臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度選上更(二)字第16號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 范仲良律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣
屏東地方法院94年度選訴字第22號中華民國95年6 月26日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度選偵字第45號
），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。扣案預備交付之賄賂新臺幣壹萬伍仟元、未扣案之新臺幣玖仟元，均沒收之。
理 由
一、緣沈文傑（業經本院前審判刑確定）為屏東縣第16屆縣議員 選舉第3 選區登記第8 號之候選人，為期能於民國94年12月 3 日舉辦之該屆縣議員選舉順利當選，竟於94年11月19日14 時許，夥同鍾樹林（未據起訴）至屏東縣潮州鎮富春里社區 發展協會理事長甲○○位於屏東縣潮州鎮○○里○○路10 號之住處，以行賄有投票權人之意思，要求甲○○支持並負 責開出120 票，因甲○○不願自己實行行賄行為，遂電聯同 協會理事乙○○（業經原審判刑確定）到場，沈文傑、鍾樹 林、甲○○、乙○○即共同基於對有投票權人交付賄賂及期 約賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由鍾樹林將 新臺幣（下同）60,000元之賄款交予乙○○，並由乙○○以 每票500 元之代價向有投票權之選民買票賄選，乙○○得款 後，又先後3 次分別交付8,000 元、10,000元、10 ,000 元 予甲○○，計28,000元，由甲○○分工向56位有投票權之選 民買票賄選，發放情形如下：
㈠乙○○於94年11月22日傍晚時分，至有投票權人周世乾（業 經原審判刑確定）位於屏東縣潮州鎮○○路25號之住處，將 1,000 元之賄賂交予周世乾收受，告知周世乾係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票2 張，要求渠等於縣 議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之一定行 使，而周世乾則收受乙○○所交付之賄款，並許投票予沈文 傑之投票權一定行使。
㈡乙○○於94年11月23日（即鄒燈燦出國旅遊前1 日）上午某 時，至有投票權人鄒燈燦（業經原審法院另案判決）位於屏 東縣潮州鎮○○路38號之住處，期約告知鄒燈燦將以每票50 0 元之代價買受其戶內有投票權人之選票2 張，要求渠等於 縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之一定 行使，並待其返國時再將賄款交付，鄒燈燦遂允諾期約許以 投票予沈文傑之投票權一定行使。
㈢乙○○於94年11月23日晚間某時，在屏東縣潮州鎮○○路某 處，將3,000 元之賄賂交予有投票權人吳聰賢（業經檢察官 緩起訴處分）收受，告以吳聰賢係以每票500 元之代價買受 其戶內有投票權人之選票6 張，要求渠等於縣議員選舉時， 就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之一定行使，而吳聰賢 則收受乙○○所交付之賄款，並許投票予沈文傑之投票權一 定行使。
㈣乙○○於94年11月24日7 、8 時許，至有投票權人黃壁龍（ 另經簡易判決處刑）位於屏東縣潮州鎮○○路27號之住處前 ，將5,000 元之賄賂交予黃壁龍收受，告知黃壁龍其中1,00 0 元係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票2 張，要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票 予沈文傑之一定行使，另4,000 元則係要求黃壁龍以每票50 0 元之代價向有投票權之選民買票賄選，而黃壁龍則收受乙 ○○所交付之賄款，並許投票予沈文傑之投票權一定行使， 且應允向有投票權之選民買票賄選，在黃壁龍尚未將賄賂交 予任何有投票權人收受時，即為檢察官指揮警察查獲本案， 黃壁龍就行賄投票部分僅止於預備階段。
㈤乙○○於94年11月24日或同年月25日某時，至有投票權人鄭 劉仙里（起訴書誤載為鄭劉仙溫，業經檢察官緩起訴處分） 位於屏東縣潮州鎮○○路23號之住處，將500 元之賄賂交予 鄭劉仙里收受，要求其於縣議員選舉時，就其擁有之投票權 為投票予沈文傑之一定行使，而鄭劉仙里則收受乙○○所交 付之賄款，並許投票予沈文傑之投票權一定行使。 ㈥乙○○於94年11月25日10時許，在屏東縣潮州鎮○○鎮○○ 路148 號，將3,000 元之賄賂交予有投票權人朱俊仁（業經 檢察官緩起訴處分）收受，告知朱俊仁係以每票500 元之代 價買受其戶內有投票權人之選票6 張，要求渠等於縣議員選 舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之一定行使，而 朱俊仁則收受乙○○所交付之賄款，並許投票予沈文傑之投 票權一定行使。
