給付工程款
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),建上更(二)字,94年度,11號
HLHV,94,建上更(二),11,20080407,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　94年度建上更(二)字第11號
上　訴　人　瑞慶興業有限公司
法定代理人　甲○○
被上訴人　　國立台東大學
法定代理人　蔡典謨
訴訟代理人　邱聰安律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國89年10
月11日臺灣臺東地方法院86年度重訴字第27號第一審判決提起上
訴，經最高法院第2次發回更審，本院於97年3月26日言詞辯論終
結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾參萬伍千陸佰陸拾元，及自民國八十七年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾肆萬陸仟元或等值之第一商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行。
事 實
壹、程序部分
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為蔡典謨，經其表明承受 訴訟，核無不合，先予敍明。
二、上訴人起訴原請求被上訴人給付新台幣（以下同）6,274,47 0元及自起訴狀繕本送達翌日起（87年11月7日）至清償日止 ，按5%計算之利息；嗣於民國 (下同)95年4月26日之民事辯 論意旨狀則變更聲明，請求被上訴人給付6,038,933元及自 86 年11月7日起至清償日止，按5%計算之利息，此乃減縮（ 工程款部分）及擴張（利息部分）應受判決事項之聲明，依 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應 准予變更。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）上訴人於81年間以44,985,000元承攬被上訴人之游泳池新 建及週邊工程（下稱系爭工程），兩造並於81年7月1日簽 訂工程合約（下稱系爭合約），依合約規定系爭工程應於 240日曆天內完工。簽約後，因被上訴人原規劃工地無法



准建，遂另呈報教育部易地興建，依原合約第12條予以工 程變更，由被上訴人主動委託設計師辦理變更設計圖，其 增減數量及工程項目經由被上訴人重新核定後，復於82年 5月26日通知上訴人辦理變更工程議價，經雙方同意議定 以總價金44,933,570元決標，完工時以議定合約總價結算 。被上訴人並於82年6月1日函報教育部，原函尚檢附有變 更設計後平面圖、合約及新增單價議定書，其新增單價議 定書亦載明，按照「合約總價結算」。嗣經教育部於82年 7月9日核准，完成系爭工程變更設計應具備之合法程序， 且在系爭工程完工前被上訴人未曾作任何工程之變更設計 ，從而雙方應本誠信原則，依契約履行。系爭工程早於83 年5月9日完工，且依約辦理初驗、複驗，上訴人並於83年 5月25日交付游泳池鑰匙予被上訴人，並開放被上訴人教 職員生使用，至此已完成工程交付至明。
本件請求係依雙方合約規定結算及變更議定總價請求之， 其計算方式即請求給付金額為議定總價44,933,570元加上 已核准追加工程495, 320元（嗣於95年4月26日減縮為259 ,765 元）再減去上訴人實領之39,154,402元（6次估驗款 36,722,318+依法院命令支付債權人金額2,432,084元）， 尚有6,274,470元（減縮為6,038,933元）未付，爰起訴請 求被上訴人給付如上金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執 行。原審以其工程款請求權已罹於2年之時效，而駁回其 請求，上訴人不服上訴，除引用原審證據資料外，並補充 陳述：
（二）本件工程款之請求權，並未罹於時效：
