臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 97年度上訴字第27號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中
指定辯護人 陳正忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院96年度訴字第384號中華民國97年1月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第3450號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號小黑）前曾於民國86年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經法院判處有期徒刑4年6月確定，於89年6月5日 因縮刑假釋出監。嗣於91年間因違反毒品危害防制條例案件 ，經法院判處有期徒刑8月確定，經撤銷前開假釋執行殘刑 並與前開有期徒刑8月合併執行，於93年11月22日縮刑期滿 執行完畢。詎不知悔改，與張茂成（另案審理中）基於販賣 第2級毒品牟利之犯意聯絡，以張茂成所有0000000000號行 動電話作為聯繫工具，先後共同販賣第二級毒品安非他命如 下：
㈠於96年6月5日凌晨1時46分許，由甲○○駕車搭載張茂成 一同前往花蓮縣吉安鄉太昌村三角市場前，以新台幣（下 同）4,000元代價，共同販售第二級毒品安非他命予吳曉 雯，惟吳曉雯因張茂成交付安非他命數量不足，同年月7 日僅交付價金3,500元予張茂成。
㈡於96年6月6日上午11、12時許，由甲○○在夏梅芬花蓮縣 花蓮市復興新村43之2號住處，將第二級毒品安非他命， 以1,000元代價，共同販售予夏梅芬（檢察官原起訴甲○ ○於96年5、6月間，共同販賣安非他命予夏梅芬3、4次， 於原審論告時減縮起訴事實如上，參原審卷第197頁）。 ㈢於96年6月10日晚上7時40分許間，由甲○○在花蓮縣吉安 火車站前，將第二級毒品安非他命，以1,000元之價格， 共同販售予陳美吟，惟陳美吟僅先交付300元予甲○○。二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項所
明定。經查，被告及辯護人對於本判決所引證人夏梅芬、吳 曉雯、陳美吟等人於偵查中證詞之證據能力，均未予爭執， 且該等證人均係檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，命證 人具結後，各就其親身經歷為證述，並無不法取供而顯不可 信之情況，依上開規定，應有證據能力。
二、次按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所規 定之要件，在偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通 訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前之通訊保障及監察 法第5 條定有明文。經查，本案員警對卷附行動電話實施監 聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有通訊監察 書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（警卷第74、75、77 頁）。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由涉嫌觸犯 之法條為毒品危害防制條例第4條第1、2項，實施監察通訊 ，監察方法為監聽、錄音及其他。因之，前開通訊監察書均 已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等 足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職 權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符 合前開法定要件，是以本案員警對被告、證人張茂成所使用 之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍， 應有證據能力。