㈦乙○○於94年11月25日14時至15時間，至有投票權人陳貴玉 （業經原審法院另案判決）位於屏東縣潮州鎮○○路205 號
之住處前，將2,500 元之賄賂交予陳貴玉收受，告以陳貴玉 係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張， 要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈 文傑之一定行使，而陳貴玉則收受乙○○所交付之賄款，並 許投票予沈文傑之投票權一定行使。
㈧甲○○於94年11月26日下午某時，至有投票權人丙○○（另 經簡易判決處刑）位於屏東縣潮州鎮○○路2 號之住處，將 1,500 元之賄賂交予丙○○收受，告以丙○○係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票3 張，要求渠等於縣 議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之一定行 使，而丙○○則收受甲○○所交付之賄款，並許投票予沈文 傑之投票權一定行使。
㈨乙○○於94年11月26日20時許，至有投票權人顏聘貴（業經 檢察官緩起訴處分）位於屏東縣潮州鎮○○路34之2 號之住 處，將2,500 元之賄賂交予顏聘貴收受，告以顏聘貴係以每 票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張，要求渠 等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈文傑之 一定行使，而顏聘貴則收受乙○○所交付之賄款，並許投票 予沈文傑之投票權一定行使。
㈩甲○○於94年11月27日12時許，至有投票權人王鄒麗溫（業 經檢察官緩起訴處分）位於屏東縣潮州鎮○○路61巷11號之 住處，將2,500 元之賄賂交予王鄒麗溫收受，告以王鄒麗溫 係以每票500 元之代價買受其戶內有投票權人之選票5 張， 要求渠等於縣議員選舉時，就渠等擁有之投票權為投票予沈 文傑之一定行使，而王鄒麗溫則收受甲○○所交付之賄款， 並許投票予沈文傑之投票權一定行使。
二、嗣臺灣屏東地方法院檢察署指揮屏東縣警察局潮州分局及法 務部調查局屏東縣調查站，於94年11月27日13時15許，對相 關涉案人同步進行搜索及拘提行動，且扣得甲○○所繳回之 賄款現金15,000元，乙○○、甲○○並在偵查中自白犯行， 並因而查獲共犯候選人沈文傑。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局潮州 分局及屏東縣調查站共同偵辦，並報請臺灣屏東地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法 第159 條之1 至159 條之4 之規定，惟當事人於準備程式或 審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則 法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例
如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、 證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程式安 定性、確實性之要求，若當事人已於準備程式或審判期日明 示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思 表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合 下列情形時，則不在此限：（一）尚未進行該證據之調查。 （二）他造當事人未提出異議。（三）法院認為適當。至於 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第 15 9條第1 項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲 明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證 據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程式， 將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意，法院辦理 刑事訴訟案件應行注意事項第93條亦定有明文。辯護人主張 ：乙○○、丙○○、王鄒麗溫3 人警詢筆錄，係審判外陳述 ，無證據能力云云。經查，被告及辯護人於本院前審時，就 上開審判外陳述，均曾同意為證據（見本院更一審96年5 月 31日準備程序及同年6 月20日審判程序筆錄），本院認該等 證據之取得過程並無瑕疵，被告及辯護人上開同意之意思表 示亦無瑕疵，依上開說明，該部分證據之證據能力自不許被 告及辯護人撤回同意，而仍有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。查本案據以認定犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時， 均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議 ，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何 不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面:
