臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度勞上更(一)字第3號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃維倫律師
上 訴 人 臺東區中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 賴文獻
訴訟代理人 蕭佳灶律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人等對於中華民國93年
6月14日臺灣臺東地方法院91年度訴字第34號第一審判決，提起
上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分，暨命上 訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上訴人臺東區中小企業銀行股份有限公司應再給付上訴人甲 ○○新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國九十一年一月十日起至 清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、臺東區中小企業銀行股份有限公司之上訴駁回。四、第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴 訟費用關於甲○○上訴部分，由上訴人臺東區中小企業銀行 股份有限公司負擔十分之七，餘由上訴人甲○○負擔。第二 審訴訟費用關於臺東區中小企業銀行股份有限公司上訴部分 ，由臺東區中小企業銀行股份有限公司負擔。
五、本判決所命給付，於上訴人甲○○以新臺幣貳拾萬元為上訴 人臺東區中小企業銀行股份有限公司預供擔保後得假執行； 但上訴人臺東區中小企業銀行股份有限公司於假執行程序實 施前如以新臺幣壹佰柒拾萬元為上訴人甲○○預供擔保，得 免為假執行。
事 實
壹、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，臺東區中小企業銀行股份有限公司應再給 付170萬元，及自民國91年1月10日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）臺東區中小企業銀行股份有限公司之上訴駁回。二、陳述：
（一）伊於民國 (下同)54年4月2日進入臺東區中小企業銀行股 份有限公司 (下稱臺東中小企銀)工作，臺東中小企銀於 88年2月24日突然未經預告即要求伊自動離職，伊迫不得 已，於翌日（即2月25日）提出退休申請書。然臺東中小
企銀非但不准伊退休，並多次表示伊若申請資遣費，就要 將伊移送法辦，後來臺東中小企銀終於讓步願意給付資遣 費。伊為了生活，也為了儘快解決事情，才於同年3月4日 簽下由臺東中小企銀擬具內容之同意書（下稱系爭同意書 ），同意伊以資遣方式辦理。嗣伊於同年3月6日即遭臺東 中小企銀函令資遣，並於同年3月8日領取資遣費新臺幣（ 下同）289萬元。
（二）伊年資共計33年11月，依勞動基準法（下稱勞基法）第53 條之規定，得自請退休。另依內政部74年5月28日（74） 台內勞字第298989號、74年7月22日（74）台內勞字第329 012號，及行政院勞工委員會（下稱勞委會）81年2月28日 台 (81)勞動三字第05213號、85年8月19日台 (85)勞動三 字第125847號等函示內容，臺東中小企銀對伊退休之申請 有照准之義務，並應依法給付退休金。而臺東中小企銀係 以脅迫方式使伊簽下系爭同意書，伊並無與臺東中小企銀 和解之意，亦已於本件訴訟程序中撤銷該項意思表示。又 依民法第71條之規定，及內政部74年1月17日（74）勞內 字第283853號函示內容，系爭同意書亦應為無效。