 「吳國城」、「柯昇 州」2 枚、「陳富裕」、「陳義里」、「李政延」、「李孟 谷」）印章7 枚；附表一編號18、36、83、84、85、86所示 存摺（戶名「陳義里」、「吳國城」、「李孟谷」、「李政 延」、「陳富裕」、「柯昇州」）5 本、附表一編號18、36
、85所示（戶名「陳義里」、「吳國城」、「陳富裕」）金 融卡3 張在卷可供參證；按被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與 事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明 文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即 有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為 本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白 核與事實相符，均堪採信。
㈡扣案國民身分證經送高雄縣政府警察局鑑驗結果，身分證上 國旗圖案及「內政部印」均與樣張不相符合，且欠缺梅花浮 水印，應為偽造一情，亦有高雄縣政府警察局95年4 月19日 高縣警鑑字第0950088283號鑑定書1 份附卷可考（見原審卷 第79頁至第107 頁），仔細審酌未扣案68張國民身分證，各 係貼上由被告本人變裝之照片，被告並自承係其將照片交由 證人即共同被告張銘䜢完成偽造國民身分證後，取回持以向 金融機構申辦人頭帳戶之用，其上同為印有偽造「內政部印 」之身分證件無疑，從而被告陳明吉行使偽造公印文、偽造 特種文書及行使偽造私文書（指郵政存簿儲金立帳申請書、 開戶申請書、通儲印鑑卡、金融機構印鑑卡）之犯行，均堪 以認定。
㈢被告陳明吉辯稱：非詐欺集團的核心人物，亦無實行施詐手 法，否認為常業詐欺之正犯云云。
⑴按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯 罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋 可供參考。即按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪， 其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高 法院著有25年度上字第2253號判例參照。蓋共同正犯，係共 同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成 立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正 犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者 ，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共 同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通
謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而 行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利 用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正 犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人 之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初 無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年 度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第 4962號、88年度台上字第2230號、第2858 號 判決、最高法 院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第 2135號判例意旨參照），換言之，如行為人所參與者係犯罪 構成要件以外之行為，究屬共同正犯抑或幫助犯，端賴其主 觀犯意為斷，如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯 罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成 要件行為，惟其既有相互利用他人行為以達其犯罪目的之共 同行為決意，自應對於全部發生之結果共同負責，即屬共同 正犯。
⑵經查，被告陳明吉坦承親赴「巴黎春天」攝影公司，變裝拍 攝各種不同打扮（換穿不同服飾、佩戴不同眼鏡、換戴不同 假髮造型）之照片，復將變裝所拍攝之各種不同照片交由證 人即共同被告張銘䜢完成偽造國民身分證後，取回持以冒名 向金融機構申辦人頭帳戶，並於申設帳戶後，先測試帳戶轉 帳功能是否具備，始將帳戶交付張銘䜢，足徵被告陳明吉對 於整個犯罪流程、其開立帳戶之作用為何，均知之甚詳。參 以本件被告陳明吉係於短時間內即申辦如附表一所示86件帳 戶，並因而獲利，益徵其主觀上應確知悉詐騙集團成員之犯 罪計畫。佐以其於偵審程序中供稱，詐騙集團成員「阿肥」 本名張銘䜢，均撥打張銘䜢持用門號0000000000、00000000 00號行動電話聯絡等語（見警㈡卷第1 頁至第3 頁，偵㈠卷 第12頁、第20頁至第22頁），被告陳明吉可提供詐騙集團成 員「張銘䜢」之真名，並與張銘䜢建立固定聯絡管道，顯與 一般詐騙集團之邊緣份子顯有不同，更可認其涉入本件常業 詐欺犯行犯罪結構甚深，其主觀上與詐騙集團成員基於行使 偽造公印文、行使偽造私文書及常業詐欺取財犯行，已可認 定。
