臺灣高等法院高雄分院刑事判決 97年度上易字第153號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 丙○○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易
字第3433號中華民國97年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署96年度偵字第28437 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知高雄縣桃源鄉○○○道12.5公里左上方12公尺處 之不鏽鋼水塔非其所有，仍於民國（下同）96年10月3 日上 午，向不知情之從事資源回收業者丁○○、丙○○○佯稱， 其有2 個不鏽鋼水塔要以新臺幣（下同）2,500 元代價出售 ，再於同日上午9 時30分許，意圖為自己不法之所有，騎乘 不詳車號之機車，引領丁○○駕駛車號ZS-4535 號自用小貨 車搭載丙○○○，3 人齊至高雄縣桃源鄉○○○道上開水塔 所在處，由甲○○以其所有客觀上可供兇器使用之鋸子1 支 （未扣案）將乙○○所有之不鏽鋼水塔2 個之水管鋸斷，以 此方式竊取該水塔（價值約8,000 元），得手後再由其與丁 ○○一起將上開水塔搬運至上開丁○○駕駛之車輛上。嗣於 同日上午11時許，因丁○○之車輛在高雄縣桃源鄉○○○道 10.5公里處為警攔檢查獲，始循線查悉上情。二、案經乙○○訴由高雄縣政府六龜分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文 。證人乙○○於警詢中之證述，被告甲○○對於同案被告 丁○○、丙○○○之警詢，於本院審理時，檢察官及被告 均同意作為證據，本院審酌該筆錄作成時之狀況，並無不 法取供之情形，以之作為證據認為適當，依上開規定，有 證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為
證據。本案高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙，係屬公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，依上開規定，有證據能力 。
二、被告甲○○有罪部分：
（一）訊據被告甲○○固中坦承有賣上開水塔給同案被告丁○○ ，並帶領同案被告丁○○、丙○○○2 人至上開地點，以 其所有之鋸子鋸斷水塔水管，將水塔搬運到同案被告丁○ ○車上等情；惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：是一名原 住民說可以將這2 只不鏽鋼水塔賣掉，給我治療腳傷云云 。經查：
（1）高雄縣桃源鄉藤枝林到12.5公里左上方12公尺之保留地為 告訴人乙○○所有，置放在該處之水塔為乙○○為灌溉菜 園所安裝；同案被告丁○○、丙○○○為從事資源回收業 之業者，被告甲○○於96年10月3 日向丁○○、丙○○○ 謊稱該水塔為其所有，其在上開地段種植高麗菜，不種植 高麗菜後，欲將水塔賣掉，丁○○聽聞後，表示要到現場 看情形，故由被告甲○○騎乘機車，帶領駕駛自用小貨車 之丁○○搭載丙○○○，一起到上開水塔置放地點，由被 告甲○○持鋸子鋸斷水管後，再由丁○○、甲○○2 人將 水塔搬運到丁○○車上，丁○○、丙○○○於載運水塔回 程中即為警察攔檢查獲，而被告甲○○係於當日晚間由丁 ○○之帶領，方於被告甲○○住處查獲等情，業經證人乙 ○○、同案被告丁○○、丙○○○於警詢中證述在卷，並 有高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、贓物認領保管單各1 紙，查獲照片3 張附卷可稽（ 警卷第4-8 、15-16 、18-25 頁），並為被告甲○○所不 爭執，此部分事實堪以認定。