臺東中 小企銀雖於（90）東企銀秘字第410號函中明示：伊因任 鳳山分行經理期間，放款審核有重大瑕疵，造成鉅額損失 ，已構成不適任現職之事由云云，惟經勞委會以90年12月 26日台 (90)勞資二字第0062005號函揭示：勞基法第11條 所謂「對所擔任之工作確不能勝任」，意指勞工對於所從 事之工作於體能或技術確不能勝任等語，故臺東中小企銀 以勞基法第11條規定資遣伊之事由顯未成立。嗣臺東中小 企銀改稱：伊係違反工作規則第11條等規定情節重大，符 合勞基法第12條之規定云云，然該工作規則係於88 年11 月29日頒訂，當時伊已離職，並無拘束伊之效力。況勞基 法第12條第2項規定，終止勞動契約應於知悉其情形之日 起30日內為之，伊於85年12月27日已因逾期放款比例過高 調任長濱分行經理，再於87年8月21日調逾催中心專員， 距離88年3月6日資遣時顯逾30日，故臺東中小企銀亦不得 以勞基法第12條之事由資遣伊。
（三）臺東中小企銀於86年5月1日起適用勞基法，就適用勞基法 後之資遣費或退休金應以平均工資計算，臺東中小企銀之 計算方式顯屬有誤。至適用勞基法前之部分，臺東中小企 銀亦應將生活津貼計入薪資項下，作為計算資遣費或退休 金之基準，其理由如下：
１、臺東中小企銀新舊薪資支給標準表（以下分別稱系爭新 、舊薪資表）中，每一職務之生活津貼均為固定，可認
該項津貼屬於因工作所得之報酬，具有經常性，當屬工 資之一部份。
２、臺東中小企銀舊人事管理規則（下稱系爭規則）關於獎 懲、遷調、福利之部分，均規定薪津不包含職務加給， 只有在第66條規定退（休）職金時，註明薪津及職務加 給。足見薪津若本不包括生活津貼及職務加給，則職務 加給亦無明文加以排除之必要，是系爭規則規定前後出 入，足認該規則所規定之薪津顯非僅指本俸及年功俸而 已。
３、對照系爭規則及新人事管理規則（下稱系爭新規則）， 系爭新規則第27條規定：「行員待遇分薪資、各項加給 、津貼、獎金，其支給標準及辦法，均另定之。前項薪 資包含薪俸、生活津貼、主管及職務加給3項之合計數 ，均以月計之」。其前段與系爭規則第29條結構完全相 同，僅「薪津」改為「薪資」而已，而後段對「薪資」 之解釋，亦只是就系爭規則所規定「薪津」之內涵加以 明確化。且被告依系爭新規則所制定之系爭新薪資表與 舊薪資表均無不同，僅「薪津」之名稱改為「薪俸」， 而薪俸、生活津貼、主管及職務加給均包含於系爭新規 則之「薪資」項下，足見系爭規則之「薪津」，自不應 只限於本俸及年功俸。
４、臺東中小企銀於62年間已將全體員工加入勞工保險，因 此伊之工作具有一般工人之性質，故於勞基法施行前， 應適用臺灣省工廠工人退休規則及工廠法等相關法令。 對於工資之認定，不能以單純之字面文義解釋，應就其 是否支付勞務之對價以及是否經常性給予而為判斷。 ５、在伊服務臺東中小企銀之數10年間，每當調整待遇時， 均故意將生活津貼以較高比例調整，本俸部分則較低。 顯見臺東中小企銀故意規避將來退休金之給付，有違誠 信原則。
（四）伊被迫離職，致未有充分時間安排特別休假，尚有25日應 休而未休之特別休假，依勞委會79年12月27日台 (79)勞 動二字第21776號、82年7月27日台 (82)勞動二字第44064 號等函示內容，臺東中小企銀自應給付伊應休而未休之特 別休假之工資。
（五）就系爭同意書之效力而言：
１、臺東中小企銀以「若要領資遣費，就要移送法辦」等語脅 迫人簽署系爭同意書，甲○○已於原審訴訟程序中撤銷此 項受脅迫之意思表示。又依民法第71條「法律行為，違反 強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者
