臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第28號
上 訴 人 丁○○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 張仁懷 律師
被 上 訴人 辛○○
訴訟代理人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
曾靖雲 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國九十六年二月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五
年度重訴字第一一０號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本
院於九十七年三月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人丁○○○給付之遲延利息，超過自九十五年六月十七日起算部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人丁○○○負擔五分之四，上訴人乙○○、丙○○各負擔十分之一。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一 者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百 四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明； 查：本件被上訴人於原審起訴主張訴外人即伊父蘇東園於民 國八十七年間，與上訴人丁○○○成立口頭合建契約，約定 由上訴人丁○○○提供其所有土地，蘇東園則負責資金，雙 方合建房屋四棟，並各分得二棟房屋及土地。其中如附表二 所示編號１、２建物，併建物坐落之土地即附表一所示編號 １、２、３土地由蘇東園分得。嗣建物於八十八年竣工後， 由蘇東園與上訴人丙○○成立借名契約，就附表二所示編號 ２建物以丙○○名義辦理所有權第一次登記。其後蘇東園已 對於丙○○終止借名契約，並將借名契約終止後之返還請求 權讓與予伊，而於原審本於借名契約終止後返還請求權，求 為命丙○○應將附表二所示編號２之建物所有權移轉登記予 伊之判決。上訴人丙○○不服原審判決提起上訴到院後，被 上訴人於本審另主張若蘇東園與丙○○間並未成立借名契約 ，則丙○○因無法律上原因而受有取得上開建物所有權之利 益，致其受有損害，亦應負不當得利返還之責，而於本審追
加本於不當得利法律關係為請求等語；是就被上訴人於本審 追加不當得利之訴訟標的部分，核與被上訴人於原審起訴時 主張之基礎事實為同一，揆諸上開說明，上訴人丙○○雖不 同意其追加，惟被上訴人所為上開訴之追加仍無不合，應予 准許，先予敘明。
二、被上訴人主張：訴外人即伊父蘇東園於八十七年間，與上訴 人丁○○○成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有 坐落重測前台南縣善化鎮○○段三八七之二五地號土地（重 測後地號為善中段五九五地號，並分割增加五九五之一至之 三地號），及善中段五九六之一地號土地；蘇東園則負責出 資，雙方合建房屋四棟，並各分得二棟房屋及土地。其中門 牌號碼台南縣善化鎮○○路四一九號，及青年路一五八號房 屋，併建物坐落基地即同段五九五之一、五九五之二地號土 地，由丁○○○分得；至於如附表二所示編號１、２建物（ 下稱系爭建物），併建物坐落之基地即如附表一所示編號１ 、２、３土地（下稱系爭土地）由蘇東園分得。蘇東園為求 節稅，委請以丁○○○之子乙○○，及其孫丙○○名義，為 系爭建物之起造人。嗣建物於八十八年竣工後，並由蘇東園 與乙○○、丙○○成立借名契約，各以乙○○、丙○○名義 就附表二之建物辦理所有權第一次登記。