臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上更(一)字第11號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院94年度訴字第450 號中華民國94年5 月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12893 號），提起
上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）業經行政院公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品 ，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意，於民國93年6 月26日23時30分許，至高雄市左營區 ○○○路969 號3 樓內，以新台幣（下同）6,000 元之代價 ，向孫嘉榮（綽號「孫內」，被訴販賣第三級毒品部分業經 本院以95年度上訴字第741 號判處有期徒刑8 年2 月，尚未 確定）購買如附表編號一所示之愷他命1 大包（驗前毛重10 .7 公 克，驗後毛重10.6公克）及附表編號二所示屬愷他命 配料之Acetaminophen 藥品1 大包（驗前毛重100.1 公克， 驗後毛重100 公克），欲將愷他命與Acetaminophen 藥品混 合，藉以稀釋愷他命之成份並增加愷他命之重量，伺機出售 予不特定人牟利，孫嘉榮並已將上述愷他命及配料等物交付 予甲○○，惟甲○○於取得上開愷他命及Acetaminophen 配 料後，發現身上所帶金錢不夠，遂與其友人林志穎（與甲○ ○間無共同販賣第三級毒品之犯意聯絡）一同下樓外出欲領 錢交給孫嘉榮，嗣於翌（27）日凌晨0 時10分許，為據報前 來查察之警察，在孫嘉榮住處附近之民旅一路與榮佑路口執 行盤查而查獲，並在甲○○身上扣得如附表編號一、二所示 之物，另於林志穎所駕駛之V6-888 3號自用小客車右前置物 箱內起獲綽號「小琪」所有如附表編號三所示之物。而甲○ ○於警詢中供出其向孫嘉榮購買愷他命之事實，警察乃依其 供述，於同年7 月2 日20時30分許，持臺灣高雄地方法院法 官核發之搜索票，前往高雄市左營區○○○路969 號3 樓孫 嘉榮住處內執行搜索，因而查獲孫嘉榮。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）雖於本院上訴審供稱：當 時伊只有交出配料，愷他命係警察未經伊同意自行搜索而取 出，而主張扣案之愷他命係非法搜索而取得等語（見本院上 訴卷第87頁）。惟證人即警員黃偉欽及蔡福源在本院上訴審 審理中經隔離訊問均具結證稱：附表編號一、二所示之愷他 命及配料，係被告自行交出等語（見本院上訴審卷第75、79 頁），核其2 人所述情節相符，自可採信。且被告於警詢中 亦陳明有同意警察搜索等語（見警卷第1 頁反面），此外， 並有被告所簽立之自願搜索同意書在卷可佐（見警卷第5頁 ），足見本件扣案如附表編號一、二所示物品，確係經被告 同意而自行交出。又縱認被告當時係因在強勢警力包圍下而 不得不同意搜索，惟本院審酌本件係因有人密報在孫嘉榮上 述住處附近有人販賣毒品，警察黃偉欽及蔡福源等人乃前往 查察，在查察中發現有人從樓上丟鑰匙下來，其後被告及林 志穎即進入該大樓，再下來時，黃偉欽等人發現被告口袋鼓 鼓的，就加以盤查，因而查獲如附表一、二所示之愷他命及 配料等情，業經證人黃偉欽及蔡福源在本院上訴審審理中具 結證述明確（見本院上訴卷第74、79頁）。是本件警察前往 查察之目的原係在瞭解密報消息是否屬實，自無從事先聲請 搜索票；且警察在查察過程中發現被告行跡可疑，始加以盤 查，其盤查地點又屬公共場所之路口，警察本得依法盤查（ 警察勤務條例第11條第3 款參照）；再者，警察黃偉欽等人 在要求被告交出扣案愷他命等物時，被告既係自行交出，可 見黃偉欽等人主觀上並無違法搜索之意圖；而販賣第三級毒 品又係重罪，對於社會法益侵害極大，該愷他命如未及時查 扣，極有可能滅失；且警察黃偉欽於取得扣案愷他命過程中 並未施用強制手段等情節，認依刑事訴訟法第158 條之4規 定，扣案如附表編號一、二所示之愷他命及配料，得為證據 。
二、被告及其辯護人於本院上訴審辯稱被告在警詢中所為自白非 出於自由意思，且非一問一答等語。惟經原審及本院上訴審 勘驗警詢錄音帶結果，警察詢問被告之過程係採一問一答， 並採同步錄音方式進行，警察詢問及被告回答內容均與警詢 筆錄之記載相符（除其中警察詢問被告：「你向孫嘉榮購買 K 他命作何用途？」部分，因被告回答聲音太小，無法聽清 楚外）；又詢問及回答順序亦同筆錄所載；且警察口氣平和 ，並無脅迫、恐嚇情事，此有原審及本院上訴審勘驗筆錄可 參（見原審卷第42頁、本院上訴卷第40頁）。被告在原審及