，不在此限」之規定及內政部74年1月17日 (74)勞內字第 283853號函示內容，系爭同意書亦應為無效。 ２、次按，臺東中小企銀於88年2月24日要求甲○○自動離職 ，甲○○於同年2月25日提出退休申請書，臺東中小企銀 原不准甲○○退休，且不願發給退休金，嗣後，雖甲○○ 於離職領取資遣費時，曾出具同意書內載「本人2月25日 申請書向臺東區中小企業銀行申請辦理退休一案，由於銀 行方面認為本人擔任鳳山分行經理期間所負責承作各案， 逾放金額偏高，造成鉅額損失，無法同意本人退休，但本 人自認清白坦蕩，並無違失，在不得已情況下，同意銀行 方面以資遣方式辦理，發給本人資遣費（資遣費比照人事 管理規則第66條、第67條退職金規定辦理），惟日後銀行 詳細查證結果，認為本人有疏失之處，本人願意負應負之 責」等語，惟細繹前開同意書之記載，僅就資遣費之發放 為和解，上訴人並未拋棄退休金請求權。參以證人即當時 擔任臺東中小企銀人事主任之陳英明在前審結證稱：臺東 中小企銀關於資遣與退休給予之標準是一樣等語明確（詳 前審卷第64頁）。因此系爭同意書之協議內容，應不包括 本件甲○○之退休金請求權。是甲○○主張臺東中小企銀 應准其退休，並依退休標準發給退休金云云，應屬有據。（六）就生活津貼應計入薪津項下作為計算資遣費之基礎： １、依前所述，系爭同意書為兩造和解契約之內容，而系爭同 意書復載明：「資遣費比照人事管理規則〈即系爭規則〉 第66條、第67條退職金規定辦理」。又臺東中小企銀適用 勞基法後，其董事會至88年11月26日始頒定實施新人事管 理規則（即前所稱之系爭新規則，詳前審上字卷第198頁 以下）。是兩造和解契約所約定資遣費之計算，應適用85 年2月14日修訂之舊人事管理規則（即前所稱之系爭規則 ，詳原審卷 (一)第95頁以下），應無庸疑。 ２、惟按「工資」依勞基法第2條第3款規定，係指「勞工因工 作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何 名義之經常性給與均屬之」。此項規定在勞基法實施前， 工廠法施行細則第4條亦有相類似之規定。「工資」是勞 工給付勞務之對價並受到法律保護，而有基本工資及禁止 雇主巧立名目規避之概括性規定。因此，關於工資之認定 即不能以單純之字面文義解釋，而係就其是否屬「勞務之 對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非 所問（最高法院92年台上字第2108號判決參照）。本件雖 非依勞基法所規定「工資」內容而為判斷，然仍應參酌其
精神，始為公允。
３、系爭舊人事管理規則，係由其董事會所訂定，其中第66條 規定：「員工在本行服務滿5年以上而退休或退職時，給 予退（休）職金按該職退職當月之員工薪津及職務給付， 依左列標準1次支給之。任職超過25年以上者，除照左列 標準支給外，其超過年數每超過1年增發2個月退（休）職 金計之」；雖就退職金之計算係按退職當月之員工「薪津 」及「職務加給」為計算標準，然此「薪津」內容究竟為 何，則無明確載明其定義。另觀該舊人事管理規則第5章 「待遇」中，第29條規定：「員工之待遇分為薪津、加給 、各項津貼（包括房租、出納、機車、執勤、加班等）、 各項補助、獎金等，其支給標準另定之」；第30條規定： 「員工之薪津均以月額計算，惟新進及復職員工之薪津， 自報到日起支給之。員工解職時，其薪津自離職之日停止 支給」；第31條規定：「新進試用人員之薪俸以正式錄用 職位起薪90％發給之」；均無「生活津貼」之名詞。另依 臺東中小企銀所提之薪資支給標準表（見原審卷第3宗第 159頁，其中所定生活津貼數額大部分高於本俸數額）， 則均將「生活津貼」列為「勞務之對價」，且係「經常性 之給與」。況甲○○離職前1月（即88年2月），其每月得 領取之「生活津貼」為34,000元，尚高於其「本俸」27,8 00元（詳支付命令卷第12頁）；若謂甲○○每月領取之「 薪津」，不包括「生活津貼」，實不合理。
