臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2444號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳素卿
選任辯護人 吳小燕律師
許登科律師
張盈盈律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第3540號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26736 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳素卿連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收；又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，扣案如附表一所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之物沒收。
事 實
一、陳素卿意圖營利，明知其向鄭文富（另由檢察官偵辦）以每 包80粒，價格新台幣（下同）1500元所販入之減肥藥之外包 裝未刊載廠商名稱、許可證字號、主要成分、主治效能、副 作用及禁忌等事項，顯係不詳姓名之人未經核准擅自製造之 偽藥，竟為販售牟利，提供其所有0000000000號行動電話供 交易聯絡之用，而自民國（下同）91年6 月間起至95年6 月 30 日 止，基於販賣偽藥之概括犯意及另於95年7 月1 日後 如附表二所示日期，先後7 次基於販賣偽藥之犯意，在高雄 縣市、台南縣市、嘉義縣市、苗栗縣、桃園縣、台北縣市、 基隆市等地，以百貨公司專櫃小姐為主要銷售對象，以每包 80粒，2500元至3200元不等之價格多次販賣上揭偽藥給鄭雅 惠、劉嘉綸、許淑君、黃淑玲及陳白蘭、陳雅惠、張淑惠、 蔡玉茹、張麗菊、陳盈妤、蔡秀卿、李艷秋、蔡月玲、王素
敏、劉蕙芳、溫坤雄、鄭秀娟、廖美貞、達文西、施家玲、 廖浥坊、顏莉榛、謝曉語、張嘉君、陳雅茹、吳佳昌、張鈺 、王惠萍等人。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦黃 雅燕涉嫌轉讓偽藥案件循線查獲上情，而指揮高雄市政府警 察局於95年9 月21日上午11時許，在陳素卿位於台北縣新莊 市○○路694 巷3 弄9 號住處搜索後，扣得陳素卿之新莊市 農會帳號00000000000000號存摺1 本、藥品檢驗單1 張等物 及其所有供上揭販賣偽藥所用及供犯罪預備如附表一所示之 物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本案下列引用之證據，檢察官及辯護人、被告均同意作為 證據（見本院準備程序筆錄），本院審酌該言詞陳述及書面 陳述作成時之情況，認為適當者，依上開規定，有證據能力 。
二、上開事實，業據證人莊棉棉、鄭雅惠、許淑君、蔡淨枝、黃 秀惠、吳美莉、黃雅燕、黃淑玲於檢察官偵查中證述（見偵 一卷第224 至228 頁、第275 、276 頁、第258 、258-1 、 259 頁、第12 7、128 頁、偵二卷第6 、17、18頁、偵四卷 第15、16頁、偵五卷第8 至10頁），證人劉嘉綸於警詢及檢 察官於偵查中證述（見警卷第16、17頁、偵一卷第28至30 頁），證人鄭文富於警詢及檢察官偵查中證述（見警卷第3 至6 頁、偵一卷第11至14頁）均在卷；復有如附表一所示減 肥調理藥丸、行動電話、送貨單等物扣案及搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第20、23至26頁） 、照片5 張（見警卷第45頁之上面照片、第46、47頁），臺 北縣新莊市農會95年11月10日、95年12月1 日函各1 份及隨 函所附往來明細表、匯款明細表、跨行轉（入）明細表（見 偵一卷第41至58頁、第58至66頁）、匯款單數份（見偵一卷 第77、79、80、86、98、118 、121 、122 、124 、135 至 172 、193 、196 、202 、203 頁），行政院衛生署管制藥 品管理局95年5 月22日管檢字第095000 4763 號、95年5 月 24日管檢字第0960004921號、95年7 月3 日管檢字第095000 6444號鑑定書各1 份（見偵五卷第15、26頁、偵一卷第286 、287 頁），客戶信函及中華民國消費者文教基金會函覆（
見警卷第40至42頁）；並經被告於警詢、偵訊原審及本院審 理時供承有販賣上開藥品在卷；而被告所販入之上開減肥藥 ，其外包裝未刊載廠商名稱、許可證字號、主要成分、主治 效能、副作用及禁忌等事項，顯係不詳姓名之人未經核准擅 自製造之偽藥，被告自無不知係偽藥之理，足證被告自白與 事實事實相符，其犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議 內容參照）。查被告於95年6 月30日（含當日）以前之犯行 ，於被告行為後，如附表三所示之法律業經變更，並於95年 7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從 而，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法，併此 敘明。又藥事法第83條於93年4 月21日雖經修正，但關於該 條第1 項並未經修正；藥事法94年2 月5 日又經修正，但第 83 條未經修正，自無比較新舊法之問題，併此敘明。四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣 罪。又被告所販售之偽藥，雖經檢出含「CLOBENZOREX 」成 分之安非他命前驅藥，但毒品危害防制條例所稱之毒品分級 及品項，並無「CLOBENZOREX 」，業經法務部97年3 月14 日法檢字第09700084551 號函復本院在卷（見本院卷第112 頁），被告自無同時涉犯毒品防制條例可言。被告於95年6 月30日（含當日）以前之多次販賣偽藥犯行，時間緊接，方 法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意 反覆為之，應依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並 依法加重其刑。另被告於95年7 月1 日以後所為7 次販賣偽 藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告所使用遠傳電信 股份有限公司「0000000000」號行動電話，其SIM 卡於申辦 完畢手續完成時即為申辦人所有，有97年4 月7 日遠傳（企 營）字第09710300937 號函可參，是該SIM 卡係被告所有供 犯罪所用之物，原審未一併宣告沒收（詳原判決第5 面附表 一），尚未盡洽，被告上訴意旨認原審量刑過重，檢察官上 訴意旨認原審量刑過輕，雖均不足採，但原判決既有上開可 議之處，仍無可維持，應將原判決撤銷改判。審酌被告為牟 私利，竟販賣未經核准擅自製造之藥品給他人，造成危害他
