臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度重上更(三)字第127號
上 訴 人 臺灣台東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
現於臺灣東成技能訓練所
指定辯護人 陳信伍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地
方法院93年度重訴字第3號中華民國94年2月3日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第75號），提起上
訴，經最高法院第3次發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告丙○○於民國90年7月間，透過女友汪淑芬承租陳水東 所有位於高雄市小港區○○○路6之3號房屋後（下稱系爭房 屋），竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命之犯意，於90年10月間，在租居處持有第一級毒 品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣經警於90年10月26日下 午5時15分許，持搜索票在被告上開租處搜索，當場查扣毒 品海洛因24包（淨重363.33公克）、安非他命8包（毛重27. 6公克）、含有海洛因及甲基安非他命粉末1大包（淨重298. 59公克）、含有海洛因粉末之小夾鏈袋1包（內有3小包）、 殘留海洛因粉末之果汁機1台，及其所有預備供販賣毒品使 用之小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因裝 填工具1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型 機1台等物。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第5條第1 項、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知被告無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時 ，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年 上字第816號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件檢察官起訴被告違反毒品危害防制條例第5條第1項、第 2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，於原審論告時追 加起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第 1級毒品罪或其幫助罪嫌（原審卷第129頁筆錄記載、第146 頁論告書），經原審判決無罪，檢察官提起上訴後，確認起 訴範圍為原起訴書所載之犯罪事實（本院上訴審第34、66頁 筆錄記載），故本院僅就被告是否違反毒品危害防制條例第 5 條第1項、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪為審理 ，合先敘明。
四、公訴人認被告丙○○涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪 嫌，所憑之證據如下：
（一）被告丙○○於警詢時不利於己之陳述。