其後蘇東園已終止 借名契約，並依合建契約及終止借名契約後之返還請求權， 請求上訴人等三人將系爭二棟建物，暨建物坐落之基地即附 表一所示三筆地號土地所有權移轉登記予蘇東園，惟遭拒絕 。丁○○○並於九十三年十月五日將附表一所示編號１土地 所有權，移轉登記予訴外人吳佳蓉名下，致債務之給付不能 ，應另對蘇東園負債務不履行之損害賠償新台幣（下同）三 百九十五萬一千零九十元。又蘇東園已將其對於丁○○○之 上開土地所有權移轉登記請求權及損害賠償請求權，併對於 乙○○、丙○○之建物所有權移轉登記請求權，均讓與予伊 ；為此，本於債權讓與、履行契約法律關係（對於丁○○○ 部分）、終止借名契約後返還請求權（對於乙○○、丙○○ 部分）及不當得利法律關係（對於丙○○部分），求為命： ⑴丁○○○應將附表一所示編號２、３土地所有權移轉登記 予伊；併給付三百九十五萬一千零九十元，及自原審起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵乙○○應將附表二所 示編號１建物所有權全部移轉登記予伊；⑶丙○○應將附表 二所示編號２建物所有權全部移轉登記予伊之判決。原審為 上訴人等敗訴判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：訴外人蘇東園與丁○○○間並未就系爭土地成
立合建契約；本件實係由丁○○○提供土地及資金，委由蘇 東園在系爭土地上建造房屋。其中出資部分，係由丁○○○ 於八十七年四月三十日，提供其所有坐落台南縣善化鎮○○ 段五九五、五九六、五九六之一地號土地為擔保，以訴外人 蘇東園之妻楊春美為負責人之荃通建設開發有限公司（下稱 荃通公司）為共同債務人，向台南區中小企業銀行股份有限 公司（下稱台南中小企銀）抵押借款，並匯入荃通公司帳戶 之一千萬元，委託蘇東園憑此資金建造建物；此外，蘇東園 於八十八年房屋興建期間，並先後向丁○○○調取現金四百 三十五萬元，合計丁○○○出資共一千四百三十五萬元。又 系爭如附表二所示民生路四一七號及青年路一五六號建物， 自始即以丙○○、乙○○之名義為起造人，並無何節稅情事 ；且上開向台南中小企銀借得之一千萬元，事後並由乙○○ 之妻蘇盈馨分期償還；系爭建物之房屋稅係由丙○○、乙○ ○繳納，系爭土地之土地稅部分則由丁○○○繳納；足見丁 ○○○與訴外人蘇東園間就系爭房地實係成立委建契約，則 被上訴人並無自訴外人蘇東園受讓任何請求權可言。退步言 ，縱認丁○○○與蘇東園間確係成立合建契約，惟渠等為建 造房屋而提出之上開一千四百三十五萬元資金，原應由蘇東 園支付，則渠等在蘇東園未為對待給付，返還一千四百三十 五萬元本息前，就被上訴人請求渠等移轉系爭房地所有權及 賠償損害時，自得行使同時履行抗辯，拒絕給付等情詞，資 為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔 。㈣如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南縣善化鎮○○段五九五、五九五之三、五九六之 一等三筆地號土地，於八十七年間均係上訴人丁○○○所 有；其中五九五地號土地，於九十三年十月五日以買賣為 原因，由丁○○○移轉登記予第三人吳佳蓉名下。（二）建物建號五八九號即門牌號碼台南縣善化鎮○○路一五六 號，及建物建號五九０號即門牌號碼台南縣善化鎮○○路 四一七號（原門牌號碼為民生路三六三號之一），係由訴 外人蘇東園施工興建。於八十八年一月十六日辦理房屋所 有權第一次登記時，分別登記為上訴人乙○○、丙○○所 有。
（三）訴外人蘇東園於八十八年間，向上訴人丁○○○取得現金 四百三十五萬元。
（四）系爭建物自八十九年起，即由訴外人蘇東園出租他人使用 。
（五）訴外人即上訴人丁○○○之配偶洪朝安，生前於八十一年 七月二十日提供其所有坐落臺南縣善化鎮○○段四二五地 號土地，與蘇東園合建房屋，雙方訂有書面契約，約定由 洪朝安提供土地，蘇東園出資，在上開土地上興建建物六 戶，嗣完工後由洪朝安分得二．五戶，蘇東園分得三．五 戶。