４、臺東中小企銀雖主張依其薪資支給標準表之內容，已將薪 津（本俸及年功俸）、生活津貼、職務加給明確劃分云云 。然前揭舊人事管理規則第29條所定之各項津貼，係指房 租、出納、機車、值勤、加班等津貼，並未明定「生活津 貼」；其中除房租可認係屬生活津貼外，其他出納、值勤 、加班等都是屬於工作津貼，而機車乃屬於交通津貼，而 這種津貼常不具確定性，須從事出納、值勤、加班時始得 領取。而依前揭舊人事管理規則第29條授權訂定之薪資支 給標準表之「生活津貼」，雖隨職務不同而有高低之分， 但卻是每一職務之生活津貼都是固定，不論有無從事特別 工作均得領取，此種固定之給付顯屬勞工因工作而獲得之 報酬，並具經常性，應係屬於員工報酬的一部分，自係前 揭舊人事管理規則第29條規定「薪津」中之一部分。臺東 中小企銀之薪資支給標準表雖將「生活津貼」與「薪津（ 本俸及年功俸）」分別列出，惟已違反其母法即前揭舊人 事管理規則第29條之規定，其以此抗辯，難謂有理。 ５、再以前揭舊人事管理規則全文觀察，其在獎懲、遷調、福
利規定薪津時，均特別括號註明不包括職務加給，惟有在 第66條規定退（休）職金時，係規定薪津及職務加給。此 種規定方式參照前述之薪資支給標準表之結構：薪津（本 俸及年功俸）及生活津貼係屬固定，每一層級之員工均可 領取，而職務加給則只有科（課）長以上始得領取，因此 於該人事規則第29條之外談及薪津時，均明文將職務加給 作特別之排除（見該規則第53、60、63條規定）。若謂薪 津本即不包括生活津貼及職務加給，則職務加給根本也沒 有特別明文加以排除之必要。且該人事管理規則第66條， 係規定於第11章「恤養」，本章訂定之宗旨係在照顧員工 退休後之生活，因此即必須以照顧員工對員工有利之方向 解釋，始符正義原則。該人事管理規則第66條規定退（休 ）職金應係以該員退職當月之員工薪津及職務加給，按照 服務年資折算給予，因此此處之薪津，應指本俸、年功俸 及生活津貼，否則沒有特別將職務加給明文加入之必要。 前揭之舊人事管理規則規定前後之出入，益足顯示該人事 管理規則內所規定之薪津顯非僅指本俸及年功俸，尚應包 括生活津貼部分，始符合該人事管理規則整體之規範。另 從文義上觀察，若薪津僅只包含本俸及年功俸，則儘可使 用薪俸或本俸之名稱，而無稱薪津用語之必要，「薪津」 一詞在文義上自令人容易包括固定之津貼。此對照臺東中 小企銀於88年11月26日實施之新人事管理規則第27條「行 員待遇分薪資，各項加給、津貼、獎金，其支給標準及辦 法，均另定之。前項薪資包括薪俸、生活津貼、主管及職 務加給3項之合計數，均以月計之」之規定；與前揭之舊 人事管理規則第29條比較，在薪津或薪資之後也都是規定 包含各項加給、津貼、獎金，與其前條文結構相同。新人 事管理規則該條增訂第2項規定薪資包括薪俸、生活津貼 與主管與職務加給，不過是將前揭舊人事管理規則之薪津 內涵加以明確化而已，並非將原不包括之生活津貼及主管 或職務加給額外納入薪資範圍，益足證明前項之論述。 ６、基上所述，本件系爭「生活津貼」係一種「勞務之對價」 及「經常性之給與」，應係系爭舊人事管理規則第66條中 所定「薪津」之一部分。甲○○主張其資遣費部分，「生 活津貼」為「薪津」之一部分，應包括在計算資遣費之基 準內，自非無據，應認為有理由（最高法院93年度台上字 第844號、94年度台上字第1649、2221號判決參照）。（七）臺東中小企銀應給付特別休假25日之工資？ １、按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契 約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休
完特別休假日數之工資。而所謂可歸責於雇主之原因尚非 僅以勞基法所列各條終止勞動契約之條次為判斷，仍應就 各條規定之情事依事實個案認定之，如年度開始雇主即強 制勞工退休，致勞工未能有充分時間安排特別休假時，雇 主應發給勞工未休完特別休假日數之工資。
