臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 96年度上重更(三)字第5號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮
地方法院93年度重訴字第1號中華民國93年8月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2471號），提
起上訴，判決後經最高法院第 3次發回更審，本院更為判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因磚貳拾捌塊及伍小包（共計淨重壹萬零貳佰零玖點陸壹公克，純度佰分之柒拾肆點玖，純質淨重柒仟陸佰肆拾柒公克）沒收銷燬之。扣案之黃色信封袋貳拾捌只、夾鍊袋伍只、大型藍色手提袋壹只，均沒收之。 事 實
一、甲○○曾有妨害自由、違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管 制條例、毒品危害防制條例案件等犯罪前科，其中違反肅清 煙毒條例案件，先後經臺灣高等法院、本院判處有期徒刑 3 年6月、3年8月確定，並定其應執行刑為5年6月，嗣於89 年 6月28日假釋出監（縮刑期滿日期為94年8月15日）。竟仍不 知悔改，復自民國（下同）92年 9月間起，意圖販賣而持有 第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,209.61公克 ，純度百分之74.9，純質淨重 7,647公克），嗣再於92年10 月上旬某日，將該上開毒品海洛因交付予與其有上開犯意聯 絡之李文漧（業經本院判處有期徒刑13年確定），李文漧並 將之存放於其花蓮縣吉安鄉○○村○○○街242號住處內。嗣 因陳獻𧻉（業經本院判處有期徒刑12年確定）、林敬智（業 經本院判處有期徒刑12年確定）由不明管道知悉甲○○、李 文漧持有前開毒品，認為有機可趁，乃於92年10月14日夥同 陳立益（業經本院判處有期徒刑9年6月確定）、楊家宇（業 經本院判處有期徒刑8年9月確定）、劉宏明（業經本院判處 有期徒刑8年6月確定）、葉長霖（業經本院判處有期徒刑 9 年確定）、賴樵榕（業經本院判處有期徒刑 9年確定）等人 ，謀劃強取該批毒品海洛因，並於當日晚上 7時許，彼等至 上址強押李文漧等人至花蓮縣吉安鄉干城村85之27號前產業 道路，逼問得知毒品下落後，即前往上址取得李文漧、甲○ ○所有用以盛裝第一級毒品海洛因之黃色信封袋28只、夾鍊 袋5只及大型藍色手提袋 1只（內有海洛因磚28塊及5小包，
共計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647 公克）將之攜往前開產業道路處。嗣經民眾發覺有異報案， 為警前往查獲，並在彼等所駕駛之5Q－4182號賓士車後行李 廂查扣得前開毒品及盛裝毒品之工具。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定被告犯罪所憑證據部分
訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○矢口否認渠等有 上述意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當 日係受李文漧之邀，前往李文漧位於吉安鄉○○○街242號新 宅慶賀及泡茶、聊天，並不知該處藏有毒品海洛因；該批被 查扣之毒品海洛因並非伊交予李文漧藏放，李文漧因做生意 失敗，曾向伊借錢，但為伊所拒，可能係因此而挾怨攀誣伊 云云。惟查：
