臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(二)字第80號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案在臺灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 洪仁杰 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第3514號中華民國96年2月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22519 號），
提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及被訴販賣第一級毒品予甲○○部分均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，肆罪，均累犯，各罪所處之刑及沒收均如附表編號1 、2 、3 、4 所示。應執行有期徒刑貳拾年。扣案如附表編號1 所示之第一級毒品海洛因壹包沒收銷燬之，其外包裝沒收，如附表編號1 至4 所示販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（另販賣第二級毒品安非他命部分已經本院上訴審判 處有期徒刑10年，經最高法院駁回其上訴而確定）於民國（ 下同）93年間曾犯妨害風化罪，經臺灣高雄地方法院以93年 度簡字第2773號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年12月15 日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係經政府公告，列為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品， 未經許可，不得持有、施用、販賣。詎基於販賣第一級毒品 海洛因營利之犯意，附表編號1 至4 所示之時地，以附表所 示之方式，販賣海洛因林政位1 次，甲○○3 次，其各次販 賣價款均如附表所示。嗣林政位於購得海洛因後不久，即於 同日（95年8 月24日）下午3 時25分許，騎乘機車行經高雄 市○○區○○路時，因交通違規遭警攔檢，而查獲其甫向乙 ○○購得之海洛因1 包（驗前重0.196 公克，驗後重0.16公 克），始循線查獲上情，同年8 月28日晚上8 時，甲○○在 高雄市○○區○○街50號1 樓，因行跡可疑，為警查獲，而 供出上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林政位、甲○○前於警詢中均指證曾於前揭時、地向被
告購買毒品等情，其中林政位於原審審理中則改稱：伊並不 確定是否是向被告購買毒品云云，是其先後證述已有不符； 至證人甲○○經本院依法按址傳喚、拘提，猶未能於審判中 依法到庭證述，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確。 本院審酌證人林政位、甲○○於遭警查獲後旋於當日製作警 詢筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人林政位亦因較 無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故 為迴護被告，而事後串謀之可能。況證人林政位於原審96年 2 月7 日審判程序中已自承其在當日開庭前、曾於押解途中 與被告交談等語屬實（見原審卷第206 頁），顯見該證人於 原審審理時所為證述恐有遭受被告不當干擾之虞。綜此以觀 ，證人林政位、甲○○於警詢中所為陳述客觀上應具較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 、之3 規定，應認渠等警詢中所為證言均有證 據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑 事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法 則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質 屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由， 而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法 條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人 即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰 問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判 中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其 於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查 中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人 因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日 到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保 被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要 件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之 問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具 備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告