２、甲○○主張：其係因被迫離職，致未有充分時間安排特別 休假，依勞委會79年12月27日台 (79)勞動二字第21776號 、82年7月27日台 (82)勞動二字第44064號等函示內容， 臺東中小企銀自應給付其未休完特別休假日數之工資。查 臺東中小企銀於88年2月24日突然通知甲○○應立即自動 離職，嗣雖經兩造折衝，甲○○被迫在3月4日簽署系爭同 意書。然兩造間勞動契約之終止，確屬突然，且處理步調 急促，短短10日間，即函令甲○○資遣，甲○○於此短暫 時日中，思索如何爭取自己權益尚有不及，何來充分時間 安排特別休假之事？且衡諸臺東中小企銀為甲○○之雇主 ，於勞資關係中處於較強勢之地位，就兩造勞動契約之終 止，亦屬主動之一方，甲○○固然得爭取較有利之離職時 間，然對於遭強烈要求立即終止勞動契約之態度實力不從 心，更難爭取時間來安排特別休假。足認甲○○於勞動契 約終止時，未能及時安排特別休假一事確應歸責於臺東中 小企銀。揆諸上開說明，臺東中小企銀自有給付甲○○未 休完特別休假工資之義務。至臺東中小企銀辯稱：特別休 假工資係以勞基法第16條第2項為依據，本件勞動契約終 止與法定要件未合云云，容有誤會，尚非可採。（八）臺東中小企銀之抵銷抗辯有無理由？
１、按「為規定勞動最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法所未規定者， 適用其他法律之規定」，勞動基準法第1條第1項定有明文 。又「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法 理」，民法第1條定有明文。查按勞工退休金乃勞工長期 工作後由雇主發給以維持退休生活之費用，故退休金請求 權依其性質應不得讓與、抵銷、扣押或擔保，此有勞委會 81年9月30日台 (81)勞動三字第31200號函可參。 ２、而勞基法第55條規定之所以制定勞工得請求給付退休金， 其目的在於勞工退休時倘非年邁、就係身心殘障而不堪勝 任工作（勞基法第53條、第54條第1項參照），其謀生能 力較諸一般勞工猶為弱勢此時失去工作機會易使勞工或其 家屬陷於苦境，為保障勞工將來退休時得以安養，故有其 社會安全制度予以保障之特別規範。倘仍允許雇主任意對 之扣押或主張抵銷，無論退休金請求權已發生或未發生，
皆不可避免導致勞工喪失老年安養之憑恃，而與前揭勞基 法第1條「保障勞工權益」之宗旨顯然有悖。是以，參諸 勞基法第1條第1項「保障勞工權益」之意旨及民法第1條 規定，主管機關勞委會認：退休金請求權，依其性質應不 得讓與、抵銷、扣押或擔保等情，確屬的論。
３、復觀諸勞工倘因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾 病時，其自雇主處受領補償之權，同法第61條第2項規定 即明定不得讓與、抵銷、扣押或擔保。而勞工因遭遇職業 災害而致傷害或疾病時，尚非必然喪失勞動能力或影響其 生活（例如：上下班必經途中車禍受輕傷，依勞委會76年 11月6日台 (76)勞動字第4763號函釋仍屬職業傷害，上證 四），則老年勞工退休時，其年邁或身心殘障之處境，較 諸前開職業傷害或職業疾病之情形猶劣，倘竟以法無明文 而認不得享有「不得抵銷、扣押」之保障，豈能謂公允？ 是以，依「舉輕以明重」之法理，勞工之退休金請求權， 亦應類推適用勞基法第61條第2項規定，而不得扣押或抵 銷。
４、準此，本件甲○○就系爭退休金債權部分，並不得主張扣 押。復依民法第338條「禁止扣押之債，其債務人不得主 張抵銷」、及同法第334條但書「依債之性質不能抵銷或 依當事人之特約不得抵銷」之規定，應認臺東中小企銀就 甲○○之系爭退休金債權權亦不得主張抵銷，始符系爭退 休金之性質，且亦不違勞動契約當事人之本意。是系爭退 休金、或退休金債權既屬禁止扣押之債，自亦不得為抵銷 之標的，從而臺東中小企銀逕以甲○○應負損害賠償責任 為由而主張抵銷系爭退休金，洵屬無據。
５、復參諸93年6月30日公布之勞工退休金條例第29條「勞工 之退休金及請領勞工退休金之權利，不得讓與、扣押、抵 銷或供擔保」之規定，即在將前開法理予以明文化，要非 謂在該條文制定之前、退休金請求權或退休金仍得為抵銷 之標的。