　 依系爭合約第15條第3項、第4項規定：「驗收結算：工程 結算總價按總工程驗收證明書計算之。乙方（上訴人）於 全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及 保不漏切結，除保留工程總價1%作為工程保固金，俟保固 期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳 存之全部工程保證金」。即合約已明定工程總價依總工程 驗收證明書為之，被上訴人直至86年5月26日始開立結算 驗收證明書，於86年6月17日始通知上訴人繳交保固切結 書，使用執照正本、統一發票，彙報被上訴人憑核撥工程 尾款等正式通知撥尾款事宜，上訴人此時方得知驗收結算 之總價，也才發現被擅自減少總價金，才能行使請求權， 則上訴人於86年10月27日提起訴訟，自未逾2年之消滅時 效期間。
（三）系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非「實作實



算」：
１、依系爭工程合約及相關文件之文義，均明確表示「總價結 算」：㈠系爭工程合約第5條規定：合約範圍：本合約包 括合約條文、合約保證書、工程合約對保紀錄表、開標紀 錄、標單（工程詳細表及單價分析表）、印模單、切結書 投標須知及補充說明書、施工規範及說明書、圖樣及施工 中發給之各項施工詳圖等文件等語。㈡依合約附件「游泳 池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第3條規定： 「工程範圍：１承包商應按設計圖，規範內容及本說明有 關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由 承包商予以補足，不另給價。２．．，其餘一切設施，物 料由承包商負擔，其費用應包含於承包價中，不另給價」 。均足以證實，系爭工程合約及相關文件之文義，業已 明確表示系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非 「實作實算」。
２、第2次、第3次變更設計之特別註記，不影響合約之結算方 式為「總價結算」：系爭工程早於83年5月9日完工，此有 被上訴人製作之「營繕工程結算驗收證明書」所載完工日 期83年5月9日可證。而系爭工程於84年10月24日為第2次 變更設計，及於85年11月18日為第3次變更設計之工程項 目，屬新增工程項目，非屬83年5月9日完工前之變更設計 ，與完工前已施作之工程項目無關。縱該2次變更設計有 特別註記「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補 充單價，詳細單價分析表附，竣工時按照實做實算數量結 算」等語，亦不得推論83年5月9日完工前之工程，係依實 做實算數量結算。
３、合約若採實做實算數量結算，何以被上訴人額外要求上訴 人所施作之新增項目，未計價予上訴人：被上訴人要求上 訴人拆除舊空中大學大樓（不在合約承包項目內）、增設 熱水爐二台、不銹鋼儲油槽、機房外移管線工程、內外牆 及看台油漆彩繪、平衡池工程、不銹鋼管路及配電增設、 施工鷹架、施工圍籬、地毯、大水溝維護及修復、搗擺隔 間、鐵捲門、鋁門窗、不銹鋼出發台、捲繩機、石英磚、 天花板、鋁門、壁扇、司令台地面加彩色ＦＲＰ等項目， 上訴人照要求實做完成，被上訴人卻主張合約係採總價發 包，拒絕追加給付，如今又主張實做實算，完全不遵守合 約約定。
（四）被上訴人主張數量減少部分：
１、彩色玻璃纖維：依合約設計圖之施工規範，係標示施作3 層，上訴人之下包達健企業有限公司亦以3層報價，而實



際施工之下包廠商資億工程有限公司，亦係以3層報價， 臺東縣政府工務局丈量出之1043.22平方公尺之數量，僅 就1層為之，如以3層計算，應有3129.66平方公尺，並未 少於設計數量。
２、盥洗更衣工程部分：臺東縣政府工務局丈量之數量雖為15 4.05坪，然臺灣省建築師公會鑑定之數量為207坪，而臺 東地方法院91年易字第277號判決認定之數量為309.8坪， 應以309.8坪為計算標準。
３、挖方及棄方部分：上訴人已按圖施作，並無短少，被上訴 人自行扣款，並無依據。
（五）被上訴人以實作實算為由扣減系爭工程尾款，已逾民法第 514條規定之除斥期間：