（2） 被告甲○○雖辯稱：伊在96年9 月底在高雄縣桃源鄉花果 山遇到一叫「呼啦」之原住民，因為聊天時其提到腳受傷 沒錢治療的事，該原住民說他在藤枝林道有2 個不鏽鋼水 塔，要其拿去賣就有錢可以治療云云。惟被告甲○○自承 只認識該人半個月，不知道該人住哪裡，也不知其姓名年 籍等語，則是否確有「拉呼」其人存在，已有可疑；又依 被告甲○○供稱，認識該人僅半個月，對於彼此身分、真 實姓名、住址均不知情之情形，該原住民竟無故贈與被告 甲○○價值約8,000 元之水塔，被告甲○○竟對此未有所 懷疑，且在未確認該水塔之所有人為何人之前，即擅為轉 賣他人；況被告甲○○若確實認為該水塔為該原住民所有 ，何必向同案被告丁○○、丙○○○誆稱該水塔及土地均
為被告甲○○所有？所辯顯悖於常情，不足採信。另被告 甲○○雖否認其於同案被告丁○○、丙○○○被警攔檢查 獲時騎乘機車逃逸，辯稱其是去巡視山豬陷阱，不知道2 人被警查獲云云，惟同案被告丁○○、丙○○○於原審審 理中陳稱：2 人被查獲時，被告甲○○乃跟在2 人車後， 其看到警察後才掉頭走掉，之後被告甲○○即關機，直至 晚間才主動打電話向被告丁○○要錢等語（見原審卷第37 頁）。衡諸常情，被告甲○○於未向同案被告丁○○、丙 ○○○收取價款即突然下山去巡視山豬陷阱之理，足認被 告甲○○所辯實屬無稽，而參以被告甲○○發現同案被告 丁○○、丙○○○遭警攔檢，竟未上前向員警解釋該水塔 為其所出售，反而騎乘機車掉頭逃逸，堪認其明知其並無 權利可販售、搬取上開水塔，其有不法所有意圖，應可認 定。
（3） 綜上所述，本件事證明確，被告甲○○竊盜犯行堪以認定 ，應予依法論科。
（二）按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字5253號判例參 照）。本件被告甲○○犯案用之鋸子，係30公分之鐵製品 ，質地堅硬，為被告鋸斷上開水塔水管所用，業據被告甲 ○○供述明確，被告攜帶上開工具竊取財物，客觀上對人 之生命、身體、安全足以構成威脅，而具有危險性，自屬 兇器無訛。核被告甲○○所為，係犯刑法第321 條第1 項 第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又同案被告丁○○、丙○○○ 並無竊盜故意（詳後述），與被告甲○○間亦無竊盜犯意 聯絡，是公訴人認被告甲○○尚涉有同法第321 條第1 項 第4 款結夥竊盜罪，容有誤會，附此敘明。
（三）原審因而適用刑法第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項 前段，審酌被告甲○○不思以正當方式獲取財物，而竊取 他人財物，犯後否認犯行，態度難謂有悔悟之意，惟念及 竊得物品已由告訴人領回，復斟酌被告甲○○之教育程度 、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易 科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；另以被告甲○○所 用供竊盜用之鋸子1 支，業經其供稱已斷成數截，因而丟 棄等情，因其非違禁物且未經扣案，為免將來執刑之困難 ，是不為沒收之諭知。原審此部分認事用法，核無違誤， 量刑亦稱妥適，檢察官認關於被告甲○○部分，原審量刑 過輕而提起上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告丁○○、丙○○○無罪部分：
（一）公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○○與甲○○共同意圖 為自己不法之所有，於96年10月3 日9 時30分許，由甲○ ○騎乘不詳車號機車，丁○○駕駛車號ZS-4535 號自小貨 車搭載丙○○○，3 人齊至高雄縣桃源鄉○○○道12.5公 里左上方12公尺處，由甲○○持客觀上對人之生命、身體 有危險性之兇器鋸子鋸斷水管後，3 人徒手將乙○○所有 之不鏽鋼水塔2 個搬運至車號ZS-4535 號自小貨車上。嗣 於同日上午11時許，在高雄縣桃源鄉○○○道10.5公里處 為警查獲。