本院上訴審亦均陳稱：警察詢問時沒有對伊刑求或威脅承認 等語（見原審卷第49頁、本院上訴卷第41頁）。可見被告在 警詢製作筆錄時確採一問一答方式，且係本於被告自由意思 而為回答。被告及其辯護人於本院上訴審又辯稱警察在對被 告製作筆錄之前，已將筆錄先行打好，並以被告係於93年6 月27日零時10分許即被逮捕，竟於同日3 時許才開始製作筆 錄資為論據。惟警察將被告逮捕後，係於當時凌晨1 時許， 始回到警察局，回到警察局後，因須查詢被告的年籍資料及 確認人別有無錯誤，故至當日凌晨3 時許，才開始對被告製 作筆錄；而在筆錄製作過程中，雖有部分資料先行製作，但 係被告的年籍資料，不包被告的回答內容等情，業經證人即 黃偉欽及蔡福源在本院上訴審審理中具結證述明確（見本院 上訴卷第75至76頁、第80至81頁）。被告亦供稱：筆錄內容 先打好部分，我回答後他們才更改等語（見本院上訴卷第82 頁），足見就被告之回答部分，被告確係本於其自由意思而 為回答，否則，警察豈會於其回答後再加以更改？再參酌上 述勘驗內容，可見警察縱有將被告之年籍資料於電腦上先行 製作等情，但於詢問時仍逐一詢問被告，再由被告逐一回答 ，自不影響警詢筆錄係採一問一答方式，亦不影響被告回時 係本於其自由意思而為。被告在本院上訴審又辯稱：在警察 局由於頭腦昏昏沉沉，才亂回答等語。惟被告在警察局製作 筆錄時，意識清楚，並無昏昏沉沉情形，且如被告有昏昏沉 沉情形，依法不會製作筆錄，會等到他清醒時再製作筆錄等 情，亦經證人黃偉欽在本院上訴審審理中具結證述明確（見 本院上訴卷第88頁），再參酌被告向孫嘉男購得愷他命後， 因所帶現金不足，即欲下樓提領現金，如果當時其當時頭腦 昏昏沉沉，如何能前往提款機提領現金交給孫嘉男？顯見被 告在製作警詢筆錄時，並無其所述頭腦昏昏沉沉情形存在， 從而，被告於警詢中所為自白既係出於自由意志，自得作為 證據。
三、證人林志穎在警詢中之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人 在本院上訴審審判程序中同意作為證據使用，本院審酌證人 林志穎在警詢中所為陳述，並無不當取供情形，依刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。另證人林志穎在偵 查中之陳述，業經具結，且無顯不可信之特別情況，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項規定，亦得為證據。四、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並
貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有 明文。檢察官及辯護人於本院準備程序時已表示對於本案其 餘證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本 院更一卷第28頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢 察官及辯護人已同意本案其餘證據均有證據能力，本院斟酌 該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該 等證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告於本院上訴審審理時，固坦承於上開時地向孫嘉榮拿取 愷他命及配料後，於外出欲領錢給孫嘉榮時即被警查獲之事 實，惟否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊拿愷 他命是要自己施用，不是要販賣云云。經查：
㈠被告係於93年6 月26日23時30分許，在高雄市左營區○○○ 路969 號3 樓內，以6,000 元之價格向孫嘉榮販入扣案之愷 他命及Acetaminophen 等物，及因其當時身上所帶現金不足 ，乃下樓欲提領現金時，而為警察查獲等情，業經被告於警 詢中陳述明確（見警卷第2 頁）。核與證人黃偉欽及蔡福源 於本院上訴審審理中具結證述：我們有接獲線報，表示查獲 地點附近某大樓有人販賣毒品，因而去查察，並發現如要進 入該大樓，會有人從樓上丟鑰匙下來；當日被告與林志穎進 入該大樓，再下來時發現其褲子鼓鼓的，乃加以盤查，因而 查獲等語相符（見本院上訴卷第74、79頁）。被告於警詢中 並供稱：「我向孫嘉榮購買愷他命，本來是想買來賣給酒店 小姐，但我剛買到毒品即被警方查獲，尚未賣給其他人」等 語（見警卷第2 頁反面），可見被告販入扣案之第三級毒品 愷他命之目的即在於出售給他人牟利。又孫嘉榮既已將被告 以6, 000元購買之愷他命及配料交給被告，被告並欲下樓提 領6, 000元支付給孫嘉榮，可見被告與孫嘉榮就本件愷他命 及配料之買賣交易業已達成合意，縱因被告當時身上所帶現 款不足，而於外出領錢時，即為警察查獲，致未能將款項付 給孫嘉榮，對於被告販賣行為之成立並不生影響。至於被告 於警詢中雖曾供稱：「警方於我身上查獲之毒品K 他命均是 一名綽號『孫內』（即孫嘉榮）之男子拿給我，要我拿去賣 」等語（見警卷第1 頁反面）；及於原審審理中另供稱：扣 案之Acetaminop hen藥品係孫嘉榮送的等語。惟查：
⒈被告於警詢、偵查、原審及本院上訴審中均陳稱係向孫嘉榮 購買扣案愷他命等語（見警卷第2 頁、偵查卷第33頁、原審 卷第46頁、本院上訴卷第24頁）；其於本院上訴審審理中並 供稱：係因懷疑孫嘉榮報警抓我，才會說是孫嘉榮叫我去賣 愷他命等語（見本院上訴卷第89頁）；再參酌其於為警察查 獲時，確係欲下樓提款交給孫嘉榮等情節，足認被告確係向 孫嘉榮購買扣案之愷他命等物，而非由孫嘉榮指使其將扣案 之愷他命販賣給他人無訛。