（一）扣案毒品海洛因係被告甲○○於案發日數天前駕駛其VOLV O 牌自用小客車，以大型藍色手提袋盛裝攜至被告李文漧 位於吉安鄉○○○街242號住處，囑同案被告李文漧秘密藏 放等情，業據同案被告李文漧於93年 2月24日臺灣花蓮地 方法院檢察署93年度偵字第 104號沈正雄、陳獻𧻉違反毒 品危害防制條例案件檢察官偵查時到庭結證甚詳（93年度 偵字第104號偵查卷第155-158頁）。其證詞內容與其嗣後 於原審93年3月12日、93年4月29日準備程序、93年6月4日 審判程序中所述情節前後一致。被告李文漧且於原審93年 7月7日審理期日再度具結證稱：毒品是甲○○的，因甲○ ○叫伊將毒品交給對方，伊才說放在床鋪下等語（93年度 重訴字第1號卷㈡第298、299、304-306頁）。（二）本案復有查獲上揭第一級毒品海洛因磚28塊及 5小包（共 計淨重10,209.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647 公克），及李文漧、甲○○所有用以盛裝第一級毒品海洛 因之黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只扣 案可稽。且扣案毒品以黃色信封袋包裝之白色塊磚28塊及 以夾鍊袋盛裝之白粉 5小包，經送法務部調查局鑑驗結果 ，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，其淨重共計10,2 09.61公克，純度百分之74.9，純質淨重7,647公克，有法 務部調查局92年11月28日調科壹字第 280000454號鑑定通 知書1份在卷可稽。
（三）雖最高法院前次發回意旨認為：「被告李文漧等人似係以 營利之目的而非法購入大量毒品，則其所為應構成販賣第 一級毒品罪」（最高法院94年度台上字第6502號判決第 6
頁10 -13行）；惟因被告甲○○矢口否認有上揭犯行，致 本院無從查知扣案毒品之來源，而毒品之來源本非只意圖 營利而買入一端（如強取、詐騙，或轉讓、抵債等等）， 尚難逕依被告甲○○、李文漧意圖販賣而持有扣案毒品之 事實，以推測之方法，遽認扣案毒品係被告甲○○意圖販 賣而販入。另因被告甲○○矢口否認有上揭犯行，致本院 無從查明其意圖販賣而持有扣案毒品之始期，惟政府查緝 毒品甚嚴，持有毒品之人必思儘快脫手，以免遭查獲而罹 重罪，故被告甲○○應不可能長期持有扣案毒品；故本院 認被告甲○○應係在查獲未久前之92年 9月間起，意圖販 賣而持有扣案毒品。
（四）綜上所述，公訴人指訴被告甲○○共同意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因犯行，事證已甚明確，堪予認定。二、被告及其選任辯護人辯解不可採信之理由
被告辯稱：查獲毒品非伊所有，李文漧因向伊借錢未果， 挾怨攀誣伊云云。被告甲○○選任辯護人為被告辯稱：被 告甲○○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司 」並無承包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣 案之毒品；且扣案之毒品數量甚鉅，應係從東南亞走私進 口，被告甲○○並無出境紀錄，同案被告李文漧、陳富憲 卻有多次前往東南亞及大陸之紀錄，且李文漧在羈押期間 ，陳富憲陪同李文漧之同居人王素華會面時亦向李文漧表 示：係伊害了他，會幫他照顧家裡等語，足認李文漧所述 扣案之毒品係陳富憲所交予，應屬可信云云。經查：（一）同案被告李文漧於原審93年 7月21日審理時翻異前供，改 稱：該批毒品係綽號「小陳」之花蓮籍男子所交付云云。 惟該批毒品市值極鉅，衡諸常情，授受雙方必定存有相當 程度之信賴關係，但被告李文漧竟不能說明該所謂「小陳 」男子之基本身分資料，顯然與常情有悖。再參酌被告李 文漧於93年 7月21日原審審理時初次翻供時所供：「（檢 察官問：這包東西很多，你很得他的信任，你不知道他的 名字？）因為沒有證據可以顯示是他，而且我也考慮我家 人安全問題。他當時告訴我說，小包的可讓我自己吸食， 但我動也沒有動，驗尿就知道了。」、「（審判長問：你 說考慮到家人安全是何意？）因為沒有直接證據可以顯示 他，都是只有我講而已。」、「（審判長問：你之前講的 都是甲○○？）因為10月21日警方問我筆錄時，我就有提 到是小陳，但是警方要我說出確實的人來，所以該處筆錄 就沒有提到毒品的問題。」、「（審判長問：檢察官有逼 你講出確實的人來？）沒有。」等語（前揭卷㈡第 393、
396 頁）。顯見同案被告李文漧係基於家人安全考量，始 推翻先前一貫之供述，故其嗣後翻供所述，既係基於他種 原因所為，自難憑以採信。