一、上訴人即被告甲○○（以下稱被告）於本院審理時，矢口否 認有何上開犯行，辯稱：與沈文傑、乙○○等人並無共同犯
意，伊雖曾將錢交付給丙○○、王鄒麗溫2 人，但是乙○○ 交代伊拿過去，伊並無行賄犯意云云。然查，上開被告交付 丙○○、王鄒麗溫2 人金錢，係基於行賄犯意之事實，業經 被告於本院前審審理時所坦承不諱（見本院更一審96年6 月 20日審判筆錄），另查：
㈠證人即原審共同被告乙○○於警詢時稱：「我有收受本屆屏 東縣議員候選人沈文傑給我的60,000元的買票錢，是沈文傑 透過我不認識的男子交給我的，是甲○○於94年11月19日14 時或15時許打電話給我叫我去他家，現場有甲○○及該名男 子，該男子就叫我到甲○○家後面，拿60,000元給我，說這 60,000給我處理120 票，投給8 號沈文傑。我以每票500 元 向富春里內的選民買票，並要求他們投給縣議員候選人登記 第8 號的沈文傑，我交錢給選民時有當面請他們投給8 號或 直接講投給沈文傑，我在甲○○住處拿60,000元的買票錢時 ，不止3 人在場，在場人有甲○○、沈文傑、我及拿60,000 元給我的該名男子；我到甲○○住處時，沈文傑、甲○○及 拿60,000元給我的該名男子都已經在現場了，60,000元是沈 文傑要用來選舉買票的錢，是沈文傑叫該名男子拿120 票的 錢（60,000元）給我的，沈文傑叫我幫忙多拉一些票，隨後 就叫該名男子拿120 票的60,000元給我，之後沈文傑和該名 男子就先行離去，我跟著後面離開」等語（見偵查卷第106 、107 、109 、113 頁）。其於檢察官偵查中結證稱：「有 幫沈文傑買票，當時甲○○打電話給我，叫我到他家說有事 要找我幫忙，我到時已有沈文傑、甲○○及另1 名男子在場 ，沈文傑叫我幫忙買票，負責120 票，該不知名的男子由『 沈文傑』指示叫他拿60,000元給我，甲○○的錢是由我這邊 拿去的，他負責56票，他分3 次拿，應是56票，沈文傑確有 拿錢叫我幫他賄選，沈文傑拿錢給我時甲○○在場，沈文傑 總共拿60,000元給我，沈文傑將錢交給我就是信任我，由我 去替他處理，他都未過問，沈文傑在交給我錢時，只說叫我 儘量幫忙他，他叫我負責120 票，給我60,000元，1 票是50 0 元，沈文傑只在昨日（即94年11月26日）中午問我甲○○ 的電話，期間都未與我聯絡過」等語（見偵查卷第299 至30 2 頁）。再於原審審理時證稱：94年11月19日下午拿6 萬元 給伊的人是鍾樹林，因伊與鍾樹林的交情不錯，怕連累他， 所以之前未供出他……。錢交給伊時有被告及鍾樹林在場， 伊再交錢給被告等人……，當天是被告打電話給伊，而於當 天之前鍾樹林有叫伊於選舉時要幫忙沈文傑，伊就說要找社 區協會理事長甲○○，伊就帶他經過被告家，伊有告訴他說 被告家在何處，但伊後來沒有親自帶鍾樹林去找被告，伊也
不知道鍾樹林後來去找被告。當天被告打電話說有事情叫伊 過去一下，伊去的時候就看到鍾樹林及被告在那裏……，鍾 樹林叫伊去後面，他說叫伊幫沈文傑拉一些票，並且將錢交 給伊，他說一票500 元。……伊交給被告一共是2 萬8 千元 等語（見95年6 月6 日審判筆錄，原審卷第153-169 頁）。 則依乙○○上開前後大致相符之陳述可知，乙○○係指稱其 收受鍾樹林交付之6 萬元時，係鍾樹林找被告後，被告再電 請乙○○到場，及乙○○事後並交付2 萬8 千元給被告請被 告行賄之事實。
㈡又證人鍾樹林於原審審理時亦結證稱：「我於94年11月19日 有去甲○○家，我去請甲○○幫忙沈文傑能在潮州多開幾張 票，當天甲○○有打電話叫乙○○過來，我交60,000元給乙 ○○」等語（見原審95年6 月6 日審判筆錄，原審卷第162 頁反面、第163 頁正面）。故鍾樹林所證，係指被告當時明 知鍾樹林有意請被告行賄，被告仍電請乙○○前來而收受鍾 樹林所交付之賄款之事實。
㈢又被告於警詢時稱：「是在94年11月19或20日14至15時左右 ，沈文傑與1 名不認識的男子到我家，沈文傑叫我在富春里 幫他開70至80票，我說不然就做100 票，沈文傑說多20票總 共120 票，然後我表示不要處理，我就打電話叫乙○○到我 住處來，乙○○來後，沈文傑就拜託乙○○幫忙做，乙○○ 答應後就由與沈文傑一起來的男子拿出60,000元交給乙○○ ，然後他們就一同離開，我與沈文傑沒有仇恨或糾紛，沈文 傑到我家時車子停放在我家隔壁約3 間房子，當時還下著雨 ，由沈文傑到我家大門叫我，我開門後看到他開來的車輛是 1 輛黑色自小客車，車牌號碼我不知道，由何人駕駛我也不 知道，當時是1 位跟隨沈文傑來的男子從車上拿錢出來交予 乙○○，在場人只有我和沈文傑、乙○○及1 名不詳姓名男 子等4 人」、「乙○○拿給我賄選的款項是2 萬8 千元」等 語（見94年11月27日警詢筆錄，偵查卷第119-122 頁、124- 127 頁）；其於檢察官偵查中稱：「94年11月19日下午約2 、3 點，當時下雨，沈文傑與1 位我不認識之人來找我，沈 文傑叫我幫他處理80幾票，我就跟他說不然我幫他處理100 票好了，沈文傑說不然幫他處理120 票好了，我因不要插手 ，我就打電話給乙○○叫他來我家，乙○○到我家後，沈文 傑就叫乙○○幫他處理120 票，因乙○○是渠社區的理事， 沈文傑的朋友就從他們的車上拿出60,000元給乙○○，乙○ ○拿60,000元後就回去了」等語（見偵查卷第311 至314 頁 ）。