而監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經 人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，卷附譯文表亦係依 監聽錄得之內容轉譯，該譯文雖未經紀錄人簽名蓋章而有程 式欠缺之瑕疵，惟被告及辯護人對卷附譯文之證據能力均表 示無意見，本院審核該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝 本案之偵查過程中所製作，並無證據顯示存有詐偽或虛飾之 情事，且本判決引述之96年6月6日11時43分14秒、96年6 月 10日19時16分52秒之監聽譯文，分別由被監聽人即被告、證 人夏梅芬及陳美吟等人於偵審中確認內容真實無誤，96年6 月6日11時43分14秒該則監聽譯文，並經原審撥放監聽錄音 帶命被告辨識聲音無訛，依據刑事訴訟法第159條之4第3款 、第159條之5規定，亦應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時坦承有販賣第二級毒品安非他 命給陳美吟，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予夏梅 芬、吳曉雯，並辯稱：伊係證人張茂成的小弟，僅有幫張茂 成送安非他命給夏梅芬，但夏梅芬買毒的錢是張茂成收的； 又伊雖有開車搭載張茂成前往三角市場與吳曉雯交易，但事 前並不知是去賣安非他命，直到張茂成與吳曉雯在車內交易 時，伊才知道要進行毒品買賣云云。經查：
（一）販賣安非他命予夏梅芬部分
㈠被告對於販賣安非他命予夏梅芬乙節，於偵查中先稱：「 （有無送給夏梅芬？）有，是安非他命，不止一次，約5 、6月份左右」「（告以夏梅芬警詢筆錄意旨，有何意見 ？）確實，她說的沒錯。」（見偵卷第9頁，按夏梅芬於 警詢證稱其自96年5月底，向被告買安非他命3、4次，均 係被告至證人家中交付安非他命）；後於原審法院羈押庭 訊問時供稱：「因為我不認識夏梅芬，所以我開車搭載張 茂成去交付，記憶中只有2次。」（原審卷第16頁）；再 於原審法院審理時供稱：「（96年）6月6日這次我自己過 去，我到夏梅芬家中交易，我拿東西給他，我人就走了， 沒有收錢，因為夏梅芬都是跟張茂成，因為夏梅芬是張茂 成的下線，我只是幫忙張茂茂送貨。」（原審卷第200、 201 頁）；於本院準備程序時亦稱：「我只是開車送東西 過去而已，我沒有賺錢，我只是幫張茂成送毒品給別人。 我送給夏梅芬、陳美吟，夏梅芬買毒的錢是張茂成收的。 」等語，其對於交付毒品安非他命予證人夏梅芬之次數及 是否收取價金情節反覆不一，惟對於其於96年6月6日交付 毒品予夏梅芬之事實則坦承不諱。
㈡證人夏梅芬於96年6月6日與被告交易安非他命乙節，係由 何人交付安非他命及收取價金乙節，前於偵訊時證述：「 （錢如何交付？）當場交付1千元，收錢的人就是徐建富 。」「我購買成功那一次張茂成也有出面，一起出面，他 們開車來。」「他們一起來，錢我拿給甲○○，之後徐建 富才將錢交給張茂成。」「（毒品誰交給你的？）甲○○ 從口袋拿出來的，本來放在一個小鐵盒，當時張茂成也在 場，看到甲○○從口袋內拿出來。」（偵卷第63頁）；後 於原審時證稱：「他們（指張茂成與被告）有一起來，張 茂成拿安非他命給被告，在我家門口外面，要被告拿進來 家中給我。」「我出去拿錢給張茂成」（原審卷第194頁 ），前後證詞顯不相符，惟對於當日係由被告交付安非他 命事實則可確定。
㈢參核證人夏梅芬使用之行動電話0000-000000號與被告使 用之行動電話0000-000000號，於96年6月6日11時43分14 秒曾有下列對話（參警卷第86頁）：
夏梅芬：你小黑？
被 告：嘿。
夏梅芬；我那個啦！
被 告：誰？
夏梅芬：你在幹什麼？
被 告：在忙啊！算牌，怎樣妳在哪裡？
夏梅芬：在我家。
被 告：嘿、要出來喔？
夏梅芬：嘿。
被 告：好啊。
證人夏梅芬與被告均承認上開監聽譯文內容為真正（見偵 卷第62頁、原審123頁），原審法院並於準備程序由受命 法官當庭撥放該監聽錄音帶，命被告辨識是否為其與證人 夏梅芬之通話，業據被告確認在卷（見原審卷第123頁筆 錄記載）。而由上開通訊監察譯文內容顯示，證人係以電 話臨時邀約被告外出會面，被告立即予以允諾，且電話中 雙方均未說明會面之目的，依證人夏梅芬於偵查中表示此 次通話後有買到1000元安非他命（偵卷第62、63頁），顯 然證人與被告應為熟稔，知悉會面欲行毒品交易之事。證 人夏梅芬於偵查中減縮與被告交易之次數，於審理中更刻 意迴避被告「直接」交付毒品安非他命及收取價金之行為 ，而被告亦由原先於偵查中坦承交付毒品安非也命及收取 價金事實，於審理中避開收取價金之行為，惟不論被告有 無收取販賣證人夏梅芬安非他命之價金1000元，被告已參 與販賣安非他命之交付行為，被告此部分犯行仍堪認定。（二）販賣安非他命予吳曉雯部分
㈠證人吳曉雯於原審法院審理時證稱：96年6月5日凌晨確有 前往花蓮縣吉安鄉三角市場，經電話聯繫後向張茂成購買 安非他命，當時係被告駕車搭載張茂成前來，在三角市場 時，其有到被告及張茂成車上，先是被告與張茂成談話， 張茂成有向被告表示東西在被告處，被告則答稱東西在張 茂成處，始由張茂成交付毒品，當日原要買4,000元，惟 未當場付款，後來因數量不全，所以在同年6月7日僅付給 張茂成3,500元等語（參原審卷第154-157頁）。核與證人 於偵查中所證述：「徐建富與張茂成同時來的，一起在車 上」「他們一起來，由徐建富開車」「我坐上車時，在車 上交易，甲○○就跟張茂成說東西在你那邊，之後張茂成 回頭過來，拿毒品給我。」等情節相符（參偵卷第45頁至 第47頁）。而被告亦不否認有與張茂成前往三角市場，並 同在車內，由張茂成交付毒品予吳曉雯情節，證人吳曉雯 上開證詞，應堪採信。