以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判 斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為 陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度臺上字第3220 號判決意旨參照）。以下謹就證人林政位、甲○○及翁義證 等人偵查中陳述之證據能力分述如下：
㈠證人翁義證前於偵查中雖同經檢察官以證人身分加以傳訊， 然其所述之情亦核與原審審理中所述者大抵相符。承前所述， 自應逕以證人翁義證於原審審理中之證述作為認定事實之依 據，再無引用其偵查中陳述之必要。
㈡證人林政位、甲○○前於偵查中均證述曾向被告購買毒品之 情，惟林政位於原審審判中乃改以否認前詞，另甲○○則因 所在不明而傳喚不到等情，俱如前述。衡諸常情，我國刑事 訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對 於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被 告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客 觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，又證人林政位 於原審審理中亦未指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而 為陳述之情事。是以本院審酌該等證人於偵查中具結證述之 際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上開說明，證人 林政位、甲○○於偵查中向檢察官所為證述自得採為本件之 證據。
三、除上開證人在警偵訊時陳述外，本件判決所引用之其他各項 證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證 據，因檢察官、被告及其選任辯護人均同意可作為證據，且 未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 規 定，本院審酌證據作成之情況，認為以之作為證據係屬適當 ，認應得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、被告乙○○於本院前審96年5 月28日審理時已撤回上訴，有 筆錄及撤回上訴聲請狀在卷足憑，故被告已非本件之上訴人 ，合先敍明。
二、訊據被告乙○○對於如附表一編號1 所示之時地販賣海洛因 1 包予林政位之事實坦承不諱，惟矢口否認有如附表編號2 至4 所示販賣海洛因3 次予甲○○之事實，辯稱：警詢時因 毒癮發作，伊原否認有販賣海洛因予甲○○，是警察重做筆 錄時伊才承認，當時伊不知道會被判重刑，才會承認，警詢 時之陳述並不實在云云。經查:
㈠被告乙○○於95年8 月24日15時許，以行動電話聯絡林政位
是否有意購買毒品海洛因，經林政位同意且表示購買2 千元 之第一級毒品海洛因1 包之合意後，林政位前往被告乙○○ 當時位於高雄市○○區○○街50號12樓之1 住處附近某公園 處，將購買毒品之款項放置於指定地點後，由被告乙○○自 前開住處樓上丟下毒品之方式，交付海洛因1 包予林政位收 受等情，除據被告坦認不諱外，並經證人林政位於警詢時證 述：當日被查獲毒品海洛因係伊當天15時10分許，在高雄市 三民區○○街公園附近，向綽號「家宏」之男子以2,000 元 代價所購得，且該男子年紀約27、28 歲 ，住在春陽街附近 某大樓內等語，嗣於檢察官偵查中再就上情結證在卷，亦由 檢察官當庭提示被告乙○○照片供其指認無訛，雖其於原審 審理時改證稱：伊不確定被告是否就是販賣毒品給伊施用之 人等語，惟證人林政位在警詢時之陳述具有較可信之情況， 已如前述，其在原審審理時之證述，應係受被告在庭之壓力 所為模糊不確定之詞，應不足取，又證人前於甫向被告購買 海洛因毒品後，因騎乘機車行經高雄市○○區○○路違規遭 警攔檢，並查獲其非法持有如附表編號1 所示第一級毒品海 洛因1 包之事實，業據該證人迭於警詢、檢察官偵查及原審 審理中證述屬實；又上開毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定之 結果，確含有第一級毒品海洛因成分（檢驗前0.196 公克、 檢驗後0.16 公 克），亦有該院95年10月31日高市凱醫驗字 第2664號濫用藥物成品檢驗通知書1 份在原審卷第192 頁可 稽。是被告此部分之自白核與事實相符，自堪信為真實，其 有販賣海洛因予林政位之犯行，至堪認定。
㈡前揭被告乙○○販賣海洛因3 次予甲○○之事實，除據被告 於警詢時已自白販賣海洛因予甲○○3 次，於檢察官偵查於 聲請羈押中亦曾自白販賣海洛因2 、3 次予甲○○等語外（ 見警卷第7 頁、偵查卷㈠第18頁及聲羈卷第3 頁），核與證 人甲○○於警詢時及檢察官偵查中所證：「向綽號家宏（即 被告）之男子購買3 次毒品，第一次是於95年8 月25日19時 許，在高雄市○○區○○街50號馬路上，購買500 元毒品海 洛因；第二次於95年8 月26日19時許，在高雄市○○區○○ 街50號12樓之1 內，購買500 元毒品海洛因；第三次於95年 8 月27日23時許，在高雄縣鳳山市○○路與瑞大路口，購買 500 元毒品海洛因」等語大致相符（見警卷第16、17頁、偵 查卷㈠第18頁），證人吳崇任於本院前審亦證稱：伊是於95 年間在勒戒所認識被告，後來伊將高雄市○○區○○街50號 12樓之1 之房屋出租予被告，伊是在上開租給被告之房屋認 識甲○○，伊知道甲○○有向被告購買毒品，因甲○○向被 告買毒品時伊有在場等語（見本院上訴字卷第59、60頁及上