⒉證人孫嘉榮在原審審理中雖結證稱：扣案之Acetaminophen 藥品係被告來伊家時，看到該包Acetaminophen 藥品，問伊 有沒有用到，伊說你要就拿去等語（見原審卷第45頁）。惟 該包Acetaminophen 藥品約值1 、2 千元，業經證人孫嘉榮 及被告在原審審理中陳述明確（見原審卷第46頁），可見其 價值不菲，證人孫嘉榮豈有隨意贈送給被告之理？再者，被 告於原審審理中亦供稱：當時伊要去領6,000 元付給孫嘉榮 作為愷他命及Acetaminophen 的費用等語（見原審卷第46至 47頁），足見被告所支付之6,000 元即係購買附表編號一、 二所示愷他命及Acetaminophen 之費用，是該包Acetaminop hen 藥品並非孫嘉榮贈送與被告亦可認定。
㈡本件並有如附表編號一、二所示之物扣案可佐，而該扣案物 品經檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗後，確 為第三級毒品愷他命及含Acetaminophen 成份藥品，有該院 93年9 月29日編號0000－000 、0000－000 號檢驗報告在卷 可稽（見偵查卷第37至38頁）。經本院上訴審向高雄醫學大 學附設中和紀念醫院查詢Acetaminophen 藥品之作用為何， 該院函覆依其辦理證物檢驗之經驗，認Acetaminophen 之藥 品係經常與愷他命混合使用，且經常同時存在同一錠劑或膠 囊中；其作用為可解熱及鎮痛等情，有該院94年9 月5 日高 醫附秘字第0940002584號函附卷可參（見本院上訴卷第49至 50頁）。再者，自被告身上查扣之愷他命經檢驗結果，亦含 有Acetaminophen 成份，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫 院0000－000 號檢驗報告在卷可佐（見偵查卷第38頁），被 告在警詢中亦供稱：孫嘉榮有說要將愷他命與Acetaminophe n 混合後才能使用等語（見警卷第2 頁），足徵被告所持有 之該包Acetaminophen 藥品確屬與愷他命混合使用之配料無 誤。
㈢被告係以6,000 元之代價，向孫嘉榮購買如附表編號一所示 之愷他命1 大包（驗前毛重10 .7 公克，驗後毛重10.6公克 ）及附表編號二所示屬愷他命配料之Acetaminophen 藥品1 大包（驗前毛重100.1 公克，驗後毛重100 公克）乙情，業
如上述。依一般社會常情，倘向他人販入毒品供己施用，莫 不希望毒品純度愈高愈好；反之，倘係基於營利之意圖，將 毒品販售予他人施用，莫不挖空心思以其他配料摻雜在毒品 內，稀釋毒品之成份並增加毒品之重量，藉以牟取最大之利 潤。被告既然同時向孫嘉榮購買愷他命及配料Acetaminophe n ，顯見其販入之目的並非供己施用，而是欲將愷他命與配 料Acetaminophen 混合，藉以稀釋愷他命之成份並增加愷他 命之重量，伺機出售予不特定人牟利甚為明灼。 ㈣又販賣毒品愷他命係屬重罪，為政府一再明令宣導事項，並 經媒體一再報導，被告既自承在本件之前即有施用愷他命行 為，又係智慮成熟之成年人，對此自無不知之理。如非其中 有利可圖，被告豈有甘冒受重罪處罰之危險，將所販入之愷 他命出售給他人之理。再者，被告既係支出對價販入附表編 號一、二所示之物，所販賣之對象又係在酒店上班之不特定 女子，益徵被告於向孫嘉榮販入本件愷他命之時即具有營利 之意圖，應堪認定。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均係圖卸之飾詞， 不足採信，其販賣第三級毒品既遂之犯行洵堪認定。 ㈥另本件警察係因被告之供述而查獲孫嘉榮乙節，業經證人黃 偉欽於本院上訴審審理時具結證述明確（見本院上訴卷第93 頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13283 號 起訴書可按（見原審卷第30頁），故被告符合毒品危害防制 條例第17條供出毒品來源因而破獲而可減刑之規定，亦可認 定。
三、按所謂販賣，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只要以 營利為目的而將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪 即已完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法 院25年非字第123 號判例、67年台上字第2500號判例、93年 度台上字第110 號判決意旨參照）。查愷他命業經行政院公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2項 第3 款之第三級毒品 ，被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，向孫 嘉榮販入如附表編號一所示之愷他命之行為，係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪。被告犯後 供出所販賣之第三級毒品愷他命係向孫嘉榮購買，並因而查 獲孫嘉榮等情，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條之 規定減輕其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告犯後已供 出其所販賣之第三級毒品愷他命係向孫嘉榮購買，並因而查 獲孫嘉榮，原審未適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其 刑，尚有未洽。㈡按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段