⑶被告陳明吉雖於原審法院審理中辯稱，其申設帳戶後，將錢 自A 帳戶轉至B 帳戶，係為辦理語音查詢功能，將錢循環轉 出後，每一個帳戶都可以辦理語音查詢云云，惟查，自動櫃 員提款機攝錄照片顯示畫面，係其在測試該帳戶是否具有轉 帳功能等語，業經其於偵訊中供述明確（見偵㈠卷第20頁） ，核與詐騙集團隱匿犯罪之需求相符，再參以被告陳明吉於
警詢時亦供稱，販售予詐騙集團成員張銘䜢之帳戶，依是否 具備轉帳功能而異其所得領取報酬之多寡，是其於申設帳戶 後測試帳戶是否具備轉帳功能，亦與事理相符，其事後辯稱 將帳戶內金額轉匯入他帳戶，係為辦理語音查詢云云，並不 足採。
㈣又按刑法上之所謂常業犯，係指反覆以實施同種類行為為目 的之社會活動之職業性犯罪，至於犯罪所得之多寡，是否恃 此為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院著有85年度臺上 字第510 號判例可資參照。查被告陳明吉因患有鬱血性心衰 竭併肺積水、多重痛風石無法從事工作，業經被告供承在卷 ，並有阮綜合醫院95年4 月11日診斷證明書1 紙附卷（見原 審卷第199 頁），且被告陳明吉參與從事前揭詐欺犯行之時 間逾半年多，經本件查獲以其變裝照片開立之人頭帳戶多達 86個，並視帳戶是否有轉帳、語音功能獲取500 元、1,000 元不等之報酬，已符合常業犯具有反覆性、連續性及可確定 性之本質，其顯係基於常業之意思為之，並恃此營收維生甚 明。
㈤綜上所述，被告陳明吉前揭犯行均堪認定，應予依法論科。二、按國民身分證係證明身分之用，屬刑法第212 條所稱「其他 相類似之證書」，最高法院著有68年台上字第3612號判例可 資參照。又刑法第218 條第1 項所稱之公印，係指由政府依 印信條例第6 條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務 員，即俗稱之大印及小官章而言，是附表一所示身分證上之 「內政部印」文，即屬公印文；而偽造公印文，刑法第218 條既有獨立處罰之規定，且較刑法第212 條之處罰為重，則 於偽造刑法第212 條之文書同時偽造公印文者，即難僅論以 該條之罪，而置刑法第218 條處刑較重之罪於不問。故被告 陳明吉所為係犯刑法第218 條之偽造公印文罪、刑法第216 條、第210 條、第212 條之行使偽造私文書、行使偽造國民 身分證罪、修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪，起訴意 旨雖未論列刑法第218 條偽造公印文罪，惟起訴書犯罪事實 欄既已敘及被告行使偽造特種文書（即身分證）部分，應認 被告偽造特種文書上公印文該部分事實亦經起訴，法院於審 理程序期日當庭補充告知刑法第218 條論罪法條，並保障被 告訴訟上之防禦權後，自得予以變更起訴法條加以審理，附 此敘明。被告以自己犯罪之意思而參與本件犯行，雖未直接 實施詐欺取財之構成要件行為，惟依上開判例意旨，被告仍 應就上開全部犯行，與詐騙集團成員負共同正犯之罪責，應 論以共同正犯。被告與詐騙集團成員利用不知情之刻印店偽 刻如附表一所示印章部分，為間接正犯，負直接正犯之同一
責任。被告所犯偽造印章、印文之行為係偽造私文書之一部 分，偽造私文書之低度行為又為高度之行使行為所吸收，均 不另論罪。另被告所犯偽造公印文、行使偽造國民身分證之 行為，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段 從一重偽造公印文處斷。至被告所犯上開行使偽造私文書、 偽造公印文及常業詐欺取財罪間，有方法、目的之牽連關係 ，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重常業詐欺罪處斷 。
三、被告陳明吉行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公 佈，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規 定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又 本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關 之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較，有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭 會議決議可資參照。茲將本件涉及相關新舊法比較臚列如下 ：
㈠本次修法刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但被告所犯本罪 之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，法定本刑為 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 萬元以下罰金，刑法 修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，較 原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條 第1 項之規定比較結 果，應適用有利於行為人之修正前刑法第340 條而論以常業 詐欺罪。
㈡刑法第340 條常業詐欺，原規定法定刑為「處1 年以上7 年 以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金」，罰金罰鍰提高 標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為10倍〔（中 華民國72年7 月27日司法院、行政院令發布，並自72年8 月 1 日起施行）依戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例（80年5 月 6 日修正名稱為罰金罰鍰提高標準條例)第1條前段及第3 條 規定將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍〕。及 依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新 臺幣元之3 倍計算，被告犯罪行為時之法定本刑，就罰金部 分，經折算為新臺幣後，均為原定罰金數額之30倍；而被告 行為後，依95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之1 規定 ，中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定 罰金之貨幣單位為新臺幣（第1 項）。94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。但自72年6 月26