６、而甲○○於85年2月26日已提出退休申請，而生終止僱傭 契約之效果，退休金請求權即已發生，不因雇用人（即臺 東中小企銀）"同意"該申請與否而有何影響。嗣甲○○迫 於臺東中小企銀以免職相脅，而簽署1份同意書；惟依該 同意書所載，甲○○雖要求比照臺東中小企銀之舊人事管 理規則第66條而發給資遣費，惟解釋契約，仍應探究當事 人之真意，不得拘泥文字致失真意（參最高法院19年上字 第453號判例）。查舊人事管理規則第66條關於退休金與 退職金之規定，係採同一計算方式，而任職超過25年以上
者，其超過年數每超過1年更增發2個月退 (休)職金，較 諸勞基法第53條「工作滿25年」、第55條第1項第1款「最 高45個基數」等規定相仿。則對於服務滿25年之勞工而言 ，名為退職金，其性質實屬於顧及勞工老年保障之退休金 。故甲○○於該份同意書記載要求依舊人事管理規則第66 條規定發給資遣費，乃委曲求全而使用不同名目，並無放 棄退休金之意思。再者，兩造對於舊人事管理規則第66條 所定「薪津」乙項之定義，有極大差異，甲○○主張「薪 津」一詞應包括「津貼」、而臺東中小企銀則否認，此即 甲○○起訴之主要請求，並於原審為撤銷之意思表示。由 此以觀，兩造間似未就「給付之內容」達成一致。則原審 及前審均認定兩造間就「退休金之給付」互相讓步而達成 和解之『合意』云云，似嫌速斷！從而，甲○○之退休金 請求權既不因該同意書之簽署（因兩造並未達成意思表示 合致）而消滅，且甲○○因已工作滿25年，是所請求臺東 中小企銀發給之款項，實具有勞工老年保障性質而屬於退 休金之範疇。故該等退休 (職)金請求權，依前開勞基法 之宗旨及相關法理，仍不得為扣押、抵銷。
7、臺東中小企銀主張：事後計算甲○○可領之資遣費應為2, 366,700元，卻發給289萬元，其多領523,300元應返還， 而主張抵銷一節。查甲○○所領取之資遣費289萬元，臺 東中小企銀係依甲○○離職時之薪津27,800元及職務加給 30,000元為計算基準，乘以50個基數所得之金額，有資遣 費清冊及薪資袋在卷可稽（見支付命令卷第7、12頁）， 並無臺東中小企銀所指溢發情形。
（九）臺東中小企銀所主張甲○○辦理鳳山分行貸款業務有無疏 失，導致臺東中小企銀受損？
1、經查臺東中小企銀從本件起訴後，就一直主張甲○○擔任 鳳山分行經理而辦理鳳山分行的貸款業務時，有可歸責的 事由存在，雖然其提出甲○○放款不良的總表為證，另外 也還提出楊文集、洪瑞烈、俞金華、洪榮憲、蔡振豐借款 資料為證。惟查甲○○擔任分行經理，並非實地之徵信人 員。而貸款作業時，相關申貸案件之全套文件，亦非僅臺 東中小企銀所提之區區數紙而已，一般尚包括「原始借款 申請書、（達一定額度時）常務董事會授信核覆書、營業 單位超過授權限額授信核覆書、授信案件報核表」等，本 件進行迄今，臺東中小企銀均拒不提出或付之闕如，令人 質疑其說辭之可信度。臺東中小企銀所提之前開「概述一 覽表、催收紀錄報告表」等私文書，並無承辦人或甲○○ 之簽名或蓋章以示負責，而多份表格記載之日期不一，但
字跡竟連貫或雷同，疑似係臺東中小企銀臨訟始自行制作 。甲○○亦否認其形式上及實質上之真正。
2、從臺東中小企銀所提出的證據當中，固有足以證明在甲○ ○任職鳳山分行期間，經辦的貸款案中，部分呈現呆帳無 法完全獲償的情形，但是這些資料並沒有證明甲○○在任 職經理期間，到底在哪1筆貸款案中，出現了執行職務上 的疏失導致貸款無法完全獲償，而使得臺東中小企銀受到 損害。經原審法院、二審前審乃至於本案審理準備程序終 結為止，臺東中小企銀都無法整理出確實的資料以供審認 甲○○執行職務所何疏失之處，僅僅一再提出呆帳明細， 並表示由於銀行已經被整併，資料取得不易云云。