（二）證人汪淑芬、陳水東、劉素娥、陳景山、甲1之證述。（三）法務部調查局鑑定通知書2紙、照片31張附卷可稽。（四）海洛因24包（淨重363.33公克）、安非他命8包（毛重27. 6公克）、小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、含有海洛因粉末 之小夾鏈袋1包、含有海洛因粉末中夾鏈袋1包、吸食器2 個、電子磅秤1台、海洛因裝填工具1批、含有海洛因及甲 基安非他命粉末淨重298.59公克、研磨機1台、留有海洛 因粉末果汁機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮成型機1 台扣案足憑。
五、訊據被告丙○○堅決否認有何意圖販賣而持有海洛因、安非 他命之犯行。辯稱：系爭房屋是伊於警方查獲前2、3月所承 租，89年10月初陳景山勒戒回來，伊就將房子讓給陳景山居 住，陳景山住的期間，伊不是回家睡，就是與女友「芬仔」 住在「寶仔」家；伊則時常到系爭房屋找陳景山聊天或吸毒 ；扣案之物品中，僅果汁機是伊所有，其餘毒品及器具都是 陳景山的，與伊無關等語。經查：
（一）被告於90年7月間，透過女友汪淑芬向陳水東承租上開房 屋，嗣經警於90年10月26日下午5時15分許，持搜索票在 上開房屋搜索，當場查扣海洛因24包（淨重363.33公克） 、安非他命8包（毛重27.6公克）、含有海洛因及甲基安 非他命粉末1大包（淨重298.59公克）、含有海洛因粉末 之小夾鏈袋1包（內有3小包）、殘留海洛因粉末果汁機1 台、小夾鏈袋37包、中夾鏈袋4包、電子磅秤1台、海洛因 裝填工具1批、研磨機1台、塑膠封口機1台、海洛因壓縮 成型機1台等情，為被告所不爭執，並經證人即房東夫婦 陳水東、劉素娥及被告女友汪淑芬於警、偵訊中供陳屬實 ，並有各該物品扣案清單（6477號偵查卷第3、4頁）、照 片（警卷二第21、22頁）可稽。送驗之白粉1大包（淨重2
98.59公克）含有微量海洛因及甲基安非他命成分；送驗 白粉24包（淨重363.33公克）含海洛因成分；果汁機，經 送鑑定結果，含有海洛因粉末313毫克，小夾鏈袋1包（內 有3小包），亦檢出海洛因成分，安非他命8包（毛重27.6 公克）其成分確實為安非他命，分別有法務部調查局91年 5月1日調科壹字第220013229及000000000號鑑定通知書2 紙（6477號偵查卷第7、8頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心94年9月26日慈大藥字第94092601號及94年12月8日0000 0000號鑑定書2紙（更一審卷第15、61頁）可證，本案執 行搜索時，被告並未在場，由各該搜獲毒品及器具等物品 存在之外觀，尚無從據以推論是否為被告所持有。（二）系爭房屋固係由被告承租，然被告自始於警訊中即辯稱： 「…一直住到朋友陳景山毒品勒戒出獄，大約是90年10月 中旬，就讓予陳景山暫住，我和女友就借住朋友『寶仔』 之房子，陳景山住在該處一直到警方去搜索時才沒住」等 語，若謂該住處單純係被告所租住，既在其私有住處被查 獲大批毒品及相關器具，衡情難認僅因卸責即任意攀誣無 關且無明顯仇怨之友人陳景山為合理，且據證人即出租房 東陳水東於警訊時即證稱「…自丙○○向我租屋後，約每 星期可以看到他（指陳景山）進出該租屋1、2次左右。… 該屋常有2人至4、5人在內出入頻繁（都是在晚上）」（ 警卷二第6頁），另於偵查中證述：「房子租給丙○○， 但我不知他有無住在那裡，他都是進進出出，他若外出時 會叫我去打掃客廳，沒打掃房間。」「最後一次打掃是出 事前約一個月」「他（陳景山）也是進進出出的。」（偵 緝卷第28頁反面、第29頁）；證人劉素娥於警詢時亦證稱 ：「自90年7月間租給丙○○後，每到夜晚時就有陌生男 子出入頻繁，很複雜且常有3、4人於該租屋內，另警方提 供之陳景山影像，經我看過確認該人於丙○○租屋後，大 約每星期有1至2次都會出入該處租屋沒錯。」