㈡被告自承為張茂成的小弟，平時即會協助張茂成接聽購毒 者之電話，並駕駛張茂成車輛幫忙載送毒品給購毒之人， 以被告與張茂成在車內關於毒品放置何處之對話，縱使張 茂成未明示此趟目的係為交付毒品，僅略表稱要去收錢， 以該時為凌晨時分，張茂成又係販毒營利之人，張茂成所
稱要去三角市場收錢，極可能係收取販賣毒品之價金，被 告對於張茂成與吳曉雯之毒品交易，應不逸脫其與張茂成 共同販賣毒品之犯意連絡範圍，此部分犯行亦堪認定。（三）販賣安非他命予陳美吟部分
被告確有於96年6月10日，販賣安非他命予證人陳美吟， 並收取價金300元乙情，已據被告於警詢、偵查、審理中 坦承不諱（參警卷第28頁、偵卷第9頁、原審卷第16、36 頁、本院97年3月13日準備程序筆錄）。證人陳美吟於偵 查中雖否認向被告購買安非他命，證稱：96年6月10日是 要買安非他命，但是伊要欠錢，被告不同意，所以沒有買 成，然經檢察官告以被告坦承收取價金300元，證人則以 其長期服用藥物，記憶力不好，忘記了，迴避其與被告交 易之事實（參偵卷第37頁）。參以當日19時16分52秒許， 證人陳美吟使用之行動電話0000-000000號與被告使用之 行動電話0000-000000曾有下列對話（參警卷第90、91頁 通訊監聽譯文）：
陳美吟：你們什麼時候會過來？
被 告：現在7點15分，差不多因為我7點40分到那裡， 我們在美崙這裡。
陳美吟：因為要拿那個，他也是那一種的，不要太難看 。
被 告：我知道、我知道！
陳美吟：我可以跟你商量一下嗎？因為我現在要上班， 我身上剩幾百塊，我可以先跟你欠？
被 告：沒有關係、沒有關係。
陳美吟：你有轎車？
被 告：我開我老大的車。
陳美吟：好啊、好啊！
證人陳美吟與被告均承認有上開監聽譯文之通話（偵卷第 37頁、警卷第27、28頁、偵卷第8頁），依該通話內容， 被告於電話中對證人陳美吟購買安非他命欲先欠款之要求 已表同意，被告嗣後並有交付安非他命予證人陳美吟，並 因證人陳美吟表示不足款部分將於下班後向張茂成補足， 而僅向證人陳美吟收取300元之事實，被告此部分犯行， 亦屬有據。
（四）被告雖以僅其係替張茂成送貨，販賣所得全數交予張茂成 ，甚至偶爾還會倒貼等情詞置辯。被告辯護人另以：⑴證 人張茂成結稱：我有賣毒品給吳曉雯、夏梅芬、陳美吟， 否認與被告共同販賣，我是被起訴自己販賣等語（參原審 卷第161、162頁）；⑵證人夏梅芬僅證稱：我沒有向被告
買，我是向張茂成買，被告一起來，張茂成要被告拿進來 家中給我…，我出去拿錢給張茂成等語（原審卷第193、 195頁），顯示販賣交易聯繫，乃至收錢者，均為張茂成 一人所為，被告就此部分未曾收取任何金額，至多僅屬幫 助犯而已；⑶陳美吟於偵訊中證稱沒有買成，警製之監聽 譯文亦無成交之明示，被告此部分之自白依法不得遽認有 販賣第二級毒品之犯行，更遑言共犯；⑷又證人吳曉雯證 稱：我向張茂成購買，被告有跟過去，被告開車等語（原 審卷第154頁），被告顯遭張茂成利用之工具無疑，佐以 證人張茂成所證，係其一人所販賣，即不能率認被告有何 販賣，甚或共犯等語，為被告辯護。惟查：
㈠證人張茂成雖否認與被告共同販賣毒品，然據其於原審另 證述：「被告賣給夏梅芬的貨不是我的」「是否有要被告 交付毒品給夏梅芬？）沒有。」「（96年6月10日被告賣 毒品給陳美吟，毒品是否為你的？）不是。」「被告賣毒 品的貨不是向我拿的。」等語（參原審卷第162、163頁） ，其非但撇清與被告共犯關係，甚且證稱被告販賣之毒品 非其所提供，純係被告個人行為，然此與被告辯稱係替張 茂成送貨乙詞不符，且與證人夏梅芬於原審所稱：「（是 否向被告買毒品？）我沒有向他買，我是向另外一人買就 是張茂成，張茂成要被告拿給我」「我知道他是張茂成的 小弟」（原審卷第193、194頁）；及證人陳美吟於偵查中 所證：「我聽說張茂成是大哥，他（指被告）是小弟，張 茂成說他沒空，叫我打給他小弟。」（偵卷第37、38頁） 均不相符；且參以本案通訊監察案卷，證人張茂成所有00 00000000號行動電話，在通訊監察期間為證人張茂成或被 告交替使用，且被告對外均表示張茂成為「老大」，張茂 成亦交代購毒者可與被告直接連繫交易等情，證人張茂成 所述係其一人販賣毒品，顯不足採。
㈡被告對於其販賣安非他命之代價，於警詢、偵查、審理時 分別供述如下：
1.警詢時供稱：「陳怡靜（小雅）、陳國正、張芳閣、謝 坤杰、陳美吟（美惠）、夏梅芬（小萍）、金佩瑤、劉 季珍等人你是否認識？你是否販賣海洛因及安非他命給 他們吸食？）除了陳國正及劉季珍我不認識之外，其餘 的人我都認識。我販賣安非他命給他們。」（見警卷第 3頁）、「張茂成交多少量安非他命及海洛因等毒品給 我，我就交販賣所得金額全部交給他，有時我自己會倒 貼。」（見警卷第38頁）。