依民法第498條第1項、第514條第1項之規定：「第493條 至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後 經過1年始發見者，不得主張」、「定作人之減少報酬請 求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，而所請「瑕 疵」亦包括工作物數量不足。系爭工程於83年5月9日完工 後，於83年5月25日交付被上訴人使用，兩造並於84年5 月22日就不符合預算或合約估列數量之施作項目，進行協 調會議時，被上訴人於彼已發見或知悉瑕疵，卻直至86年 5月26日始於「營繕工程結算驗收證明書」結算時逕行核 減工程款，應已逾民法第514條規定之除斥期間，不得再 為主張。
（六）被上訴人主張上訴人有民法第227條之不完全給付，請求 損害賠償及抵銷並無理由：
１、本件已歷經最高法院第2次發回更審，被上訴人在歷審程 序中，從未曾提出抵銷之主張，其於95年1月5日才主張， 顯有重大過失，有礙訴訟之終結，應依民事訴訟法第196 條第2項規定駁回之。
２、上訴人對於系爭工程之承攬給付，已合乎債之本質，且無 可歸責之事由，無不完全給付之適用。而被上訴人提出之 「營繕工程結算驗收證明書」，係片面計算工程項目數量 及逕予扣款，乃依民法第514條之規定行使減少報酬請求 權，從未曾催告上訴人有給付遲延，或主張給付不能之情 事，請求損害賠償進而抵銷之意思表示，完全不符不完全 給付之要件。
（七）保固款部分：
依合約第16條及「游泳池器材設備及本體工程投標須知補 充說明」第8條約定，保固期間自被上訴人驗收合格之日 起算，自驗收之日起1年，雖然被上訴人曾要求上訴人就



系爭工程保固3年，然本件工程依被上訴人「營繕工程結 算驗收證明書」上所載之驗收日期為86年5月26日，自86 年5月26日驗收合格之日起算，無論保固期間為1年或3年 ，至今均已屆滿，上訴人自得領回保固款（工程總價之1% ）。
（八）並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,038, 933元及86年11月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負 擔。㈣第2項部分願提供現金或等值之第一商業銀行可轉 讓定期存單為擔保，請准為假執行。
二、被上訴人則以下列理由置辯：
（一）上訴人之報酬請求權已罹於時效：
合約第15條第3項固約定工程結算總價按總工程結算驗收 證明書計算，然工程於正式驗收後即應結清尾款，同條第 4項亦有約定，上訴人既自承於83年8月25日驗收合格，則 自次日起，上訴人即得請求給付工程尾款，縱然被上訴人 應予結算開立總工程結算驗收證明，然此乃被上訴人應盡 之計算問題，並不影響上訴人前述尾款之請求權，被上訴 人縱不依合約開立總工程結算驗收證明書，上訴人亦得行 使請求權，是本件上訴人之報酬請求權確已罹於時效。（二）系爭合約係依據實做數量計價：
１、合約第12條約定：「甲方（即被上訴人）對工程有隨時變 更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議 ，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」 等語。由此可知，㈠實做工程項目及數量較合約數量為少 時，得變更設計核減之。㈡如有新增工程項目時，得由雙 方協議合理單價。事實上，遇有新增項目，被上訴人亦另 補足之，例如上訴人起狀訴關於①游泳池本體增設不鏽鋼 強化玻璃視窗工程、②機房外過濾設備等增設鐵架房屋、 ③增設平衡池鋼筋結構及配工程、④增設仰泳、止泳繩及 桿基座等工程、⑤增設庭園燈三組含管線等追加部分，被 上訴人已予計價予上訴人。
２、兩造於84年10月24日第2次變更設計及85年11月18日第3次 變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作 為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照 『實做數量』結算」等語，均足以證明系爭合約確係依據 實做數量計價，從而上訴人主張依照合約總價付款，顯有 誤解。