（六）上開事實除據兩造於原審提出且互不爭執真正之土地異動 索引、土地、建物登記謄本、上訴人戶籍謄本計算表、門 牌證明書、房屋租賃契約書、合建契約書存卷（原審卷九 頁至二０頁、二四頁、五六頁、九九頁、一八０頁至一八 四頁、二三一頁）可參外，且為兩造所不爭，均堪信實。五、被上訴人另主張：訴外人蘇東園於八十七年間與上訴人丁○ ○○成立口頭合建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重 測前台南縣善化鎮○○段三八七之二五地號土地，及善中段 五九六之一地號土地，由蘇東園負責出資，雙方合建房屋四 棟，而各分得二棟房屋及基地；其中如附表二所示建物，及 建物坐落基地即附表一所示編號１、２土地，及同段五九六 之一地號土地均由蘇東園分得，惟蘇東園為求節稅，委請以 乙○○、丙○○名義為系爭建物之起造人。嗣建物於八十八 年竣工後，並由蘇東園與乙○○、丙○○成立借名契約，各 以乙○○、丙○○名義就附表二之建物辦理所有權第一次登 記。蘇東園其後已終止上開借名契約，並將對於丁○○○之 契約履行請求權、債務不履行損害賠償請求權，及對於乙○ ○、丙○○之終止借名契約後返還請求權讓與被上訴人等情 ，則為上訴人等三人否認，並以上情置辯；是訴外人蘇東園 與上訴人丁○○○於八十七年間，約定在系爭土地上興建房 屋事宜，究係成立合建契約或委建契約？蘇東園與上訴人乙 ○○、丙○○二人間是否成立借名契約？上訴人等是否應各 負移轉系爭土地及房屋所有權責任？上訴人丁○○○應否負 損害賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。六、按所謂合建契約也者，除契約當事人另有約定外，一般係指 當事人約定一方提供土地，他方提供資金、技術興建房屋， 於房屋建成後，由兩造分配取得房屋及其基地之謂。就提供 土地之一方分得之房屋言，乃以提供其土地之價值作為他方 建築房屋之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。則提供土地 之一方應移轉系爭土地所有權與他方之義務，與提供資金或 技術之一方應興建完成承攬房屋之義務，兩者係立於對待給 付之關係（參照最高法院八十三年度台上字第二八八號判決 要旨）；此與契約當事人約定，由一方提供土地及資金，委 託他方興建房屋，於房屋完成後，前者除保有土地所有權外
，亦取得房屋所有權，而後者則僅取得報酬之「委建契約」 者不同。查：
（一）證人即興建系爭房屋之小包劉萬得，於九十五年九月二十 日原審法院審理時到結場供證：「當初是我是向施姓包商 承攬房子的水泥施作工程；後來蓋了四間，這是十幾年前 的事，我聽地主丁○○○講說，是她給蘇東園蓋的，她分 二間，蘇東園分兩間。我是跟施姓包商請款，大包都是跟 蘇東園請款，因為蘇東園住在工地附近，請款很方便，我 有看過大包過去拿錢。五九六之一地號土地是一起施作的 ，因蘇東園說要增建他分到的部分，所以我直接跟蘇東園 領錢。」等語明確（原審卷一六八頁至一六九頁）。（二）證人戊○○於本院審理時到場供證：「伊原在系爭土地所 在賣豬肉，當時是空地；丁○○○告訴伊說要蓋房子，叫 伊搬遷。丁○○○向伊說要與蘇東園合建，蘇東園分第一 間和最後一間房子，丁○○○是中間二棟房子。房屋興建 時，丁○○○幾乎每天去工地。蓋好後，蘇東園有把一間 房屋租給人當報關行。房子蓋好後，伊當時有想要買其中 一棟房子，丁○○○說該棟房子是蘇東園分得的，要伊去 找蘇東園。」等語（本審卷一三三頁至一三五頁）。（三）又證人甲○○於本院審理時亦到場證述：「伊是半蝸補習 班負責人，於九十二年八月至九十四年間，在善化鎮○○ 路一五六號開班；伊以每月一萬五千元至二萬元向被上訴 人承租房屋的一樓。伊不認識上訴人三人，房租都是交給 蘇東園或他太太。」等語（本審卷一六七頁至一七０頁） 。