則依被告上開供述可知，其係坦承於鍾樹林要求其行賄 時，其乃電請乙○○前來，由鍾樹林交付6 萬元給乙○○，
事後並收受乙○○交付之2 萬8 千元，而向選民行賄之事實 。則被告此部分之自白，與乙○○、鍾樹林2 人上開所證相 符，應可採信。
㈣再沈文傑確曾於94年11月26日11時38分33秒以其所使用之00 00000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動 電話後，旋於94年11月26日11時40分9 秒再以其潮州服務處 之00-0000000號電話撥打被告甲○○所使用之0000000000號 行動電話等情，有通聯紀錄2 紙（見原審卷第219 、220 頁 ）在卷足憑，益徵證人乙○○上開證述確與事實相符而可採 信，足認沈文傑確於94年11月19日14時許，夥同鍾樹林至被 告甲○○之住處，要求被告、乙○○在潮州鎮富春里負責12 0 票，被告沈文傑即示意由鍾樹林將60,000元之賄款交予乙 ○○以向有投票權之選民買票賄選甚明。據上，已足認被告 確有參與本件行賄之謀議，事後並有行賄行為之分擔。 ㈤另乙○○及被告行賄部分之事實，復經證人吳聰賢（見偵查 卷第14 8至153 頁、第319 、320 頁）、黃壁龍（見偵查卷 第129 、130 頁、第274 頁）、鄭劉仙里（見偵查卷第158 至160 頁、第281 頁）、朱俊仁（見偵查卷第154 、155 頁 、第291 頁）、顏聘貴（見偵查卷第13 1至136 頁、第267 頁）於警詢時及檢察官偵查中；證人古壬發於警詢時及原審 法院審理95年度選簡上字第2 號被告陳貴玉、鄒燈燦妨害投 票案件時結證甚詳（見偵卷第340 頁、原審卷第196 頁）； 再經證人鄒燈燦於警詢中（見原審卷第67、68頁）、證人丙 ○○於原審審理時（見原審卷第48頁）、王鄒麗溫於警詢、 檢察官偵查時及本院審理時證述屬實（見偵查卷第162 、16 3 頁、第285 頁、本院97年1 月30日審判筆錄，本院卷第78 -84 頁），被告上開犯行均堪認定。
二、雖被告以上開情詞置辯，另丙○○雖於本院審理時證稱：被 告拿1,500 元給伊，但被告說到時候乙○○會跟伊說原因， 而乙○○之前已經有跟伊說要投給沈文傑云云（見本院97年 3 月19日審判筆錄第3 頁）；而乙○○於本院審理時證稱： 94 年11 月19日下午伊前往被告家中，因為沈文傑拜託鍾樹 林在那裏等我，他拿錢要我幫忙買票，但我們在被告家的廚 房論買票之事，被告在客廳坐，應不知情；伊收到錢後，有 請被告幫忙，交給被告2 萬8 千元，因為那陣子伊比較忙沒 有空，而丙○○、王鄒麗溫住在被告家附近，所以請被告交 給他們，但除此2 人外，別無其他人等語（見本院97年1 月 30日審判筆錄，本院卷第84-87 頁）。然丙○○上開所證與 其於原審時所供之情形不符，且被告既事前與乙○○等人有 共同行賄之謀議，事後又自乙○○處取得2 萬8 千元，且將
其中1,500 元交付丙○○，其交付時顯有行賄犯意甚明，故 丙○○上開與先前陳述不符之證詞，除顯不可採信外，縱可 採信，仍無解於被告上開犯行之成立；另乙○○上開所證關 於被告共同謀議之事，被告應不知情，及只要求交付2 人云 云，然被告應有共同謀議之情，業如上述，且乙○○既係交 付2 萬8 千元給被告，卻證稱：僅要求交付2 人云云，亦顯 與常情不符，而不能採信，故乙○○於本院時所證，亦不足 為被告有利之認定。
二、按被告行為後，公職人員選舉罷免法部分條文業於94年11月 30 日 經總統以華總一義字第0940019688 1號令修正公布， 並自公布日起算之第3 日即94年12月2 日起發生效力，其中 該法第90條之1 第1 項原係規定「對於有投票權之人，行求 期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為 一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元 以上400 萬元以下罰金。」，後修正為「對於有投票權之人 ，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票 權或為一定之行使者，處3 年以上10以下有期徒刑，得併科 新臺幣100 萬元以上1,000 萬元以下罰金。」