更㈠字卷第72頁）。又證人甲○○於偵查中在無提示之情況 下，可以背出被告之手機號碼0000000000、0000000000，且 與被告所使用之手機電話號碼吻合。況本件查獲被告之過程 ，係員警查獲證人甲○○後，於甲○○之手機發現其手機中 有被告來電之未接電話號碼0000000000，經甲○○主動配合 警方以該來電顯示之電話號碼撥打電話連絡被告，向被告表 示欲購買毒品後，會同員警於高雄縣鳳山市○○路84巷6 弄 2 之3 號樓下，先查獲受被告指示前來交易毒品之翁義證， 並扣得第一級毒品海洛因1 包後，再循線於上址查獲被告（ 此部分被告與翁義證共同販賣第一級毒品海洛因未遂之事實 ，未據檢察官起訴，故本院不予論究），被告於警詢時亦自 承係其指示翁義證前往交易毒品之情，亦有筆錄在卷足憑， 足資佐證被告之上開自白及證人甲○○之證詞核與事實相符 ，堪予採信。
㈢邇來政府為杜絕毒品氾濫，及鑒於毒品危害人民甚深，再三 宣導民眾遠離毒品，媒體之導既報導既深且廣，對於毒品之 禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。 況且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任 意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販 賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則屬同一。本件雖未能明確查悉被告取得前開毒品之 代價為何，然參諸前開說明，被告販賣前開第一級毒品海洛 因，主觀上確有牟利意圖之事實，亦堪認定。
㈣綜上所述，足見被告前揭所辯未販賣海洛因予甲○○云云， 要屬臨訟卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告販賣第 一級毒品海洛因1 次予林政位及3 次予甲○○之犯行，均堪 認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 既遂罪。被告乙○○販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯 罪時間係在95年7 月1 日刑法修正之後，而修正之刑法已廢
除連續犯之規定，故被告所犯販賣毒品罪，犯意各別，應予 分論併罰。另本件被告乙○○販賣毒品數量甚微，僅4 小包 ，價格僅3,500 元，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形 相較，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之 處，本院認逕以宣告最低度之刑罰無期徒刑，猶嫌過重，爰 依刑法第59條規定酌減其刑。被告乙○○前於93年間因妨害 風化案件，經臺灣高雄地方法院93年度簡字第2773號判決判 處有期徒刑4 月確定，於94年12月15日易科罰金執行完畢一 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷足憑，是其前 受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並就法 定刑罰金部分加重其刑，（至於法定刑為死刑及無期徒刑部 分，依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重 ）並先加後減之。
四、原審未予詳求，就如附表編號2 至4 被告販賣海洛因3 次予 甲○○部分，認並無證據證明，諭知被告無罪，已有未洽。 而原審就如附表編號1 被告販賣海洛因予林政位部分，予以 論罪科刑，固非無見，然查被告販賣第一級毒品海洛因犯罪 日期是95年8 月24日，已在刑法於95年7 月1 日修正施行後 ，依照新修正施行之刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減 輕者為20年以下15年以上有期徒刑」，被告販賣第一級毒品 海洛因，其最輕本刑為死刑或無期徒刑，原審依刑法第59條 規定酌減其刑，依前述修正施行之刑法第65條第2 項規定， 無期徒刑減輕者為15年以上有期徒刑，惟原審僅量處有期徒 刑11年，顯有違法；檢察官上訴執前開理由指摘原判決不當 ，非無理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品予林政 位及被訴販賣第一級毒品予甲○○部分撤銷，審酌被告乙○ ○因吸毒開銷大而販賣毒品，毒品對社會之安寧秩序及國人 之身心健康可能產生之危害至鉅，惟其販賣之數量甚為微少 ，僅4 小包，價格僅2,000 元，及其犯罪動機、素行、目的 、手段、犯罪所得甚微等一切情狀，爰就被告所犯四罪各量 處有期徒刑16年。扣案如附表編號1 所示第一級毒品海洛因 1 小包（驗後淨重0.16公克），是被告乙○○販售予證人林 政位後方始為警查獲，該包毒品雖非於本案所查扣，仍應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，另送 驗耗費之毒品既已滅失而不存在，再無宣告沒收銷燬之必要 ；至前開毒品外包裝既係作為包裝之用，自應依同條例第19 條第1 項前段規定宣告沒收。又刑法沒收之物，雖指原物， 但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於 沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲
扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品 ，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨 ，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係 販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消 費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當 場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8 次刑事庭會議 決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢， 無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告乙○ ○販賣第一級毒品總計得款3,500 元雖未扣案，然無證據證 明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至95年8 月29日經警在被告鳳山市○○路84巷6 弄2 之3 屋內查獲之 第一級毒品海洛因3 小包、第二級毒品甲基安非他命1 包、 行動電話3 支、帳冊2 本因尚乏積極事證足認與被告前揭販 賣第1 級毒品予林政位、甲○○之犯罪事實相涉，從而該私 扣案物品實乃攸關被告是否涉有其他犯罪之重要證據，如率 爾於本案宣告銷燬，恐將造成因證據滅失而有難以論斷之虞 ，是本院認不能就上開物品逕予宣告沒收銷燬為當，附此敍 明（況原審法院已於本件於96年3 月2 日判決後，另於同年 月5 日就上開毒品單獨裁定宣告沒收，有裁定1 份在卷可證 ，最高法院此次回意旨，認未依檢察官之聲請宣告沒收，似 有誤會）。
五、原判決關於被告被訴於95年8 月間某日，以1,000 元或2,00 0 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予林政位共計2 次；及 於95年5 月底、6 月底及7 月底某日，各以1,000 元之代價 ，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審及本院諭知 無罪確定，故不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條、第59條、第47條第1 項、第51條第5 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 5 月 1 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬────────┬─────┐
│編號│ 犯罪時間、地點及犯罪方式 │查獲物品 │ 罪名及宣告刑 │ 沒收依據 │
│ │ │名稱及數量│ │ │
├──┼──────────────┼─────┼────────┼─────┤
│ │乙○○於95年8 月24日10分許，│第一級毒品│販賣第一級毒品罪│毒品部分依│
│ 1 │以號碼不詳之行動電話向林政位│海洛因1 包│，處有期徒刑16年│毒品危害防│
│ │兜售第一級毒品海洛因，經林政│（檢驗前 │，扣案第一級毒品│制條例第18│
│ │位同意以2,000 元價金購買第一│0.196 公克│海洛因1 小包（驗│條第1項 前│
│ │級毒品海洛因1 包後，先由林政│、檢驗後 │後淨重0.16公克）│段沒收銷燬│
│ │位將價金放置於乙○○春陽街50│0.16公克）│沒收銷燬之，其外│之；包裝袋│
│ │號12樓之1 住處附近某公園後，│ │包裝沒收，販賣第│部分依同條│
│ │乙○○再由前開住處樓上將毒品│ │一級毒品所得財物│例第19條第│
│ │丟下方式完成交易。嗣為警於95│ │新臺幣2,000 元沒│1 項沒收 │
│ │年8 月24日15時25分許，在三民│ │收之 │ │
│ │區○○路，於林政位身上查獲前│ │ │ │
│ │開毒品 │ │ │ │
├──┼──────────────┼─────┼────────┼─────┤
│ │於95年8 月25日19時，在高雄市│未扣案 │販賣第一級毒品罪│販賣毒品所│
│ 2 │三民區○○街50號前馬路上，以│ │，處有期徒刑16年│得部分依毒│
│ │1,000 元價格，販賣第一級毒品│ │，販賣第一級毒品│品危害防制│
│ │海洛因1 包予甲○○ │ │所得財物新臺幣 │條例第19條│
│ │ │ │500 元沒收 │第1 項沒收│
├──┼──────────────┼─────┼────────┼─────┤
│ │於95年8 月26日19時，在春陽街│未扣案 │販賣第一級毒品罪│販賣毒品所│
│ 3 │50 號12 樓之1 內，以500 元價│ │，處有期徒刑16年│得部分依毒│
│ │格，販賣第一級毒品海洛因1 包│ │，販賣第一級毒品│品危害防制│
│ │予甲○○ │ │所得財物新臺幣 │條例第19條│
│ │ │ │500 元沒收 │第1 項沒收│
├──┼──────────────┼─────┼────────┼─────┤
│ │於95年8 月27日23時，在鳳山市│未扣案 │販賣第一級毒品罪│販賣毒品所│
│ 4 │博愛路與瑞大街口，以500 元價│ │，處有期徒刑16年│得部分依毒│
│ │格，販賣第一級毒品海洛因1 包│ │，販賣第一級毒品│品危害防制│
│ │予甲○○ │ │所得財物新臺幣 │條例第19條│
│ │ │ │500 元沒收 │第1 項沒收│
└──┴──────────────┴─────┴────────┴─────┘
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