（四）至於證人己○○、庚○○於本院審理時均到場；其中己○ ○供證：「系爭房屋之配置圖是蘇東園找我劃的，卷內之 配置圖，是變更後的圖。其中B2變更用途作為補習班使用 ，配置圖變更前後的差別，只是將原來註明店舖的圖面， 改為補習班而已，其餘沒有更改。是蘇東園說要變更做補 習班之用。受託劃圖及送圖期間，丁○○○、丙○○等三 人沒有找過我。配置圖上丁○○○等起造人名字，都是蘇 東園影印身分資料給我，要我照寫為起造人。蘇東園當時 有說是與他大姊夫的媽媽合建房屋，四間中他分得二間。 蘇東園與我討論配置及規劃的格局，約討論了十幾天。上 訴人三人都不在場。」等語（本審卷二一三頁至第二一四 頁）。至於證人庚○○則證述：「八十九年間，伊公司的 人與蘇東園接洽簽約承租青年路一五六號房屋作為辦公室 使用。伊於八十九年三月到台南分公司任職後，由伊與蘇 東園接洽，租金則由總公司定期匯款到蘇東園帳戶。承租
期間，沒有見過上訴人三人。」等語明確（本審卷二一七 頁至二一八頁）。
（五）此外，訴外人蘇東園於九十三年十一月二十二日，以郵局 存證信函通知上訴人三人時，陳稱：「丁○○○與蘇東園 以合建分屋方式，共興建完成透天屋共四幢，各取得兩幢 ，也分別各自管理。蘇東園分得之兩幢屋，分別為善化鎮 ○○路四一七號及青年路一五六號產權，迄未移轉予蘇東 園名下。善化鎮○○段五九五、五九五之三、五九六之一 號為前述兩棟屋之地號，地價稅交納是蘇東園責任。繳期 將至，前幾年慣例是蘇東園託丁○○○繳交。」等語；嗣 上訴人丙○○於九十三年十一月三十日，以郵局存證信函 回覆蘇東園時，則稱：「經與祖母（按即丁○○○）、家 父（按即乙○○）商量，關於兩幢屋的所有權只要雙方之 權利義務皆盡之，我想就依照仙逝外公在今年六月時幫我 們雙方協調的債務金額履行，以六月三十日為基準日，台 南企銀的借款六百三十萬元由您負責清償，剩餘的金額由 我方負責，謹請舅舅（按即蘇東園）於九十三年十二月十 日前備妥左列移轉過戶所應給付之款項通知我們。我們隨 時皆可備妥移轉之文件供舅舅辦理移轉，絕無不同意或理 由紛擾之說。現金六百三十萬元直接清償台南企銀之借 款，差額本人同時補足，讓【合建】之四棟房屋產權清楚 、債務消滅。九十三年七月至今，舅舅在台南企銀應負 擔之利息皆由家母以信用卡借出而代繳之利息及延伸利息 到十二月止共二萬三千三百零九元，謹請歸還。九二、 九三年度應負擔之地價稅為三萬零九百三十元。畸零地 善中段五九六之一號土地應以二十萬元補償丁○○○。 本次移轉所需之稅費約一百六十八萬元。」等情，此有 被上訴人提出而為上訴人所不爭之郵局存證信函在卷（原 審卷二一頁至二三頁）可按。
（六）綜參上開各情：
⑴證人劉萬得、戊○○、甲○○、己○○，庚○○等五人與 兩造間並無特殊利害關係，衡情，其等並無刻意偏袒任何 一方之必要。參以證人戊○○供證系爭如附表二所示編號 １房屋，曾由蘇東園出租予報關行者，核與證人庚○○供 證之情節大致相符，且有上訴人所未爭之房屋租賃契約在 卷（原審卷一八０頁至一八四頁）可參；另證人甲○○證 述向蘇東園承租系爭一五六號房屋作為補習班使用乙情， 亦有上訴人所未爭之租賃契約書存卷（本審卷一五四頁至 一五七頁）可佐；此外，系爭建物自八十九年起即由蘇東 園出租予他人使用者，並為兩造不爭執之事實，已如上述
（參見本審卷四一頁）；至於證人己○○供證系爭建物修 改配置圖之原由、過程等情，復與訴外人蘇東園於本院審 理時證述之情節大致相符，且有被上訴人提出而為上訴人 所未爭之「新建工程設計圖」、使用執照等件（本審卷八 四頁至八九頁）可稽；堪認證人劉萬得等五人所為上開證 述情節與實情相符，均足採信。