（警卷二第 8頁背面、第9頁），足見陳景山確實經常進出系爭房屋。 又據警方搜索時適巧到場為警盤查之證人丁○○於警詢中 指陳：伊只知綽號「三仔」男子住在該處，東西（指扣案 物品）應該是三仔所有，伊是去洽談購買毒品事宜，綽號 「三仔」真實姓名叫陳景山等語，並簽名指認陳景山檔案 照片在卷（警卷二第1頁背面、第2頁、第10頁）；而本件 警方發動搜索之對象本即陳景山，有台灣高雄地方法院搜 索票在卷可按（警卷一第13頁）；另警方線報來源之秘密 證人甲1指證對象亦係「綽號『阿山』之人騎乘一部輕型機 車（車號W甲E-065號）代步」，有警製檢舉筆錄1份可憑（
偵緝卷第120頁）。嗣該秘密證人甲1經原審傳訊到庭亦證 稱：確有見過住於系爭房屋之人，他是1個人住，有看到 系爭房屋開門者，身高為160幾公分，其在附近觀察3天， 因看到系爭房屋有人出入，並公開交易，且因為開門次數 很多次，所以記得屋內之人，而於90年10月間檢舉該案外 ，並具體證稱，所檢舉之對象為證人陳景山，且於原審令 其指認時，指出所見之人即為證人陳景山，確定沒有見過 被告等語（原審卷第110至119頁）。是本件偵查之初，係 因證人甲1於90年10月11日至高雄市憲兵隊檢舉綽號「阿三 」之男子涉嫌違反毒品危害防制條例案件，因而發動偵查 ，確定為陳景山，而與本件被告無關。再觀之證人即查獲 警員翁仲義、王世輝亦均證稱，當初線報販毒者為陳景山 ，證人指證也是陳景山等語（偵緝卷第74、75、92頁反面 、93頁），是被告指陳伊於案發前一段時間已將系爭房屋 交由陳景山居住使用，扣案毒品為陳景山所有，並非虛詞 。而證人甲1於原審時固陳稱據友人轉述該搜索地進行毒品 交易時間將近1個月，檢察官並以證人陳景山係於89年10 月4日結束勒戒而出所，證人不可能在勒戒期間從事毒品 交易，應係被告所為，而引為被告不利之事證。然證人甲1 實際前往系爭房屋附近觀察係在檢舉前一週且僅觀察3日 ，加以販毒及吸毒者為防查緝，行跡本較為鬼崇，被告為 施用毒品之人，亦與其他毒友在系爭房屋內施用毒品，尚 難僅憑該處所出入份子複雜多於夜間且行跡可疑，即推判 屋內有毒品交易歷時月餘；況秘密證人甲1於原審所證傳聞 毒品交易之時間僅係概述，其並確稱其友人當時所指之販 毒者即為陳景山，故難僅因系爭房屋為被告所租用，即認 上開扣案物品必屬被告所有，甚而據此推論被告有如公訴 意旨所指意圖販賣而持有毒品犯行。另證人汪淑芬固於偵 查中證稱：「高雄市小港區○○○路6之3號房屋是我幫丙 ○○租的，我自己沒住那裡，我住在『寶仔』的房子，丙 ○○並沒有和我一起住在『寶仔』家，他在那邊和何人住 我不清楚，他也不讓我去。」等語（6477號偵查卷第22 頁），與被告所辯系爭房屋借給陳景山期間，伊與女友同 住在「寶仔」家一情不符，然縱以證人汪淑芬所述未與被 告同住「寶仔」家乙詞真實可採，亦無法因此認定被告於 警方搜索前確係住在系爭房屋，況且證人陳景山於偵查中 證述：「芬仔」常跟在被告身邊，也有在系爭房屋進出， 被告與其女友「芬仔」是住在「寶仔」房子，系爭房屋僅 是談事情之場所等語（偵緝卷第17頁正、反面），是證人 汪淑芬是否怕被牽累，而撇清其與被告同住在『寶仔』家
之事實，不無可能。
（三）證人陳景山於原審審理中詰問秘密證人甲1時均在庭，就證 人甲1所為證詞內容亦聽聞甚詳，而證人甲1已具體指出所見 及所聞居住於系爭房屋者為證人陳景山，就此部分已涉及 指述特定犯罪情節及對象，對證人陳景山應屬不利，況所 證述之內容將可構成對證人陳景山後果嚴重刑罰，一般人 遇此狀況應極力否認以避免上開不利之指述，然觀之證人 陳景山於審理時並未為如此陳述，亦未直接指述扣案毒品 為被告所有，僅含糊帶過證述「查扣該處是丙○○住的， 我不知道這些東西是否他的」、「（問：有無與被告同住 海汕二路？）