人身體健康之風險，且時間長達4 年，所獲利益非微，然念 其智識程度不高，且前無犯罪前科紀錄，素行良好，犯後已 知錯坦承全部犯行，並深表悔意，復供出偽藥來源因而查獲 鄭文富，態度良好，另斟酌其犯罪之手段、生活狀況及原審 檢察官對本案科刑範圍意見（有期徒刑4 年，併科罰金100 萬元）等一切情狀，認檢察官上開求刑，略嫌過重，仍如原 審量處如主文第二項所示之刑。查被告犯罪行為時間，均係 在96年4 月24日以前，核均符中華民國96年罪犯減刑條例第 2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑刑期二分之一，並定 其應執行有期徒刑1 年；又扣案如附表一所示之物，均為被 告所有，且分別係供被告本件犯罪所用及供犯罪預備之物， 業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第36頁），依刑 法第38條第1 項第2 款規定予以宣告沒收。至其餘扣案物即 存摺1 本、便秘藥2 罐、搭配0000000000號門號之行動電話 1 支、藥品檢驗單1 張，均非供犯罪所用之物，爰不予宣告 沒收。另檢察官雖聲請依藥事法第88條規定沒收扣案之偽藥 ，然該法88條規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之 器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，係指供調劑偽藥之器 材而言，非單針對偽藥所為之規定，檢察官此部分聲請容有 誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 書記官 鄭翠芬
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│名 稱│數量 │備註 │
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│ 1 │減肥調理藥包│貳拾玖包 │供犯罪預備所用 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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│ 2 │送貨單 │壹本 │供犯罪所用之物 │
│ │ │ │ │
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│ 3 │行動電話（序│壹支 │一、含0000000000號 │
│ │號0000000000│ │ SIM 卡（門號SIM │
│ │89646） │ │ 卡為電信公司所有│
│ │ │ │ ）。 │
│ │ │ │二、供犯罪所用之物 │
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附表二
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│編號│日期（民國）│金額（新臺幣） │備註（販賣對象） │
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│ 1 │95年7月3日 │33000元 │王素敏 │
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│ 2 │95年7月11日 │1160元 │張鈺 │
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│ 3 │95年7月13日 │9000元 │ │
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│ 4 │95年7月20日 │3200元 │王惠萍 │
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│ 5 │95年7月31日 │48000元 │王素敏 │
├──┼──────┼────────┼────────────┤
│ 6 │95年8月11日 │9000元 │許淑君 │
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│ 7 │95年9月4日 │15000元 │王素敏 │
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附表三：
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│比較│行為時法（95年│裁判時法（95年│比較結果 │備註 │
│內容│7 月1 日前之刑│7 月1 日生效之│ │ │
│ │罰法律） │刑罰法律） │ │ │
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│連續│刑法第56條：連│已刪除。 │依行為時法以一│ │
│犯 │續數行為而犯同│ │罪論，但得加重│ │
│ │一之罪名者，以│ │其刑至二分之一│ │
│ │一罪論。但得加│ │，而依裁判時法│ │
│ │重其刑至二分之│ │則應數罪併罰。│ │
│ │一 │ │比較結果以行為│ │
│ │ │ │時法較有利於被│ │
│ │ │ │告。 │ │
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│刑法│罰金：（銀元）│罰金：新臺幣10│裁判時法罰金刑│ │
│第33│1 元以上。 │00元以上，以百│之最低度刑提高│ │
│條第│ │元計算之。 │為新臺幣1000元│ │
│5 款│ │ │。是以行為時法│ │
│ │ │ │較有利於被告。│ │
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│定應│51條第5 款：宣│51條第5 款：宣│以行為時法較有│ │
│執行│告多數有期徒刑│告多數有期徒刑│利於被告。 │ │
│刑 │者，於各刑中之│者，於各刑中之│ │ │
│ │最長期以上，各│最長期以上，各│ │ │
│ │刑合併之刑期以│刑合併之刑期以│ │ │
│ │下，定其刑期。│下，定其刑期。│ │ │
│ │但不得逾20年 │但不得逾30年。│ │ │
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│比較結果： │
│裁判時法並未較有利於被告。從而，應依刑法第2 條第1 項前段規定，│
│適用行為時之法律。 │
└───────────────────────────────┘