⑵證人甲○○、庚○○均證述：向蘇東園承租系爭一五六號 房屋，且不認識上訴人三人，於承租房屋期間亦不曾見過 上訴人三人等語，已如上述；衡情，若系爭青年路一五六 號房屋並非由蘇東園取得，上訴人等豈得容許蘇東園自八 十九年間起，即自主出租予第三人使用並取得租金，而未 向蘇東園爭執，或逕向房屋之承租人主張為房屋所有權人 之理？上訴人丁○○○雖抗辯：系爭青年路一五六號房屋 係由其交付蘇東園出租云云，核與常情有違，委無足採。 ⑶又證人己○○證述：系爭建物之設計配置係由蘇東園委託 其規劃，其後並應蘇東園要求，將一五六號房屋由店舖變 更用途為補習班使用，且不認識上訴人三人等語，既如上 述，上訴人乙○○雖抗辯：系爭房屋之設計事項均係交由 蘇東園處理，係伊等要求變更設計云云，然建物應如何為 規劃、設計，直接影響屋主將來如何使用房屋之關係重大 ，按諸常情，屋主鮮有不躬親參與並提供意見者；乃上訴 人等竟未此之為，其等自始至終完全未與負責設計之建築 師事務所接洽，顯然有違常情，其等上開抗辯，亦無足採 。
⑷再，上訴人丙○○與丁○○○、乙○○分屬祖孫、父子關 係，為血緣極為親近之家族成員，關係密切。上訴人丙○ ○所為上開覆函，並係針對蘇東園存證信函之各項質疑而 為一一答復，且回應之內容具體而明確；衡情，苟未經上 訴人三人共同商議，上訴人丙○○之上開覆函豈得如此？ 上訴人三人既不爭執上開丙○○存證信函之真正，對照證 人劉萬得及戊○○均證述：上訴人丁○○○向伊等陳述與 蘇東園在系爭土地上【合建】房屋，及由雙方各分得二棟 房屋及基地之事實，亦相吻合；被上訴人據以主張上訴人 丁○○○與蘇東園，於八十七年間成立口頭合建契約，約 定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣善化鎮○○段 三八七之二五地號土地，及善中段五九六之一地號土地， 蘇東園則負責資金提供，雙方合建房屋四棟，而由雙方各 分得二棟房屋及土地。其中如附表二所示建物部分，及建 物坐落之基地即同段五九五、五九五之三地號土地，及另 筆五九六之一地號土地由蘇東園分得者，核與實情相符，
應堪採信。雖系爭五九六之一地號土地並非附表二所示二 筆建物之基地，惟其與五九五之三地號土地相毗鄰，且係 面積為五．九五平方公尺之畸零地，無法獨立供興建房屋 之用，證人劉萬得並證述該筆土地係應蘇東園要求，與系 爭五八九建號建物同時施作增建等情以觀，堪信系爭五九 六之一地號土地，亦屬於系爭合建契約之標的，而應由蘇 東園分得之基地至明。上訴人僅以系爭五九六之一地號土 地並非五八九建號建物之基地，遽認不屬於兩造合建契約 之標的範圍，並抗辯：丁○○○與蘇東園係成立委建契約 云云，純係事後飾卸之詞，均無足採。
七、上訴人再抗辯：上訴人丁○○○與蘇東園間確係成立委建契 約者，無非係以丁○○○於八十七年四月三十日，提供其所 有坐落台南縣善化鎮○○段五九五、五九六、五九六之一地 號土地為擔保，以訴外人蘇東園之妻楊春美為負責人之荃通 公司為共同債務人，向台南中小企銀抵押借款之一千萬元， 已匯入荃通公司帳戶；且上開借款於清償期屆至後，經辦理 三次展期，期間除以荃通公司、丁○○○為債務人外，並增 列楊春美、蘇東園、乙○○、丙○○等人為連帶保證人；系 爭建物於八十九年間完成後，再於八十九年五月十八日，以 系爭房地繼續向台南中小企銀辦理借款。且蘇東園於八十八 年房屋興建期間，並先後向丁○○○調取現金四百三十五萬 元，合計丁○○○出資共一千四百三十五萬元等語，並提出 抵押權設定契約書、建築改良物抵押權設定契約書暨土地他 項權利移轉變更契約書、會帳單、匯款申請書（原審卷四七 頁至六五頁）、借款展期定書、分期償還借款切結書、分期 償還切結書等件（原審卷七八頁至八０頁）佐證，為其論據 ；惟查：
（一）荃通公司之實際負責人雖係蘇東園，然蘇東園與丁○○○ 間之資金往來甚為頻繁，此參卷附兩造提出之存款存摺紀 錄、匯款單、存款憑條、會帳單（原審卷五七頁至六五頁 、二０七頁至二三０頁）自明。是上開所貸金額一千萬元 雖經匯入荃通公司帳戶，然是否確係作為興建系爭建物之 用？已非無疑；上訴人並未提出實據以資證明，其空言抗 辯上開貸款全部與興建系爭建物有關云云，已嫌無據而無 足採。
（二）對照卷附之上訴人丙○○上開覆函所載內容，上訴人等原 係要求蘇東園返還所貸金額之事實觀之，亦足見上開貸款 金額，並非上訴人丁○○○基於委建契約，而交付予蘇東 園作為與建房屋之費用及報酬，否則豈有事後於要求蘇東 園附息返還之理？況上開貸款果係地主丁○○○用以委建