因認被告丁○○、丙○○○涉犯刑法第321 條 第1 項第3 、4 款加重竊盜罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、同法第301 條第1 項前段分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定 犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之 積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第31 05號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨 參照）。
（三）公訴人認被告丁○○、丙○○○涉犯加重竊盜罪嫌，無非 以同案被告甲○○、告訴人乙○○於警詢中之證述，並以 高雄縣政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、贓物認領保管單各1 紙及查獲照片3 張，為論據。（四）訊據被告丁○○、丙○○○固均坦承有前去搬運上開水塔 ，惟均堅詞否認有何加重竊盜犯行，被告丁○○辯稱：我 是資源回收業者，因我人手不夠，被告丙○○○和我ㄧ起 做，遇到較粗重的物品，她可以幫忙搬。因甲○○稱其種 高麗菜處有2 個水塔，不種高麗菜要出售，才以2,500 元 向甲○○購買，而至上開地點搬水塔，我以為水塔為被告 甲○○所有，並無竊盜故意等語；被告丙○○○辯稱：是 甲○○打電話給丁○○，丁○○再打電話給我，我和丁○
○一起到現場。到現場，甲○○停下機車，我問他這裡種 什麼，他說種高麗菜，他年紀大了，腳部不方便，無法再 工作，有一個水塔是好的，比較大，他無法載等語。經查 ：（1） 被告丁○○、丙○○○均係從事廢棄物買賣生意 ，有被告住所地里長出具之證明書2 份可憑（附於本院卷 第54頁）。（2） 證人即同案被告甲○○於審理中證稱： 「我想說不這樣騙他（被告丁○○），他不會跟我去... 」等語（見原審卷第34-37 頁）。衡情資源回收者，應客 戶之要求，為配合處理或搬運回收物，而到回收物現場， 應不違反常情。本件被告丁○○，有如前述，係從事廢棄 物買賣生意，而該水塔仍須以鋸子鋸斷水管，始能搬離現 場，且被告丁○○、丙○○○係以小貨車將之載離現場， 足見被告丁○○、丙○○○所辯係誤信同案被告甲○○之 說詞，認為甲○○係水塔所有人，有權處分該水塔，方偕 同其至前開地點搬運水塔，其並無不法所有之意圖，與甲 ○○間亦無竊盜犯意之聯絡，應堪採信。（3） 至於本院 審理時，檢察官所舉證人即查獲本案之警員謝鐵城雖證稱 ：伊服勤時間，在藤枝林道11公里左右，發現被告丁○○ 開小貨車有載送贓物嫌疑，追了約3 公里，他看到我時， 我示意他停車，他才停下來。我問他東西是哪裡來的，他 說有一個老農，騎在後面，委託他載這東西等語。我問丁 ○○時，覺得他有一點緊張，覺得他是跑給我追，因為他 開的很快，我和他保持約1 千公尺的距離，他應該知道我 在追他云云。依證人謝鐵城之證述，伊追被告丁○○所開 的小貨車時，既相距約1 千公尺，而被告丁○○看到警員 謝鐵城時，即停車，自難遽認被告丁○○係畏罪而不停車 ；又證人證稱詢問被告丁○○時，覺得他有一點緊張云云 ，係證人個人推測之詞；另被告縱有答稱所載的水塔係一 個老農委託載的等語，以被告丁○○認知係收購該水塔而 替甲○○載運，則此項供述，亦非完全不合實情，尚難執 此而為不利被告之認定。綜上所述，檢察官所舉證據均不 足認定被告丁○○、丙○○○有何加重竊盜之犯行；此外 ，又查無其他積極證據足以證明被告丁○○、丙○○○犯 罪，揆之首開說明，自應為被告丁○○、丙○○○無罪之 諭知。
（五）原審以不能證明被告丁○○、丙○○○有加重竊盜犯行， 因而為被告丁○○、丙○○○均為無罪之諭知，核無不合 ，檢察官上訴意旨仍認被告丁○○、丙○○○二人犯罪， 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日 書記官 鄭翠芬
附錄法條：
中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。