再於96年11月 7 日修正，惟此次修正則此條僅變更條序為第99條，實質內 容則並未變更，依刑法第2 條第1 項從舊從輕之比較，以適 用94年11月30日修正前條文對被告較有利，而應依94年11月 30日修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於 有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪處 罰。核被告甲○○所為，係犯94年11月30日修正前公職人員 選舉罷免法第90條之之1 第1 項之投票行賄罪。上開犯行雖 同時該當於刑法第144 條第1 項之投票行賄罪，惟因修正前 公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪係刑法 第144 條第1項 之投票行賄罪之特別規定，依特別法優於普 通法之法律競合關係，僅依上開修正前公職人員選舉罷免法 第90條之1 第1 項之投票行賄罪論處。被告甲○○與原審共 同沈文傑、乙○○及未起訴之鍾樹林等人間，就本件對於有 投票權人交付賄賂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。原審共同被告乙○○對於鄒燈燦期約賄賂之行為， 係交付賄賂之賄選行為之階段性行為，蓋每一交付賄賂之賄 選犯行，均係自預備、期約而交付賄賂，是預備、期約賄選 行為，應為交付賄賂之賄選行為所吸收，不另論罪。又上開 修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項所定之對有投 票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足 以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或 其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投
票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上 ，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投 票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態 ，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台 上字第1133、3064號判決意旨參照）。原審共同被告沈文傑 為期於94年12月3 日所舉辦之屏東縣第16屆縣議員選舉能順 利當選，乃與鍾樹林前往被告住處，與被告、乙○○談妥以 每票500 元，票數120 票賄賂有投票權人，由鍾樹林交付6 萬元賄款予乙○○，乙○○再將其中2 萬8,000 元交給被告 ，以每票500 元，由被告向56位（票）有投票權之選民買票 賄選（餘64票由乙○○負責），被告、乙○○乃分向有投票 權之周世乾、鄒燈燦、吳聰賢、黃壁龍、鄭劉仙里、朱俊仁 、陳貴玉、顏聘貴（以上係乙○○行賄分擔部分）、丙○○ 、王鄒麗溫等人買票賄選等情，顯屬基於足以讓候選人當選 票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂，約定投票支持沈 文傑，於刑法評價上應僅成立集合犯之一罪。又被告行為後 ，刑法關於罰金刑及共同正犯之規定，亦有修正，而於95年 7 月1 日施行，其中刑法第28條關於共同正犯其修正後之規 定限縮共同正犯成立之範圍，比較結果，以適用新法較為有 利。罰金刑之規定依修正前刑法第33條第5 款規定：罰金刑 應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依 一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依 修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,00 0元以 上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施 行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時， 刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至 94 年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍 」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於 修法後已有加重，故以修正前之規定對被告較為有利。經綜 合比較上開規定結果，以整體適用修正前舊法規定較有利於 被告，故應依刑法第2 條第1 項規定，就上開部分適用修正 前規定論處。又被告於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定 ：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上 3 元以下折算一日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金 折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已 刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件