2.偵查中供稱：「（你是買還是賣？）我是送貨，送安非
他命及海洛因。」、「（你有無得到好處？）我可免費 吸食安非他命。」、「（張茂成會不會給你走路工？） 有時會。」（見偵卷第9頁）
3.羈押庭訊問時供稱：「我只是幫別人送貨而已，不是我 自己賣的，是幫張茂成送貨。」、「（有何好處？）不 一定，他高興給我就給1、2千元，另外他免費提供安非 他命給我用。」（聲羈卷第4、5頁）
4.本院準備程序供稱：「他（張茂成）剛開始是因為我幫 他裝潢，所以他才提供我安非他命，後來因為我幫他送 貨，所以他也免費提供安非他命給我使用；我因為有免 費安非他命可以用且可以使用他的車子去工作，所以才 幫他送貨。」（本院97年3月13日準備程序筆錄） ㈢按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是 否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯， 固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。 又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓， 將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商 品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助 他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨 款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法 院84年度台上字第5647號判決意旨可資參照）。本件被告 與證人張茂成不僅共同使用行動電話門號連絡毒品交易， 被告亦有協助張茂成交付毒品或收取價金，甚且於證人陳 美吟向其表示欲購買第二級毒品安非他命且要先欠一部分 之金錢時，當即表示沒有關係等語。從而，被告不僅已有 參與販賣毒品之構成要件行為，更已非單純張茂成之使用 人，而係與張茂成有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯無訛 。又販賣毒品係政府強力查緝之違法行為罪責至重，不論 販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益， 然營利之不法意圖，則無不同，被告自承可以從張茂成處 獲得毒品吸食，證人張茂成會因此發給走路工及借車供其 使用等語，則被告主觀上亦有營利之意圖，應堪認定。二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品安非他命前持有第二級毒 品安非他命之行為，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告與張茂成間就販賣第二級毒品安 非他命之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告所犯販賣第二級毒品3罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。又查被告前曾於86年間因違反麻醉藥品管理條例 ，經本院判處有期徒刑4年6月確定，於89年6月5日因縮刑假 釋出監。嗣於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 臺東地方法院判處有期徒刑8月確定，經撤銷前開假釋執行 殘刑合併執行，嗣於93年11月22日縮刑期滿執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行 完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其 刑外，其餘法定刑部分均應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。爰審酌被告已有多項毒品前科紀錄，素行非佳，為謀 私利而販賣第二級毒品予他人施用，嚴重影響國民健康、及 其販賣毒品之次數、所得利益，犯罪後否認部分犯行等一切 情狀，原審分別量處被告有期徒刑7年8月、7年4月、7年2月 ，並依刑法第51條第5款定應執行有期徒刑8年2月，對未扣 案之被告販賣安非他命所得，依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之，洵屬適當。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第299條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 李德霞
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。