（三）系爭工程施作數量與合約不合，縱為總價承包，但有給付 不完全，被上訴人得請求債務不履行之損害賠償，與上訴



人之請求主張抵銷。依臺東縣政府工務局之丈量數量及金 額及被上訴人就挖方及棄方之結算數量及金額，上訴人實 做數量及金額比合約短少情形如下：
　１、溢水溝溝蓋：設計數量為284公尺，實作數量為102.79 公 尺，短少181.21公尺，溢領195,706元。 ２、池畔走道人工草皮：設計數量1730平方公尺，實作299.32 平方公尺，短少1430.68平方公尺，溢領772,567元。 ３、彩色玻璃纖維：設計數量2805平方公尺，實作1040.22平 方公尺，短少1761.78平方公尺，溢領1,427,041元。 ４、盥洗更衣工程：設計數量522坪，實作154.05坪，短少367 .95 坪，溢領3,311,550元。
５、挖方及棄方：設計數量2184平方公尺，實作599平方公尺 ，短少1,585平方公尺，溢領金額為142,650元。此項於檢 察官會同台東縣政府丈量時已不存在，而無法認定，應以 被上訴人驗收結算之數量為準。
６、綜上，上訴人實作金額比合約金額少5,849,514元。而可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定請求賠償，民法第227條定 有明文。上訴人無法實作如合約之數量，為給付不完全而 不能補正，即屬給付不能，應適用民法第226條規定，即 全部不能補正者，被上訴人得請求賠償因不完全給付所生 之損害，故被上訴人得請求上訴人賠償5,849,514元，與 其請求為抵銷（被上訴人已於95年1月5日準備書狀送達上 訴人兼為抵銷之意思表示通知）。
（四）上訴人就工程合約所約定之數量及金額有上開不完全給付 之情形，被上訴人係主張債務不履行之損害賠償請求權， 並與上訴人之請求抵銷，上開主張，無礙訴訟之終結，而 債務不履行之請求權其時效為15年，與承攬關係價金減少 之請求權，其請求權之除斥期間為1年，二者不同，上訴 人主張之請求已逾1年除斥期間，容有誤解。
（五）上訴人已無工程款可請求：
本件合約追加減後總價為44,933,570元，加計追加工程款 259,765元，扣除上訴人已領取6次估驗款36,722,318元、 被上訴人依法院命令給付上訴人債權人之金額2,432,084 元、被上訴人上述短少之5,849,514元及合約應保留1%之 保固金395,499元後（00000000+000000-00000000-000000 0-0000000-000099＝-206080），已無餘額，上訴人起訴 請求被上訴人給付工程款即無理由。
（六）並聲明：㈠駁回上訴人之上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。




三、依照兩造前揭主張，整理其爭點如下：㈠上訴人的工程款請 求權是否時效消滅？㈡上訴人實作工程數量與合約數量是否 不符？㈢被上訴人依據實作實算主張扣款，有無理由？㈣被 上訴人依民法第227條之規定，請求損害賠償並與上訴人之 請求抵銷，有無理由？㈤被上訴人上開扣款或抵銷，是否為 民法第514條之報酬減少請求權，有無1年除斥期間之適用？ ㈥上訴人請求被上訴人給付尾款及保固款有無理由？以下分 述之：
（一）上訴人的工程款請求權是否時效消滅？
被上訴人抗辯上訴人主張83年8月25日完成驗收，則其承 攬報酬請求權自該日起即可請求，卻遲至86年10月27日才 請求，已逾2年之消滅時效期間云云。經查，依系爭合約 第15條（付款辦法）第4項：乙方（上訴人）於全部工程 及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切 結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期 滿後，再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳 存之全部工程保證金。有該合約書影本在卷可憑（原審卷 ㈠第9頁）。再依被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明 書之記載驗收日期為86年5月26日，亦有上訴人提出之該 證明書影本在卷可憑（原審卷㈠第31頁），依上說明，上 訴人之尾款自86年5月26日始得請求，上訴人於86年10月 27日起訴請求，自未逾2年之消滅時效期間，被上訴人上 開所辯，不足採信。