（二）同案被告李文漧嗣後於本院前審（上訴審）復明確供稱： 「是『小陳』，他叫陳文成………我只知道他太太都是這 樣叫他，有時候他太太高興的時候，也會叫他『陳哥』， 我只知道他住在吉安鄉南埔加油站那裡，案發那一天我有 打電話叫他出面，結果他叫我跑路………」（本院93年度 上重訴字第153號卷㈠第163頁）。但經本院前審向刑事警 察局調取全國「陳文成」之照片資料提供被告李文漧指認 時，被告李文漧當庭否認有任何一位「陳文成」與本案有 關（前揭卷㈡第28 9-290頁），並再稱：我與「陳文成」 並不熟，他是和我一位朋友比較熟，但我那位朋友最近已 經去世，也沒有辦法證明（前揭卷㈡第 290頁）；且又稱 ：「我在民國92年農曆年前到泰國旅遊，回國後沒多久陳 富憲要我開車載他去接他的朋友，後來我是和陳富憲在南 埔加油站接到陳文成，陳文成就拿一個行李袋放在我的車 上，我們先到陳富憲家裡後來又一起到我家，陳富憲說陳 文成的行李袋暫時放在我這裡，陳富憲和陳文成 2人一起 離開，後來我小姨子買了明義 7街的房子我去那裡整理， 在案發前4、5天前，陳富憲到明義 7街的房子那裡，有要 我將行李袋帶到明義 7街那裡，說陳文成要到那裡看房子 也可能會買房子，順便將行李帶走，陳富憲跟我講完，我 將行李袋拿到明義 7街，才發現那個行李袋很重，我問陳 富憲那是什麼東西怎麼那麼重，陳富憲才告訴我說那是海 洛因，我也打開看，看完後發現明義 7街好像也沒有地方 可以藏放，所以才會將行李袋放在床舖底下，沒多久就發 生他們來搶的事情。」、「過完年沒有多久，就是我旅遊 回來，我有一直問陳富憲東西怎麼沒有來拿走，他說要我 放在倉庫就好了，陳文成也是案發前一年陳富憲帶我去大 陸旅遊認識的，他們 2人是親戚，陳文成印象中在十幾年 前就有朋友介紹認識過。」、「陳富憲住在吉安鄉○○村 ○○路32（或者72）號，但是他已於93年11月間因為肝病 死亡…」等語（前揭卷㈣第610 -611頁）。依同案被告李 文漧上開陳述觀之，同案被告李文漧與「陳文成」並不熟 稔，而「陳文成」竟會將價值極鉅之扣案毒品海洛因交給 並非熟識之被告李文漧藏放，其真實性實啟人疑竇。況且 ，苟如同案被告李文漧所言，扣案毒品係「陳文成」所交 予，然「陳文成」將毒品交給被告李文漧之後，竟又對該 批毒品之動態漠不關心，顯與一般販毒者對毒品掌控極為
嚴密之情形有極大差別，益徵同案被告李文漧此部分翻異 之詞，有悖於常情。
（三）被告甲○○雖於本院前審審理中辯稱：「李文漧係因借錢 未遂而設詞構陷」云云；同案被告李文漧亦附合其詞。姑 不論被告甲○○此部分辯解，核與其之前於原審93年4 月 29日原審訊問中所稱：「…李文漧在之前7、8月間有告訴 我：他有一個朋友『小陳』有放一些東西在他吉安的家裡 ，那些東西是嗎啡，所以他才這樣咬我……」（93年度重 訴字第1號卷㈠第254頁），意指被告李文漧係因為伊知道 藏毒之內情而拖伊下水等情已經全然不同。況被告甲○○ 自警詢、偵查，乃至於原審法院審理時，均坦承案發當日 伊係至李文漧新宅慶賀與泡茶聊天，且案發當晚，伊前往 李文漧住處後，曾囑李文漧之妻王素華去向伊之同居人李 玉娟拿其服用之藥品等情在卷（92年度偵字第2471號偵查 卷第298頁背面、第299頁），核與證人王素華、李玉娟於 偵查中所述情節相符（同上偵查卷第149頁、第153頁背面 ），迄至案發當日為止，被告甲○○與李文漧間顯然交情 匪淺，如果甲○○所辯當時兩人因借錢而交惡，為何雙方 仍然有上述至交好友間才會出現之關懷舉動？堪認被告甲 ○○上揭辯解與事實不符。
（四）同案被告李文漧於第一審法院審理時雖亦供稱：「（你為 何說是甲○○？）我比較氣他，平常的一些工作上的事情 」；又「（氣那些事情？）反正就是比較氣他，就如同他 講的，我跟他借錢借不到」（93年度重訴字第 1號卷㈡第 398頁、第399頁），似指伊僅係因曾經向被告甲○○借錢 不遂，即誣指其涉犯本案之重罪，亦顯然與常情有悖。（五）又同案被告李文漧供稱：伊於產業道路上遭陳立益等毆打 後，即被押往休旅車，經甲○○表示將毒品交予對方後， 伊才供出毒品藏放地點等語，與甲○○於第一審法院所供 「伊原在休旅車內，後被押往第三部車；在產業道路被打 時，有告訴李文漧，有東西就交給人家」（93年度重訴字 第 1號卷㈠第254頁、卷㈡第298頁），兩者間就何人被押 往對方所乘坐之汽車一節，雖然兩歧，但同案被告李文漧 在產業道路上被逼問「東西在何處」期間，陳立益等人曾 經刻意安排同案被告李文漧與甲○○見面（同案被告李文 漧係被押入5Q－4182號賓士車，被告甲○○及趙啟全則係 被押入5055－GA號休旅車）一節，則屬一致。徵諸被告甲 ○○、李文漧於本院更㈠審之證詞，陳立益等人在產業道 路逼問「東西在何處」時，係專以同案被告李文漧為逼問 之對象，足見陳立益等人早知「東西」是在同案被告李文