丙○○在別處還有租」、「該屋附近的人， 我都不認識，他們為何會知道我的名字，我也覺得離譜」 等語，實與常情有悖；況本件警方搜索當天及90年12月18 日所攝得車號W甲E-065號機車照片，已據證人陳景山於偵 查中證稱為其所有，核與秘密證人甲1所指證情節相符，證 人陳水東亦證稱被告不是以該照片上之機車代步（偵緝卷 第28頁反面），是陳景山通緝到案後推稱其所有機車曾借 予被告丙○○使用，是否實情已非無疑；且該機車於事發 後亦經陳景山牽回，陳景山對取回該機車之過程，先於90 年8月30日供稱「案發後我不知情，還去騎機車」「他（ 丙○○）拿鑰匙給我的」（偵緝卷第18頁），復於91年10 月8日供稱「該處被搜索過後，丙○○打電話給我，要我 去拿回鑰匙，並說該處已出事了」（同卷第29頁），另又 於92年8月6日供稱「丙○○叫我將機車牽回去，但我沒問 他為何會叫我將機車牽回去，機車鑰匙是丙○○叫他小弟 拿給我，我將機車牽回去岡山家」（同卷第84頁反面）， 而於92年8月15日供稱「丙○○叫他小弟將機車牽回去給 我」等情（偵緝卷第92頁），又於92年10月21日供稱「丙 ○○叫他的一位朋友拿給我，名字我忘記了，那位朋友騎 那台機車，我是用開車的方式。」（同卷四第110頁反面 ），前後證述內容反覆不一，飾卸之情溢於言表，是於系 爭房屋屋外所扣得之車號W甲E-065號機車，陳景山到案後 推稱其所有機車曾借予被告使用自無可採。又陳景山雖證 稱其沒有住在系爭房屋，其自己有租屋，並提出房屋租賃 契約書影本一份為證（偵緝卷第114至117頁），然證人陳 景山通緝到案時於內勤檢察官初訊時，原係供述其於90年 10月初勒戒出所後，就住在岡山住所，與父母及小孩同住 ，未敘及賃居於他處（偵緝卷第16頁反面、第18頁）；且 該租賃契約書出租人戊○○○在本院結證略以：伊確曾將 高雄縣林園鄉過溝1巷12號房子租給別人，但不確定承租
人是否為陳景山，該房客是在90年8月租房子，只租1、2 個月就搬走了，伊不知道該房客有無因毒品案進入勒戒所 ，是之後房客沒有付房租，伊過去租處查看才知道房客已 搬走等語，參以證人陳景山於90年9月18日至90年10月4日 因毒品案件受觀察勒戒之紀錄，證人陳景山縱有向證人戊 ○○○承租上開房屋，亦於勒戒出所後未再返回租處；參 酌證人陳景山於內勤檢察官訊問時供述被告與其女友「芬 仔」住在「寶仔」房子，系爭房屋僅是被告談事情之場所 （偵緝卷第17頁），益證被告所辯約在90年10月上旬，陳 景山勒戒出所後，就將系爭房屋暫借予陳景山居住乙詞， 非屬虛構。
（四）證人丁○○於警詢時曾證述：「我大約在3天前去該處購 買毒品海洛因1次，金額約新台幣5000元，今天是第2次前 往該處向三仔購買毒品海洛因時，就被警方查獲」（警卷 一第6頁背面），此與被告於警詢所述：「我共帶丁○○ 一起去向陳景山購買海洛因毒品2次，其中1次警方搜索沒 買成，第1次於警方搜索時前約3天左右，我帶丁○○一起 向陳景山購買新台幣5000元…，丁○○是自己出錢買毒品 ，並無給我酬勞」情節（警卷一第3頁）相符，可見證人 丁○○於警詢中所述「當時我剛要到該處向綽號三仔男子 購買毒品，遇警方盤查才與警方一同入內搜索」「我只知 道綽號三仔男子住在該處」等詞，並指認陳景山即為綽號 三仔之男子真實可採。雖證人丁○○於偵查中及本院審理 時證稱當時是要去找朋友「明仔」賭博，警察查案時要伊 指認出一個人，不然要伊全部承擔下來，「明仔」是使用 00-0000000號之電話秘書，當日伊即係利用前開電話秘書 要與「明仔」聯繫云云（6477號偵查卷第22頁反面、偵緝 卷第46頁、本院審理筆錄），然該電話秘書係被告所使用 ，並未借予他人使用，為被告所是認，依證人丁○○所言 當時正撥打00-0000000電話代號33（應為332之誤）聯繫 「明仔」，而此適與被告於偵、審時所供當時丁○○有打 電話約其前往查獲地，向陳景山拿東西（指海洛因）乙詞 相符（75號偵卷第24頁、原審第124頁），可見證人丁○ ○於偵查中所稱是去找「明仔」賭傅，乃係迴護被告及證 人陳景山之詞，不足採信。又證人陳景山於原審詰問時就 是否認識丁○○支吾其詞，依丁○○所言，其與陳景山並 不熟稔，而因被告與陳景山熟識，故透過被告一同至搜索 處所找陳景山，尚合常情。