（二）上訴人實作工程數量與合約數量是否不符？ １、被上訴人抗辯上訴人施作數量較合約數量短少甚多，僅就 其中差距較大之五項工程如⑴溢水溝溝蓋、⑵池畔走道人 工草皮、⑶彩色玻璃纖維、⑷盥洗更衣工程及⑸挖方及棄 方等短少之數量主張扣款等語。經查，系爭工程中有關溢 水溝溝蓋、池畔走道人造草皮、彩色玻璃纖維、盥洗更衣 室建築工程等四項工程，實際完工數量與合約數量不符一 節，除經臺灣臺東地方法院檢察署檢察事務官會同臺東縣 政府工務局人員、被告及臺東師院人員至現場丈量後，認 二者之數量出入如起訴書之附表（依臺東縣政府之工程數 量表製作）所載，並製有履勘筆錄、彩色簡圖各1份、丈 量照片30幀（臺灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第146 號卷第231至250頁），暨臺東縣政府91年10月22日函附之 工程數量表1份在卷可憑（89年度偵字第146號卷第340至3 42頁）。而依臺東縣政府之工程數量表及臺灣臺東地方法 院檢察署89年度偵字第146號起訴書附表所載（已附於本 院卷㈡第42-44頁），⑴溢水溝溝蓋：設計數量284公尺，



實作102.79公尺，短少181.21公尺；⑵池畔走道人工草皮 ：設計數量1,730平方公尺，實作299.32平方公尺，短少 1,430.68平方公尺；⑶彩色玻璃纖維：設計數量2805平方 公尺，實作1040.22平方公尺，短少1764.78平方公尺；盥 洗更衣工程：設計數量522坪，實作154.05公尺，短少367 .95 公尺。上訴人對⑴⑵短少之數量不爭執（本院卷㈡第 53頁），對⑶彩色玻璃纖維所丈量之數量亦不爭執，然以 臺東縣政府工務局丈量之數量，僅就1層為之，實際上施 工圖、報價及施工均為3層，如以3層計算，應有3129.66 平方公尺，並未短少。⑷盥洗更衣工程部分，臺東縣政府 工務局丈量之數量雖為154.05坪，然臺灣省建築師公會鑑 定之數量為207坪，臺東地方法院91年易字第277 號判決 認定之數量則為309.8坪，應以309.8坪為計算標準。而被 上訴人主張之⑸挖方及棄方部分，於會勘時已不存在，上 訴人已按圖施作並無短少，被上訴人自行扣款，並無依據 等語為辯。
２、彩色玻璃纖維數量部分：證人謝艾俠證稱：在施工圖上有 3層，所以報價應該也是3層，按照圖面來講應該要採責任 施工，第1層是底漆樹脂EPOXY、第二層積層中途樹脂EPOX Y、第三層是面層上塗樹脂等語（臺東地方法院91年易字 第277號卷㈡第176頁），及證人資億工程有限公司經理楊 葉統證稱：在施作第1層時，經常下雨，我們一直改時間 ，後來施作第2層及第3層時，都等它乾了以後才施作等語 （91年易字第277號卷㈡第224頁），再參以卷附該公司系 爭工程司令台玻璃纖維塗裝報價單一紙（91年易字第277 號卷㈡第259頁），及上訴人所提出之游泳池彩色美裝工 法施工規範（本院上訴卷第216號頁），上訴人上開辯解 堪可採信，則依履勘所丈量之1043‧22平方公尺乘以3 層 ，仍超過合約約定之2805平方公尺之數量，則被上訴人主 張該項工程有短少，即不足採信。
３、盥洗更衣工程數量部分：被上訴人主張依臺東縣政府工務 局丈量之數量為154.05坪，與合約數量522坪相去甚遠， 上訴人對該工程數量有短少一節雖不爭執，但主張應依建 築執照所載之309.8坪面積計算。依建築執照所載，系爭 工程面積（含第一層樓梯走廊、更衣室廁所、儲藏室、游 泳池、機械室及第二層看臺、走道、廁所、儲藏室）合計 1781.52平方公尺（約538.9坪），若扣除游泳池之757‧5 平方公尺面積，則為102 4.02平方公尺（約309.8坪）， 係採包含看臺、走道、機械室在內廣義之「盥洗更衣建築 工程」而言（本院上訴卷第111頁）。惟本件經送臺灣省