日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3 倍（第2 項），其立法理由謂：刑法24年施行後，為解決 國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金與罰鍰倍數之 調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有「罰金罰鍰提高標準 條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰 金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正 之刑法部分條文罰金數額提高為10倍；其後修正者則不再提 高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視前開情形分別提高為 30倍或3 倍。考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致 ，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝 擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2 項規定等語。被 告所犯之刑法第210 條、第212 條、218 條之罪，自72年6 月26日至94年1 月7 日間並無修正，是依據前揭刑法施行法 第1 條之1 之規定，其法定本刑，自95年7 月1 日起，其罰 金單位均改為新臺幣，並就原訂數額提高為30倍，與刑法施 行法第1 條之1 修訂前之數額並無不同。是本件此部分無論 適用行為時之法律，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段（提 高為10倍）及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，或依裁判時之法律、刑法施行法第1 條之1 規定， 該條法定本刑之罰金數額均相同。惟另犯之常業詐欺罪於88 年2 月3 日修正罰金為50,000元，其修正後則不再提高倍數 ，亦即該罪罰金數額折合新台幣提高為3 倍。另按，被告行 為時之刑法第33條第5 款規定：罰金：1 元以上。依前述現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為 新臺幣後，為3 元以上；而被告行為後，94年1 月7 日修正 ，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條 第5 款規定：罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。比 較新、舊法之結果，即行為時之法定刑，就罰金部分，其最 低度為新臺幣3 元，而95年7 月1 日修正後法定刑，就罰金 部分，其最低度為新臺幣1 千元，以修正前之規定較有利於 被告。（最高法院96年度台上字第4747號） ㈢刑法第56條連續犯之規定，亦於本次修法刪除之，則被告數 次行使偽造公印文、行使偽造私文書之犯行，因行為後新法 業已刪除連續犯之規定，即應依數罪併罰之規定處斷，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論 以連續犯。
㈣刑法第55條牽連犯之規定亦於刑法同次修正中刪除，依修正
後規定被告所犯行使偽造私文書、行使偽造公印文、常業詐 欺數行為將論以數罪，併合處罰，準此，應以修正前之規定 對於被告較為有利。
㈤刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人以上 共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預 備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排 除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既 因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字 修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告， 應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、 5017、5510號判決要旨參照）。