之資金，衡情，以上訴人丁○○○貸款即可，亦無以第三 人荃通公司、蘇東園、楊春美為借款債務人之理；況丁○ ○○並非自貸款之初，即負擔貸款利息，且上訴人並未與 訴外人蘇東園會算承攬工程款者，既為上訴人不爭執之事 實，則其等抗辯於興建房屋之初，即將貸款所得一千萬元 支付於承攬之建商，亦與委託承攬工程之一般常情有違。（三）基上，上開上訴人抗辯：上開貸款一千萬元係兩造成立委 建契約時，交付蘇東園取得之報酬及興建費用者，尚難認 為真實。則上訴人抗辯：蘇東園與上訴人丁○○○間係成 立委建契約云云，亦無足採。
八、再按借名契約係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出 名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名 義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有 權或其他權利之意思，而在現行法制下，借名契約乃無名義 約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約 ，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許（參照最高 法院八十四年度台上字第一０八三號、八十九年度台上字第 一一一九號判決要旨）。查：
（一）上訴人丁○○○與訴外人蘇東園於八十七年間成立口頭合 建契約，約定由丁○○○提供其所有坐落重測前台南縣善 化鎮○○段三八七之二五地號土地，及善中段五九六之一 地號土地，蘇東園則負責資金提供，雙方合建房屋四棟， 並各分得二棟房屋及基地。其中如附表二所示建物，及建 物坐落基地即附表一所示編號１、２土地，及同段五九六 之一地號土地，由蘇東園分得者，已如上述；系爭如附表 二所示建物，原應分配由蘇東園取得，上訴人乙○○、丙 ○○既非系爭合建契約之當事人，復未出資實際興建，自 非系爭二筆建物之原始取得人。
（二）又，地價稅之基本稅率為千分之十。土地上之建築改良物 屬土地所有權人或其配偶、直系親屬所有，且土地所有權 人或其配偶、直系親屬於該地辦竣戶籍登記，並無出租或 供營業用之住宅用地，其地價稅按千分之二計徵，此參諸 土地稅法第九條、第十六第一項前段、第十七條第一項、 土地稅法施行細則第四條規定至明。系爭如附表二所示二 筆建物之基地所有權人，原登記在上訴人丁○○○名下， 上訴人乙○○、丙○○分別為丁○○○之子、孫，而為其 直接親屬；則以乙○○、丙○○為系爭建物之登記名義人 ，符合上揭自用住宅用地規定，所課地價稅率即較基本稅 率減少千分之八。被上訴人主張蘇東園為節稅緣故，而以 其二人名義，作為系爭二筆建物之起造人，並於建物竣工
後，由蘇東園與乙○○、丙○○成立借名契約，各以乙○ ○、丙○○名義就附表二之二筆建物辦理所有權第一次登 記者，核與上開規定一致，復與常情並未違背，堪信被上 訴人之上開主張為真實。
（三）基上，系爭如附表二所示二筆建物，既非上訴人乙○○、 丙○○出資興建，無法原始取得系爭建物之所有權；且依 蘇東園與上訴人丁○○○間之系爭合建契約之約定，應由 蘇東園原始取得上開二筆建物之所有權，本件上訴人丙○ ○雖自始並未出面與被上訴人接洽，然參照上訴人丙○○ 函覆蘇東園之上開存證信函所載內容以觀，亦足認系爭二 筆建物，確係因蘇東園與乙○○、丙○○二人成立借名契 約後，而借名登記在丙○○與乙○○名下之事實亦明。（四）此外，訴外人蘇東園已於九十三年十一月二十二日終止與 上訴人乙○○、丙○○間之上開借名契約，此觀卷附存證 信函內容至明（原審卷二一頁）。上開借名契約係著重於 當事人間信任關係之無名契約，登記名義人亦有為真正所 有權人處理事務之本旨，而得類推適用民法有關委任之規 定；則訴外人蘇東園於借名契約終止後，即得類推適用民 法第五百四十一條規定，向上訴人乙○○、丙○○二人請 求各自返還如附表二所示編號１、２之建物。