建築師公會鑑定結果謂：依工程估價單工作項目廣義認定 ，應移除游泳池、池畔走道、司令台、看台、頂棚等項目 後，所餘「盥洗更衣建築工程」指全部室內空間及通往池 畔之樓梯部分，則依合約平面圖計算，全室內面積（含機 械房、儲藏室）約為207坪，有該鑑定報告書附卷可查（ 原審卷第177-182頁）。臺東縣政府工務局丈量時，僅計 算廁所、訓練室、女更衣室及置物室之面積（本院卷第42 -43頁），並未加計機械房、儲藏室之面積，而建築執照 上所載面積，則係廣義之盥洗更衣建築工程，均與合約平 面圖不符，自應以臺灣省建築師公會所鑑定之207坪為據 。
４、挖方及棄方部分：被上訴人主張合約數量為2184立方公尺 ，上訴人只做了599立方公尺云云，然為上訴人否認，被 上訴人之承辦人員鍾惠華雖於本院證稱系按決算圖核算， 然卻提不出決算圖以供本院查證，其舉證尚屬不足，被上 訴人此部分主張，即難採信。
５、綜上，就被上訴人抗辯之5項工程中，溢水溝溝蓋、池畔 走道人工草皮及盥洗更衣工程部分數量確有短少，則被上 訴人主張⑴溢水溝溝蓋，設計數量284公尺，實作102.79 公尺，短少181.21公尺；⑵池畔走道人工草皮，設計數量 1730平方公尺，實作299.32平方公尺，短少1430.68平方 公尺；⑶盥洗更衣工程部分，設計數量522坪，實作207坪 ，短少315坪之事實，足堪採信。
（三）被上訴人主張合約採實作實算結算，對數量短少部分予以 扣款，有無理由？
被上訴人以合約第12條變更設計之約定及兩造於84年10月 24日、85年11月18日第2、3次變更設計之特別註記有「竣 工時按照『實做數量』結算」之約定，而主張系爭工程係 採實作實算決算，然為上訴人否認。
１、經查，依系爭合約第3條約定：「全部工程總價新臺幣4千 4百98萬5千元正」；第6條約定：「圖說規定：乙方（即 上訴人）應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工， 如施工圖樣與說明書等有不符合之處應以施工圖樣為準， 或由雙方協議解決之。」；第15條第2項約定：「工程開 工後每30日由甲方（即被上訴人）將乙方在該期內完成之 工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之90。」、第3項 約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗收證明 書計算之。」、第4項約定：「乙方於全部工程及手續完 成後，經正式驗收，並繳存保固及保不漏切結，除保留工 程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還



外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保 證金。」；及「國立臺東師範學院游泳池器材設備及本體 工程投標須知補充說明」第3條工程範圍第1項約定：「承 包商應按設計圖、規範內容及本說明有關規定完成工程， 但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足， 不另給價。」、同條第2項約定：「本工程完工後，承包 商應負責功能之試車及操作人員訓練，施工及試車時除水 電由業主免費供應外，其餘一切設施，物料由承包商負擔 ，其費用應包含於承包價中，不另給價。」；暨「國立臺 東師範學院游泳池新建工程土木建築工程設計施工標準規 範」第1條約定：「本工程採整體發包方式，得標廠商應 於得標後30日內，根據本規範及設計圖、相關資料等檢送 結構計算、機械設備型錄及繪製詳細施工圖送審。」觀之 ，該合約乃為總價約定，包商應按圖施工，除各期估驗款 外，其餘款項於驗收結算後請款，不相互找補，自屬總價 結算方式之契約。