復參以 行政院金融監督管理委員會95年12月14日金管銀 (四)字 第09540009190號覆函（上證十六），及大股東游淮銀之 涉嫌掏空公司14億以及有多次因背信、違反證券交易法被 判刑確定等情，既然臺東中小企銀因為經營不善，而將資 產營業販售其他機關法人（即荷蘭銀行），顯見臺東中小 企銀呆帳嚴重的情形，並不是僅僅甲○○所服務的分行而 已，從臺東中小企銀在87年度將當時逾放嚴重的分行經理 包含黃棋源、廖嘉壽、陳文章以及甲○○轉任為逾催中心 一級專員，當年度並未列考績，有考績表附卷可證等情形 以觀，更可得證，則到底臺東中小企銀經營不善導致呆帳 嚴重的原因是因為分行經理執行職務上的疏失或是其他經 營上或是客觀經營環境的變遷，並無法從臺東中小企銀所 提供的資料中確認。
3、再者，本次最高法院發回意旨稱：臺東中小企銀於事實審 一再辯稱：甲○○擔任分行經理期間，未忠實執行職務， 依公司法第23條第1項規定，應負損害賠償責任，此為重 要攻擊防禦方法云云。惟公司法第23條第1項規定係90 年 11月12日始新增訂，甲○○擔任被上訴人銀行鳳山分行經 理之82年至85年間，本無此條之適用，亦不應影響前審之 判決基礎。
4、又行政院金融監督管理委員會96年10月2日金管銀 (四)字 第09600417820號覆函第3項已指明：「逾放比率係在顯示 銀行之放款債權可能發生呆帳損失之程度，藉以評估銀行 放款資產品質之狀況，逾放比率會受經濟狀況影響有所變 化；故主管機關會根據當時經濟金融狀況及各銀行逾放比 率之平均值，作為日常監理及採取行政措施之參考；所詢 83年至87年間並無統一認定之『法定標準』」，有該函在 卷可稽。足見「逾放款」不得等同於無法回收之「呆帳」 。「逾放比率」會受經濟狀況影響有所變化，意即：逾放
之發生，未必係核貸當時果有疏失所致。而逾放比率僅供 主管機關作為對各銀行日常監理及採取行政措施之參考。 83年至87年間，主管機關並無一「法定標準」以供認定到 達多少比例才算逾放比過高。則臺東中小企銀逕可憑空謂 甲○○所任職分行之逾放比例過高云云，不知本何所據？ 其空言主張，即不足據以為甲○○於核貸時有何疏失之證 明。
5、況甲○○擔任臺東中小企銀鳳山分行經理，一切放款業務 均依臺東中小企銀之「授信審核授權辦法」辦理，於授權 範圍內核貸，若逾授權額度，則送請總行審查部、總經理 、授信審核小組或董事會核准，並無違誤：依該審核辦法 第2條：「本辦法所稱之授權，為授權予各辦事處主任、 營業單位經理，審查部經理、協理、副總經理、總經理及 常務董事會（以下簡稱各級主管）、在授權範圍內對本辦 法所規定之各類授信案件自行核貸」；第3條：「本辦法 授信對象以財務健全並與本行往來關係正常或將來展望良 好之客戶（含公司行號及個人戶）且不在政府有關法令規 定限制範圍內為限」；第4條第4項：「本行授信審核小組 之成員，由總經理、副總經理、協理、審查部經理、業務 部經理、稽核室主任及總經理簽報董事長核定後指派之部 室主管1至2人等組成，由總經理為小組會議召集人，負責 審核總經理授權權限以上之授信案件」、同條第5項：「 審核小組審核時，審查部承辦員應列席提出說明，全部參 加審核人員應表明意見列入紀錄，並以多數議決通過後， 呈請常務董事會核定之」；第9條：「辦理授信時應依規 定徵信調查」；該授信辦法之附件一「授信業務作業流程 及處理時限」亦以圖示說明。故各申貸案，確已依照該授 信辦法經分行以上之主管層層同意貸予借款人，已難認甲 ○○依核定內容而同意貸放之行為有何違失。臺東中小企 銀僅泛言鳳山分行逾放比率過高、申貸案件經拍賣不足受 償云云，惟迄今未能證明甲○○「核貸時」有何未遵照前 開授信辦法之情形未盡忠誠義務，已難憑空謂甲○○有何 過失。至於「核貸後」之授信案件借款人是否按期清償， 係屬臺東中小企銀之經營風險，該等經營風險尚不得要求 分行經理一身承擔，且借款人是否按期繳息，亦非分行經 理於核貸時所能完全精準無誤之判斷。綜上所述，顯難認 甲○○有何違背注意義務之行為。
貳、臺東中小企銀方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人臺東中小企銀部分廢棄。