九、復按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。民法第二百二十六條第一項定有明文。查：上 訴人丁○○○依系爭合建契約之約定，原應將附表一所示三 筆土地之所有權移轉予蘇東園取得，乃竟於九十三年八月十 七日以買賣為原因，將附表一所示編號１土地所有權移轉登 記於訴外人吳佳蓉名下者，除有卷附上揭土地登記謄本（原 審卷二四頁），且為兩造所不爭。是系爭五九五地號土地既 經上訴人丁○○○移轉於訴外人取得，堪認其有可歸責於己 之事由，致債務之給付不能；則依上開說明，訴外人蘇東園 即得請求上訴人丁○○○負損害賠償責任。又系爭五九五地 號土地面積為一０一．三一平方公尺，於九十五年一月之公 告現值為每平方公尺三萬九千元乙情，此參上開卷附之土地 登記謄本自明；被上訴人主張上訴人丁○○○應賠償訴外人 蘇東園之損害額為三百九十五萬一千零九十元（計算式：10 1.31㎡×39,000元）者，並為上訴人丁○○○所未爭，參以 土地之公告現值遠低於市場價值，為普遍週知之事實，則被 上訴人主張計算上訴人丁○○○因給付不能之債務不履行， 而應賠償訴外人蘇東園之損害額為三百九十五萬一千零九十 元者，既未高於實際之市場價額，即無不合。
十、第按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙
方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在 事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而 發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待 給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十 九年台上字第八五０號判例參照）。查：依系爭合建契約之 約定，蘇東園負有興建完成承攬房屋之義務，至於上訴人丁 ○○○則負有移轉系爭土地所有權義務，兩者並立於對待給 付之關係，已如上述。本件蘇東園既已興建完成建物，並使 上訴人丁○○○取得依約應配得之二棟建物，蘇東園依系爭 合建契約所示之義務已完成。不論興建系爭建物時，上訴人 丁○○○是否另行出借款項予蘇東園，以充作資金使用，亦 屬他事，核與蘇東園與丁○○○因系爭合建契約而互負對待 給付之契約義務無干。上訴人等另抗辯：其等以系爭房地向 台南中小企銀抵押借款一千萬元，及蘇東園向丁○○○取得 之四百三十五萬元，原應由蘇東園支付，其等在蘇東園未為 對待給付，返還一千四百三十五萬元本息前，就被上訴人請 求其等移轉系爭房地所有權及賠償損害時，自得行使同時履 行抗辯，拒絕給付云云，惟上開一千四百三十五萬元難認係 上訴人等為興建系爭建物之出資，已如上述；且縱蘇東園確 有積欠上訴人等上開款項，依上開說明，亦與上訴人丁○○ ○因系爭合建契約，所負移轉系爭土地所有權之契約義務間 ，不生對待給付關係，上訴人等所為上開同時履行抗辯，亦 不足採。
、綜上，訴外人蘇東園本於系爭合建契約，及民法第二百二十 六條第一項規定，原有請求上訴人丁○○○移轉如附表一所 示編號２、３土地所有權之請求權，及賠償三百九十五萬一 千零九十元之請求權；另有本於終止借名契約後，請求上訴 人乙○○、丙○○各將附表二所示編號１、２建物所有權移 轉登記予其名下之返還請求權，已如上述；被上訴人自訴外 人蘇東園受讓上開請求權，並於原審以起訴狀繕本之送達， 通知上訴人等三人上揭債權讓與之事實乙情，除有卷附為上 訴人所未爭之債權讓與同意書三紙（原審卷二六頁至二八頁 ）可參外，並經蘇東園到場證述明確；從而，被上訴人主張 本於上開權利，求為命上訴人等三人應分別將系爭房地移轉 登記予被上訴人，上訴人丁○○○並應給付被上訴人三百九 十五萬一千零九十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十 五年六月十七日（原審起訴狀繕本於九十五年六月六日寄存 送達於台南縣警察局善化分局善化派出所─送達證書參見原 審卷第三五頁，依民事訴訟法第一百三十八條第二項規定， 自寄存之日起，經十日即同年月十六日發生送達效力）起至