被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日 ，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95 年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定： 「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、 2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後 之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規 定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修 正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。另有關褫 奪公權之規定，刑法第37條第2 項亦經修正，並增訂第5 項 ，其中第2 項宣告褫奪公權之要件，由「宣告6 月以上有期 徒刑」改為「宣告1 年以上有期徒刑」，而上開修正前公職 人員選舉罷免法第98條第3 項則規定「犯本章之罪……宣告 有期徒刑以上之罪者，並宣告褫奪公權」則應優先適用特別 法之規定。被告甲○○於偵查中自白，且因而查獲候選人沈 文傑為共犯，應依上開修正前公職人員選舉罷免法第90條之 1 第5 項後段規定減輕其刑。檢察官雖未就原審共同被告乙 ○○對於有投票權人鄒燈燦期約賄賂犯行起訴，惟乙○○此 部分所為之犯行與原起訴論罪科刑之犯行有集合犯之一罪關 係，為起訴效力所及，法院自得一併審理，併此敘明。三、原審認被告甲○○罪證明確，均予論罪科刑，固非無見；惟 查：①被告之犯行僅成立集合犯之一罪，原審依連續犯之規 定論處，並予以加重其刑，尚有未洽；②被告甲○○並未交 付1 萬元予「琪仔」，而向20位有投票權之選民賄選（詳下 述），原審認被告等2 人另涉有此部分犯行，亦有未洽；③ 被告不但於偵查中自白，且因而查獲候選人沈文傑為共犯， 應依上開修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第5 項後段 規定減輕其到，原審僅依同項前段減輕其刑，亦有違誤；④ 另被告所處之刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定 減刑，原審未及審酌而適用該規定減刑，亦有未洽。檢察官 上訴意旨以原審量刑過輕，而指摘原審判決不當，並無理由 ；被告甲○○上訴意旨以原審量刑過重，而指摘原判決不當 ，則非無理由，而原審判決又有上開可議之處，本院自應將 原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。
四、審酌選舉制度係民主政治植基之重要制度，被告甲○○對選 民交付賄賂，敗壞選風、破壞民主機制之正常運作及選舉之 公平性，惟被告甲○○僅居於配合賄選之地位，尚非主導之 人，犯罪情節較輕，其曾於本院前審審理時坦承部分犯行， 惟於本院審理時又否認犯行，足見其雖有悔意但悔意不足等 ，及其他一切情狀，爰量處其有期徒刑4 月，並依上開修正
前公職人員選舉罷免法第98條第3 項之規定，宣告褫奪公權 2 年。另96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條 例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被 告上開犯罪，係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之罪名，爰均依同條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條、第14條規定，均減其有期徒刑及褫奪公權 之刑期二分之一。又扣案被告甲○○預備交付之賄賂15,000 元，應依上開修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項 之規定宣告沒收之，其餘9,000 元雖未扣案，惟亦無證據足 認業已交付他人或已滅失，自應併予宣告沒收。另被告犯行 事證明確，於本院前審審理時，雖坦承部分犯行，惟於本院 審理時又否認犯行，足見其雖有悔意，惟悔意不堅，本院認 其所宣告之刑，仍有執行以收執行之效之必要，故不予宣告 緩刑，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○受沈文傑之囑託，於94年11月26 日傍晚時分，在其上開住處，交付1 萬元之賄款予綽號「阿 琪」之姓名年籍不詳之成年男子，並囑其尋10位具有投票權 之人以每票500 元之價格為沈文傑進行賄選買票，因認被告 沈文傑、甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項 之投票行賄罪等語。