之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒 品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分 為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒 品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品， 因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或 所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為 第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其 行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應 回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之 ，始為適法（最高法院96年度台上字第884 號判決意旨參照 ）。本件扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命，應依 刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收，始為適法， 乃原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告 沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決撤銷改判。
五、審酌毒品害人匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對個人身體 、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問 題，被告本身既有施用愷他命行為，當知該毒品之危害性， 竟不思以正當工作賺取金錢，為貪圖不法利益，而起意販賣 毒品予不特定人，不僅破壞社會秩序，且對他人生命、身體 健康及社會治安危害甚大，及考量查獲之第三級毒品數量非 多，且毒品並未流出市面即被查獲，未造成實際危害，暨其 犯後供出毒品來源並因而查獲等一切情狀，爰量處如主文第 2 項所示之刑，以資儆懲。扣案如附表編號一所示之第三級 毒品愷他命（驗前毛重10 .7 公克，驗後毛重10.6公克），
爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定予以宣告沒收，鑑驗耗 用之毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。扣案如附表編 號二所示之配料Acetaminophen （驗前毛重100.1 公克，驗 後毛重100 公克），係被告所有供其混合第三級毒品愷他命 販賣所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 予以宣告沒收。至警方在案外人林志穎車上查獲之愷他命5 小包（附表編號三），為綽號「小琪」之人所有，並非被告 所有，業據林志穎於警詢及偵查中陳明（見警卷第3 至4 頁 、偵查卷第17 頁） ，核與本件被告販賣第三級毒品犯行無 涉，爰不予宣告沒收，應由查獲機關另行依法處理，附此敘 明。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 4 月 3 日 書記官 黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
附表
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│編號│名 稱 │數量│ 備 註 │
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│一 │愷他命 │1 大│自甲○○身上查獲，驗前毛重10.7 公 │
│ │ │包 │克，驗後毛10.6公克，屬第三級毒品之│
│ │ │ │違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款│
│ │ │ │宣告沒收。 │
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│二 │Acetaminophen │1 大│自甲○○身上查獲，驗前毛重100.1 公│
│ │ │包 │克，驗後毛重100 公克，非屬列管之毒│ │
│ │ │ │品，惟係甲○○所有供其混合第三級毒│ │
│ │ │ │品愷他命販賣所用之物，爰依毒品危害│ │
│ │ │ │防制條例第19條第1 項宣告沒收。 │ │
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│三 │愷他命 │5 小│合計驗前毛重3.8 公克，驗後毛重3.7 │
│ │ │包 │公克（自林志穎所駕駛之V6－8883號自│
│ │ │ │用小客車上起獲），係「小琪」所有，│
│ │ │ │與本案販賣第三級毒品犯行無關，爰不│
│ │ │ │予宣告沒收。 │
└──┴───────┴──┴─────────────────┘