漧經手藏放，如非出於同案被告李文漧之要求或暗示，甚 至陳立益等人早已經知道被告甲○○才是扣案毒品之真正 持有人，陳立益等人何須帶同案被告李文漧與甲○○見面 ，讓同案被告李文漧有機會徵求被告甲○○之同意，以解 免自己供出毒品之責任？同案被告李文漧為何又會在被告 甲○○首肯之後，才供出毒品藏放地點？俱見同案被告李 文漧於警詢、偵查及第一審法院所稱扣案毒品為甲○○案 發前數日交其藏放，顯然較符實情。
（六）被告甲○○選任辯護人於本院前審中為被告辯稱：被告甲 ○○名下並無財產，且所經營之「霖昇營造有限公司」並 無承包私人及公家工程，財力困難，並無資力購入扣案之 毒品云云。然查名下無財產並不等於無資力，時下富豪名 下無任何財產，卻開名車、住豪宅者所在多有，且投資非 必以個人名義為之，課稅資料自然無法呈現個人財力狀況 。故本院前審所函調之資料雖呈現被告甲○○之資力狀況 不良，但並不能因此即否定被告甲○○於原審在自由意志 下所供稱：因經營工程業務而獲利甚豐等語（93年度重訴 字第1號卷㈡第322頁），即屬不實。故辯護人前辯詞，亦 無法作為被告甲○○有利之證明。
（七）被告甲○○選任辯護人又於本院前審中為被告辯稱：扣案 之毒品數量甚鉅，應係從東南亞走私進口，被告甲○○並 無出境紀錄，同案被告李文漧、陳富憲卻有多次前往東南 亞及大陸之紀錄；且李文漧在羈押期間，陳富憲陪同李文 漧之同居人王素華會面時亦向李文漧表示：係伊害了他， 會幫他照顧家裡等語，足認李文漧所述扣案之毒品係陳富 憲所交予，應屬可信云云。惟扣案之毒品數量甚鉅，其來 源自係經過極為細密之分工始能取得，自不能因被告甲○ ○未曾出境，即謂其不曾持有扣案之毒品，至於陳富憲於 會見時縱曾表示會照顧李文漧家裡，亦不表示扣案之毒品 為陳富憲所有，故辯護人前辯詞，並無法作為被告甲○○ 有利之證明。
（八）另查同案被告李文漧於沈正雄等毒品危害防制條例案件偵 查中之93年 2月24日以證人身分向檢察官供稱：「（警方 查獲之小包牛皮紙張有何用途？）我拿小信封袋給甲○○ 裝毒品用。」、「（零星小包分裝毒品有何用途？）如有 人買毒品即可交易。因他拿來毒品散散的，所以我提供紙 袋供包裝。」等語（93年度偵字第104偵查卷第158頁）。 堪認同案被告李文漧不僅受被告甲○○之委託代為藏放毒 品海洛因，更進而為買賣之便而提供其所有紙信封袋供被 告甲○○使用，足見被告甲○○及李文漧不僅客觀上有持
有毒品海洛因之事實，主觀上亦具有持有該批毒品海洛因 供販賣之意圖。至於被告甲○○辯護人於本院前審聲請勘 驗上開偵查錄音帶，經本院遍尋卷內相關錄音帶並無該捲 錄音帶存在，而無從予以勘驗。惟按刑事訴訟法第100 條 之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時， 並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在 此限」。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並 擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之 陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符；如違 背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力， 自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護以判斷之。故被 告之辯護人請求勘驗上揭偵查中之錄音帶，因卷內查無錄 音帶致未能勘驗，即與未經錄音之情節相同，本院認檢察 官應無違法取供之必要，且為維護公共利益考量，依刑事 訴訟法第158條之4之規定，同案被告李文漧於偵查中之以 證人身分向檢察官陳述之前揭證言，應有證據能力，併予 敘明。