清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內，洵屬有據 ，均應予准許。原審所為判決，其中：
⑴就被上訴人於原審聲明而應准許如上部分，為上訴人等三人 敗訴判決，並就命上訴人丁○○○給付金錢部分（即原判決 主文第二項），依兩造之聲請，諭知准、免假執行之擔保金 額，於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其等上訴。
⑵就關於命上訴人丁○○○給付三百九十五萬一千零九十元本 息部分（即原判決主文第二項），其中命上訴人丁○○○給 付自九十五年六月七日起至同年月十六日止之遲延利息部分 ，係就被上訴人未聲明之事項而為判決，所為上開訴外裁判 ，自有未洽；上訴人丁○○○上訴意旨，就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院就該訴外裁判部分 ，及該部分假執行之宣告予以廢棄。
、末按訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就所主 張之數項標的逐一審判，如其中一項請求為有理由，即可為 原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判（最高法院八十 八年度台上字第一一二七號判決意旨參照）。本件被上訴人 本於終止借名契約之返還請求權及不當得利請求權等法律關 係，請求上訴人丙○○將附表二所示編號２之建物所有權移 轉登記予被上訴人名下，核其主張之訴訟標的雖有多項，惟 其聲明則相同，學理上謂之重疊的訴之合併，被上訴人本於 終止借名契約之返還請求權為請求，既為有理由，則其另主 張本於不當得利等法律關係為請求者，揆諸首開說明，即無 審究必要，併此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本 件判決結果無涉，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴人丁○○○之上訴為一部有理由、一部 無理由；上訴人乙○○、丙○○之上訴均為無理由，依民事 訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條 、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 8 日 民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉 法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 書記官 劉 清 洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（土地部分─土地坐落：台縣善化鎮）
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│編號│ 土 地 坐 落 │面積(㎡)│所有權人│權利範圍│ 備註 │
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│１ │善中段595地號 │101.31 │吳佳蓉 │全部 │重測前地號：坐駕段378-25地號│
│ │ │ │ │ │。因分割增加地號：595-1～595│
│ │ │ │ │ │-3地號。 │
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