四、原審依刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第212 條、第210 條、第218 條、第340 條（修正前）、第55條（ 修正前）、第219 條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第 1 條之1 ，並審酌㈠被告年值青壯，僅因身罹疾病，便自暴 自棄而參與詐騙集團成員，偽造公印文、身分證及金融機構 開戶申請書、印鑑卡並進而行使，足以生損害於他人，並影 響各該機關資料管理之正確性，復藉施以告知被害人健保退 費等詐術之方式詐取財物，致被害人受有合計高達540 萬之 財物損失等一切情狀，量處有期徒刑2 年，以資儆懲。㈡偽 造之如附表一所示名義人之國民身分證、金融機構帳戶之存 摺、金融郵政存簿儲金立帳申請書、金融機構開戶申請書、 通儲印鑑卡、開戶印鑑卡，部分雖未扣案，然該等物品未有 明確證據證明確已滅失，且係供常業詐騙集團詐欺所用，妨 害社會治安重大，仍應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣 告沒收【如附表一所示名義人在金融機構開戶申請書、印鑑 卡上偽造如附表一所示之印文部分，因前揭開戶申請書、印 鑑卡均已宣告沒收之，故不再依刑法第219 條之規定諭知沒 收】。至未扣案偽造之「內政部印」1 枚及偽刻如附表一所 示名義人之印章，不論是否扣案，均依刑法第219 條之規定 宣告沒收之。另扣案「李長蜂」、「鄭宇仁」、「李字仲」 、「鄭宏文」、「李進華」、「李建忠」、「黃華倫」印章 各1 枚；戶名「陳明吉」第一商業銀行存摺1 本；帳號0000 0000000 號、00000000000000號、00000000000000號、0000 0000000000號金融卡各1 張及扣案門號0000000000號行動電 話1 只，無證據證明係供被告陳明吉犯本件常業詐欺犯行所 用之物，難認與本案有何關連性，爰不予宣告沒收之。認事
用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨並不否認犯罪 ，僅辯以非詐欺集團的核心人物，亦無實行施詐手法云云指 摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。五、公訴意旨另以：被告陳明吉與詐騙集團基於共同犯意聯絡， 由集團成員假冒係辦理貸款、健保局等人員，於附表三所示 之時間，以電話向同表所示王建賢等人聲稱可以辦理貸款或 退款，指示王建賢等人至自動提存機操作繳納手續費或辦理 退費，致王建賢等人不疑有他，信以為真，而詐騙如附表三 所示之款項，認被告陳明吉該部分犯行，亦涉犯刑法第340 條之常業詐欺罪嫌等語。
惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院 29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參 照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據 不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字 第4986號判例可資參照。
㈡附表三所示王建賢等被害人遭詐騙匯入之帳戶，經比對結果 均與附表一被告陳明吉所開立之帳戶不合，故附表三所示被 害人雖確有遭詐騙之事實，仍難認與本件被告陳明吉常業詐 欺犯行有關，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成 心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定 原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第58 46號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證 據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院 應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所 存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院 為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」；公訴人既未 提出其他相關證據足資認定前揭被害人遭詐騙之犯行與本件
被告陳明吉所犯常業詐欺罪有之關連，故尚難認定被告陳明 吉就該部分亦應負常業詐欺之罪責。原審以公訴人認此部分 犯行與前開論罪科刑之部分有常業詐欺之實質上一罪關係， 不另為無罪之諭知，經核亦無不合。
六、公訴意旨又以：被告陳明吉與前揭詐騙集團共同利用他人帳 戶就上開常業詐欺所得財物加以掩飾或隱匿之事實，觸犯修 正前洗錢防制法第9條第3項之常業洗錢罪。惟按犯罪後之法 律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。查洗錢防制法於被告陳明吉為本案行為 後之95年5 月30日修正，於95年7 月1 日施行，修正後之洗 錢防制法第3 條所稱「重大犯罪」，已刪除刑法第340 條之 罪，是被告被訴就常業詐欺所得財物加以掩飾或隱匿之行為 ，依修正後之洗錢防制法第2 條、第3 條、第9 條規定觀之 ，已不構成該法規定之洗錢犯罪，此部分自屬法律已廢止其 刑罰，原應為免訴之判決，公訴人認此部分與前述刑法第34 0 條之常業詐欺罪部分，有牽連犯之關係，以裁判上一罪起 訴，敘明不另為免訴之諭知，經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條：
（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第210條：
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第218條
（偽造盜用公印或公印文罪）
偽造公印或公印文者，處 5 年以下有期徒刑。
盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。
修正前中華民國刑法第340條：
以犯前條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科50,000元以下罰金。
附表一
┌─┬─────┬──────────┬───────────┬──────────┬───────────┐
│編│偽造郵政存│被告申請帳戶之郵局 │被告申請之人頭帳戶 │偽造之署押印文數量 │備註 │
│號│簿儲金立帳│ │ │ │ │
│ │申請書、身│ │ │ │ │