２、被上訴人雖以系爭合約第12條「工程變更：甲方（被上訴 人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（ 上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定 單價增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理 單價，倘因（甲）方變更計劃，乙方須廢棄已成工程之一 部或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合 約所定單價，或訂約時料價議定計給之」之約定，認系爭 工程不屬所謂總價決標。然依該條約定可知，⑴實做工程 項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。⑵如 有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，是以，倘系 爭工程有若干項目需依實做實算計價，除事先於招標文件 及合約中明訂外，因工程變更而有增減數量必要時，自應 由雙方再行協議合理單價，此亦被上訴與上訴人雙方因池 體變更設計，於82年5月26日辦理前開變更工程議價，經 雙方同意議定以44,933,570元交由上訴人承做，仍約定完 工時以議定合約總價結算之由來。是以，系爭工程變更設 計後，固依合約第12條約定，再行協議合理單價，但此係 雙方在原合約成立後，因工程變更設計，致工程數量有變 更、增減時，再行協議合理價格之依據，並非即謂該合約 係採實做實算，此觀系爭工程合約依本條變更工程議價後 ，於新增單價議定書上仍載明按照「合約總價結算」（見 原審卷第22頁）等文字自明，是被上訴人以該條規定主張 實做實算，不可採信。
３、雙方雖於84年10月24日、85年11月18日為第2、3次變更設



計，並註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約 之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量 結算」等語，惟此係上訴人依合約總價請款，經被上訴人 83年6月25日為第6次估驗付款，及83年7月5日系爭工程完 成初驗後之事，尚難以此推論在該2次變更設計前之系爭 工程，亦採實做數量結算，被上訴人此主張亦難採信。 ４、綜上，被上訴人主張採實做數量之結算方式而扣除上訴人 施作短少數量所溢領之金額，為無理由。
（四）被上訴人主張民法第227條之不完全給付，請求損害賠償 ，並與上訴人請求之金額抵銷，有無理由？
１、按債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院 強制執行，並得請求損害賠償，為88年4月21日修正前民 法第227條之規定（本案係發生於86年間，依民法債編施 行法第1條規定，應適用修正前規定）；又出賣人應負不 完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第 226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法 則，請求補正或賠償損害，有最高法院87年度台上字第55 7號判決可資參照，是債務人有不完全給付情形者，得依 其情形，類推適用給付不能或給付遲延之法則。另給付有 確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延 後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並 得請求賠償因不履行而生之損害，民法第229條第1項、第 232條亦有明文。經查，上訴人確實有三項工程之施做數 量少於合約數量，而有給付不完全之情形，已如上述；而 系爭工程約定於開工後240日曆天完工，上訴人已如期於 83年5月9日完工，83年5月25日交付被上訴人使用，86年5 月26日完成驗收等情，有營繕工程結算驗收證明書之記載 可據（原審卷㈠第84頁），並為兩造所不爭執，故系爭工 程乃屬給付有確定期限之工程，於完工日時，上訴人即負 遲延責任，無庸被上訴人催告。又系爭工程已交付被上訴 人使用及完成驗收多年，上訴人縱就短少部分再為給付， 對被上訴人並無利益，債權人自得拒絕其給付，而請求賠 償因不履行而生之損害，則被上訴人主張上訴人有不完全 給付情形，依民法第227條請求損害賠償，自屬信而有據 。