（五）參以被告若有公訴人所指欲以系爭房屋做為據點販賣毒品 ，行蹤應當低調隱密，且不致於輕易讓別人進入該處，此
由秘密證人甲1於原審之證詞「那些要買的人，都是快到門 口時，屋內的人就把門打開，就一起進入屋內，沒多久要 買的人就出來了」可資佐證，然證人陳水東於偵查中卻證 稱「他（丙○○）若外出時會叫我打掃客廳」，若果有其 情，則被告犯行當易被發現，何以被告要甘冒此一風險， 且依證人陳水東證述「最後一次打掃是出事前約一個月」 ，益證被告租住於系爭房屋之時，敢於讓房東進入屋內清 潔，此與一般販毒者唯恐他人發現販毒情事有違；加以本 件員警進入系爭房屋搜索時，屋內空無一人，未依照屋內 所留日常用品、衣服詳為採證，以查明該屋當時使用者確 係何人，被告既以系爭房屋借予陳景山居住乙詞置辯，其 大可否認搜獲之毒品及器具等均非其所有，然其卻於警詢 之初即坦承殘留海洛因粉末之果汁機為其所有，而自陷不 利，亦與經驗有違，是被告所辯非無可取之處。另被告承 認扣案物品中之果汁機為其所有及曾於系爭房屋施用毒品 之情，僅能得出被告確曾於系爭房屋處生活，而扣案之果 汁機內殘留海洛因粉末，依被告於審理中所述係將含有顆 粒之海洛因碎成粉狀以摻入香煙施用乙詞，可佐認被告施 用第一級毒品犯行，尚無從執為被告意圖販賣而持有毒品 犯罪之證據。
六、綜上所述，被告既非與陳景山共同持有毒品，更遑論意圖販 賣而持有毒品犯行。公訴人以被告承租系爭房屋，在該住處 內查扣大批毒品及器具，且陳景山係於90年9月18日至10月4 日執行觀察勒戒，即以證人甲1於審理中所述聽聞該處毒品交 易將近1個月，推定被告涉有意圖販賣而持有毒品罪嫌，尚 嫌速斷。又證人丁○○2次向陳景山購買海洛因部分，尚無 證據證明被告主動兜售毒品予證人丁○○，縱被告受丁○○ 所託一同至證人陳景山處購買，亦僅成立毒品危害防制條第 10條第1項幫助施用之罪責，然本件檢察官係起訴被告意圖 販賣而持有毒品罪，並經本院前審確認檢察官起訴範圍在卷 ，被告所犯幫助施用毒品罪行與意圖販賣而持有毒品，非屬 同一事實，亦非起訴事實所含攝，本院自不得變更起訴法條 加以審理，另證人丁○○於89年10月26日因警方查獲，其施 用之行為應屬未遂，因施用毒品不罰未遂，被告此部分尚難 構成幫助施用之犯行，附此敘明。此外，復查無其他積極證 據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭條文及判 例意旨，自屬不能證明被告犯罪，原審爰為無罪判決之諭知 ，核無違誤，檢察官仍以被告為系爭房屋之租用人，並以秘 密證人甲1於原審證述系爭房屋進行毒品約有1個月時間，及 證人丁○○於警詢時證述由被告帶同向陳景山購買毒品，而
認被告與陳景山共同持有扣案物為由提起上訴，並無理由， 應予駁回。
七、至於證人陳景山為警移送涉嫌販賣第一、二級毒品罪，固據 台灣高雄地方法院檢察署檢察官91年度偵緝字第1079號處分 不起訴確定（參75號偵卷第15至17頁），然該案並未調查線 報情資及斟酌秘密證人甲1之證詞等，所認陳景山罪嫌不足， 並不拘束本院對事實之認定，附此敘明。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第301條第 1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 李德霞
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日