（二）甲○○在第一審之訴及假執行之請求駁回。（三）甲○○之上訴駁回。
（四）如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）甲○○之資遣係經兩造商議後所為，有系爭同意書可證， 其法律性質係屬兩造為解決雙方爭執而成立之和解，依民 法第737條之規定，有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力。且勞基法關於退休 金之規定，勞雇雙方於事前固不得以契約排除其適用，但 於勞動契約繼續中，應給付退休金之事實如已發生，此時 勞工依法所享有之退休金請求權，則屬獨立之請求權，依 契約自由之原則，勞雇雙方自得就此請求權成立和解。又 自88年3月6日起至本件起訴之日止，已超過1年之除斥期 間，甲○○主張撤銷其被脅迫所為之意思表示，自非可採 。是系爭同意書之效力既不容爭執，則依系爭規則第66條 、第67條之規定核發資遣費289萬元予甲○○，並無違誤 。
（二）甲○○之所以同意資遣，係因其承辦宏易建設公司、高郡 建設公司、萬禾建設公司（蔡振豐等）等申請貸款案件有 重大瑕疵，導致逾放款比例超乎尋常，經統計損失高達2 億9千零69萬元，損失率達40.2％，甲○○身為分行主管 ，本應於授信時嚴密作業，謹慎篩選，注意設定內容之正 確性，並就借款人之財務狀況詳為審核，嚴守授信審核授 權辦法、擔保品（鑑價處理）辦法之規定。詎卻未盡職責 ，就行政疏失及經營責任而言均難辭其咎，有嚴重違反工 作規則之情形，依勞基法第12條第1項第4款之規定，伊本 可行使解僱權，並無給付資遣費之義務，然因體念甲○○ 服務之年資達34年，始同意從寬以資遣方式處理，故伊發 給資遣費並非完全依照勞基法第12條第1項第4款或同法第 11條、第13條但書及第17條之規定，而係依據兩造和解契 約，依系爭規則第66條、第67條之規定發給。（三）生活津貼並非計算退職金之基準：依系爭規則第66條、第 67條之規定，退職金係按員工之薪津及職務加給為計算標 準，生活津貼並不列入。系爭規則第29條明定待遇分為薪 津、加給、各項津貼、各項補助、獎金等項目，生活津貼 屬於各項津貼項下，系爭新規則雖有修改，惟甲○○退職 時既適用系爭規則，則伊計算資遣費時未將生活津貼計入 ，並無違誤。勞委會90年12月26日台 (90)勞資二字第006 2005號函所稱：伊以工作不能勝任為由資遣甲○○之事由 不存在等語，並未探究逾放係可歸責於甲○○，亦未提及
伊同意資遣一節，並不足作為有利於甲○○之認定。又依 司法院民事廳81年10月13日（81）廳民一字第16977號函 指出，勞基法施行前依工廠法施行細則或工廠法第76條規 定計算之工資，係以「勞動基準法施行前受僱於適用臺灣 省工廠工人退休規則之按月支薪工人」為對象，且勞基法 第84條之2亦規定：適用勞基法前之工作年資，其資遣費 之給與標準，依當時應適用之法令規定計算，當時無法令 可資適用者，依各事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商 計算之。查甲○○並非工廠工人或礦工，不適用臺灣省工 廠工人退休規則及臺灣省礦工退休規則，自應適用系爭規 則計算之。
（四）特別休假工資之請求係依勞基法第16條第2項之規定，需 符合同法第11條或第13條但書之規定，是甲○○之資遣既 不適用前開規定，自不得請求特別休假期間之工資。（五）就系爭同意書之效力：
臺東中小企銀於88年2月24日要求甲○○自動離職，甲○ ○於同年2月25日提出退休申請書，臺東中小企銀原不准 甲○○退休，並不願發給資遣費，嗣後讓步願意給付資遣 費，甲○○遂於同年3月4日簽署系爭同意書，同意臺東中 小企銀以資遣方式辦理，參以系爭同意書之內容記載：「
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