２、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意 思表示向他方為之，民法第334條第1項、第335條第1項亦 有明文。經查，被上訴人於上訴人交付系爭工程後，即發 現數量有短少情形，故兩造曾於84年5月22日就不符合合



約估列數量之施作項目，進行協調會議，被上訴人於此時 已發見或知悉瑕疵等情，為上訴人主張之事實，則被上訴 人於知悉時，對上訴人因給付不完全之損害賠償請求權已 發生，而該損害賠償請求權係代替原來應給付之標的，其 賠償之方法當應給付金錢（最高法院83年台上字第1809號 判決參照），故上訴人對於被上訴人亦負有金錢債務，並 已屆清償期，則被上訴人於95年1月6日在本院事實審言詞 辯論終結前，以準備書狀向上訴人為抵銷之意思表示（本 院卷㈠第104-110頁），乃屬合法有據。上訴人雖抗辯其 抵銷之主張有意圖延滯訴訟之情云云。惟按攻擊或防禦方 法，得於言詞辯論終結前提出之。當事人意圖延滯訴訟或 因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁 回之。但不致延滯訴訟者，不在此限。民事訴訟法第196 條定有明文。是雖係意圖延滯訴訟提出攻擊防禦方法，或 雖因重大過失逾時始行提出攻擊防禦方法，仍須以將致延 滯訴訟為前提，法院始得予以駁回。若並不致延滯訴訟者 ，法院仍不得駁回其提出，觀之該法條文意自明（最高法 院88年度台上字第1740號判決參照）。經查，本院於被上 訴人提出抵銷之主張後，尚進行多次之準備程序以釐清其 他事實，自難認被上訴人抵銷之主張有延滯訴訟之情，上 訴人所辯不可採信。
３、得抵銷之金額為何？⑴溢水溝溝蓋：合約設計數量284公 尺，實做102.79公尺，短少181.21公尺，合約單價每公尺 1080元，被上訴人得請求不履行而生之損害金額為195,70 6元（1080×181.21＝195706）。⑵池畔走道人工草皮： 合約設計數量1730平方公尺，實做299.32平方公尺，短少 1430.68平方公尺，合約單價每平方公尺540元，被上訴人 得請求之損害金額為772,567元（540×1430.68＝772,567 ）；⑶盥洗更衣工程部分，合約設計數量522坪，實做207 坪，短少315坪，合約單價每坪9000元，被上訴人得請求 之損害金額為2,835,000元（9000×315＝0000000）。以 上3項總計為3,803,273元，被上訴人主張以此金額與上訴 人之工程款請求權抵銷，為有理由。
（五）被上訴人上開抵銷，是否為民法第514條之報酬減少請求 權，有無1年除斥期間之適用？如前所述，被上訴人係主 張債務不履行之損害賠償請求權，其時效為15年，而抵銷 則無時效之問題，與承攬關係價金減少之請求權，其請求 權之除斥期間為1年，二者不同，上訴人抗辯被上訴人之 請求已逾1年除斥期間，並不可採。
（六）上訴人請求被上訴人給付尾款及保固款有無理由？



系爭工程第1次變更設計後之總價為44,933,570元，第2、 3次變更設計後准予追加之工程款為259,765元，上訴人已 領取39,154,402元（含6次估驗款36,722,318元及依法院 命令給付上訴人債權人之金額2,432,084元）之事實，為 兩造所不爭執，上述金額加減後，上訴人本有6,038,933 元（44,933,570+ 259,765-39,154,402＝6,038,933）之 工程款可資請求，惟其施作數量有減少，被上訴人得抵銷 之金額為3,803,273元，抵銷後，上訴人得請求之金額為 2,235,660元（6,038,933-3,803,273＝2,235,660）。被 上訴人雖抗辯尚應扣除工程金額1%之保固款云云，惟查， 依合約第16條及「游泳池器材設備及本體工程投標須知補 充說明」第8條約定，保固期間自被上訴人驗收合格之日 起算，自驗收之日起1年，而被上訴人「營繕工程結算驗 收證明書」上所載之驗收日期為86年5月26日，上訴人亦 於86年7月11日繳付保固書（本院上訴卷第46頁），在保 固期間內，被上訴人並未舉證上訴人有合約第16條所定應 負保固責任而扣款之事由，則至87年7月11日止，上訴人 所應負之保固期間已屆滿，被上訴人抗辯仍應扣除保固款 即無理由。至遲延利息部分，上訴人雖請求自86年11月7 日起至清償日止，按5%計算之利息，惟並未說明從此日計