惟訊據被告甲○○均堅決否認有此部分 之犯行，被告辯稱：伊只有拿1 萬8,000 元，並不是2 萬8, 000 元，根本沒有「琪仔」這個人等語。經查： ㈠被告甲○○於警詢時固供稱：「我有拿20張票的錢1 萬元交 給『琪仔』，我問朋友『琪仔』的電話號碼，然後用我的行 動電話00 00000000 打給『琪仔』，叫他來我家將1 萬元交 給『琪仔』，是沈文傑交代我將1 萬元交給『琪仔』」等語 （見偵查卷第120 、121 頁）；其於檢察官偵查中亦供稱： 「94年11月26日早上11時40分，沈文傑打電話叫我到他的競 選總部，沈文傑叫我拿20票的錢給1 位叫『琪仔』的人，該 人原住潮州鎮富春里，後來搬到屏東市去，我問鄰居才知道 他的手機號碼（可能是0000000000號），我找到『琪仔』時 他在工作，我叫他晚上下班來找我，我當晚拿20票1 萬元給 『琪仔』」等語（見偵查卷第312 頁）。然其於原審審理時 已結證稱：「（有無拿一萬元給『琪』買票？）沒有，我不 認識他，那是我編的」、「（在警詢筆錄供沈文傑交代你拿 一萬元給「琪」？）是警察說我咬出候選人就不會被收押」 、「（沈文傑有無拿一萬元給你？）沒有，他也沒有交代別 人拿錢給我，我的錢都是乙○○拿給我的」等語（見原審卷 第159 頁）。被告甲○○前後供述不一，已難謂無瑕疵可指 ；且原審共同被告沈文傑亦堅決否認此部分之事實，顯難僅
憑被告甲○○於警詢及檢察官偵查時之供述而認沈文傑確有 與被告甲○○交付1 萬元賄款予「琪仔」，而向20名選民賄 選之事實。
㈡又94年11月26日11時40分9 秒，沈文傑潮州服務處之00-000 0000號電話固有撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動 電話之紀錄、同日15時19分29秒，被告甲○○亦有以其所使 用之上開行動電話撥打「琪仔」所使用之0000000000號行動 電話，雖有通聯紀錄2 紙附卷可憑（見原審卷第219 、220 頁），惟當時正值激烈選舉之期間，沈文傑之潮州服務處應 有相當人員為其處理選舉事務，而被告甲○○又係沈文傑之 支持者，顯難僅因該服務處與被告甲○○之上開通聯紀錄， 遽為推認係由沈文傑所撥打、聯絡。再0000000000之使用人 係吳澄山，並非「琪仔」，亦據證人吳澄山於本院前審審理 時結證稱：「我居住崙東里，未曾住過富春里，亦無住過屏 東市，94年手機號碼是『0000000000』，由我及太太共同使 用，認識甲○○係載送豬肉之中間商，有打過招呼，平常無 交往，印象中未曾以手機聯絡過，甲○○未拿1 萬元向我買 20張票賄選，我家中有4 個人，有3 票，一個戶籍在別處； 甲○○未請我投票給沈文傑，我外號為『山』或『佳禮』（ 台語，意即原住民）非『琪仔』」等語（見本院上訴卷第12 5 至127 頁），足認被告甲○○於警詢及檢察官偵查時之上 開供述與事實並不相符。至被告甲○○於原審、本院前審及 本院審理時所為：僅收受1 萬8,000 元之供述云云，惟被告 甲○○確向乙○○取得2 萬8,000 元之事實，除據被告甲○ ○於檢察官偵查時供明外，並據證人乙○○於警詢、檢察官 偵查時，及原審審理時證述屬實（見偵查卷第105 至111 頁 、第299 至302 頁、原審卷第158 頁背面）。渠等2 人供述 一致，自堪信為真實，則被告甲○○確向乙○○取得2 萬8, 000 元無訛，被告甲○○此部分之供述顯有避重就輕之情事 已明。被告甲○○遭查獲時僅交付1 萬5,000 元賄款，其餘 尚未交付予選民之9,000 元現款，固未遭警查扣，惟現款係 代替物，被告甲○○取得賄款後，將賄款與自己之款項混合 使用，應屬正常之事，是尚難因此推認被告甲○○已將1 萬 元交予「琪仔」之事實。
㈢此外，檢察官並未舉出其他積極證據足資證明沈文傑、被告 甲○○涉有此部分之賄選犯行，自難僅依被告甲○○上開具 有瑕疵之自白而為渠等不利之認定。從而，被告甲○○之此 部分犯行尚屬不能證明。惟公訴人認被告等此部分之犯行與 上開論罪部分犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院對此部 分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、原審共同被告沈文傑、乙○○及周世乾等人，分別經原審及 本院前審判決確定，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，94年12月12日修正施行前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、第3 項、第5 項、第98條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第37條第2 項、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 刑事第七庭 審判長法官 莊飛宗
法官 孫啟強
法官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 書記官 曾允志