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告甲○○意圖販賣而持有海洛因之行為，係犯毒品危 害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。 被告甲○○與同案被告李文漧就上揭意圖販賣而持有海洛 因之行為，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。（二）刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，其適用之前提在於被告行為後法律有 變更時，始有其適用，如行為後法律均未變更，即無該條 適用之餘地。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之第一級毒品，而毒品危害防制條例雖於92 年 6月6日修正，於同年7月9日公布，並自93年1月9日起生效 ，惟毒品危害防制條例第5條第 1項、第18條第1項前段、 第19條第 1項，不論條次及法定刑度均未經修訂變更，即 無刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題，應依一般 法律適用之原則，適用裁判時法論處。
（三）原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟原判決事實欄 未認定被告甲○○自何時起持有扣案毒品，又未認定扣案 黃色信封袋28只、夾鍊袋5只及大型藍色手提袋1只，均係 被告甲○○及李文漧所有之物，已有未當。且毒品危害防 制條例第19條第1項所定「犯第4條至第 9條、第12條、第 13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之」，係刑法第38條第 1項第2款、
第 3款之特別規定，應優先適用之。原判決理由欄既認前 揭扣案之黃色信封袋、夾鍊袋及大型藍色手提袋，均係李 文漧及被告甲○○所有，用以盛裝第一級毒品海洛因之物 ，即應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收，卻於 理由內說明依刑法第38條第1項第2款規定沒收，亦有未洽 。被告甲○○上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有 可議，即應予撤銷改判。
（四）本院審酌被告甲○○有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，品 行不佳，甫因違反肅清煙毒條例案件經法院判處重刑後假 釋出監，旋再意圖販賣而持有大量毒品，對社會安全所生 危害極鉅，犯罪情節極重，及犯後態度等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告 禠奪公權終身，以示懲儆。
（五）扣案之第一級毒品海洛因磚28塊及5小包（共計淨重10,20 9.61公克，純度百分之74.9，純質淨重 7,647公克）為查 獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之 規定沒收銷燬之；另扣案黃色信封袋28只、夾鍊袋 5只及 大型藍色手提袋 1只，均係被告李文漧及甲○○所有，用 以盛裝第一級毒品海洛因，為供本件犯罪所用之物，迭據 被告李文漧於偵查及本院審理時供明在卷，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日 審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉妙娘
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第5條第1項:
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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