臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度家上字第106號
上 訴 人 丙○○
被 上 訴人 甲○○（大陸地區人民）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國96年9月28日
台灣雲林地方法院（96年度婚字第222號）第一審判決提起上訴
，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按台灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除台灣地區 與大陸地區人民關係條例另有規定外，適用台灣地區之法律 ；又判決離婚之事由，依台灣地區之法律，台灣地區與大陸 地區人民關係條例第41條第1項、第52條第2項分別定有明文 。查本件上訴人為台灣地區之人民，被上訴人為大陸地區之 人民，則依前揭規定，本件離婚事件，自應適用中華民國法 律，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請 由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人為大陸地區人民，兩造 於民國（下同）95年4月17日結婚，詎被上訴人於96年2月26 日來台後，以整理衣物為由，翻箱倒櫃尋找家中財物，未有 收獲即臉色不悅；又向上訴人表示其要旅遊、工作及45,000 元人民幣，否則即要離婚，後經上訴人好言相勸，才勉強留 下。惟被上訴人於96年3月3日不告而別，上訴人尋找不著， 以電話向被上訴人母親詢問，其亦不知被上訴人去處。96年 3月7日，被上訴人竟至派出所表示要與上訴人離婚，警員指 示須至戶政事務所辦理，但因其無戶籍遭拒，返家後乃逼著 上訴人簽寫離婚協議書，若上訴人不至其娘家與其辦理離婚 ，就要給付被上訴人新台幣（下同）10萬元，之後並強行拿 走58,000元。上訴人因關節炎走路困難，又怕獨自一人至中 國大陸被上訴人娘家，會遭其家屬提出惡意要求，強迫上訴 人簽署離婚協議書，乃向法院訴請離婚，而被上訴人於同年 3月10日返回大陸地區後，卻以電話恐嚇、辱罵上訴人。96 年5月1日，被上訴人姊姊手持木棍至上訴人家，向上訴人索 取10萬元，其並在上訴人家門外辱罵上訴人、朝室內噴水，
直至傍晚經附近居民勸告才離去，惟其揚言月底前會再來索 取15萬，兩造之婚姻沒有維持之必要，爰依民法第1052條第 1項第5款（夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中）之事由 ，請求判決離婚等語。爰求為判決：准兩造離婚（原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，上訴聲明：㈠原判決廢 棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚）。
二、被上訴人則抗辯以：
㈠兩造於95年3月經人介紹相識，同年4月17日在大陸地區江西 省南昌市辦理結婚登記，被上訴人並於96年2月26日至臺灣 與上訴人同居。
㈡上訴人是性虐待狂，家中放著很多性用具，一天與被上訴人 發生性關係的次數有5、6次，並以抓、打等方式進行狂野的 性虐待，甚至拿假陽具肛交，致被上訴人身心受到極大的創 傷，被上訴人已無法忍受，乃趁上訴人不備，至居住於臺南 市的姊姊家，上訴人卻稱被上訴人「不告而別」，實屬無稽 ，被上訴人於姊姊家住了幾天，並於96年3月10日返回大陸 地區。
㈢上訴人曾立有（離婚）協議書同意被上訴人返回大陸娘家後 ，會與被上訴人辦理離婚手續，如上訴人不至被上訴人娘家 ，會賠償被上訴人10萬元。而兩造同居期間，上訴人只給過 被上訴人5萬8千元，因被上訴人至台南及返回娘家須花費路 途費用罄，又被上訴人至台灣前辭去工作，現回到娘家，已 身無分文。在台期間，因受到精神虐待，神智恍惚，回到大 陸地區後，不幸車禍住院，造成骨折，直到目前生活不能自 理，經醫院診斷得了子宮糜爛。又被上訴人返回大陸地區後 ，曾多次以電話通知上訴人至被上訴人娘家解決兩造之婚姻 關係，惟上訴人不來，也不答覆其欲如何處理，被上訴人之 姊姊於同年5月1日透過上訴人住處之派出所、老人基金會到 上訴人家說明情況，以解決兩造間之問題，而上訴人卻連門 都不開，上訴人所謂「手持木棍」向其要10萬元之說，純屬 歪曲事實。
㈣被上訴人之身心帶來極大之創傷，因此要求上訴人須賠償被 上訴人的精神損失、失去工作的損失及在被上訴人娘家當地 的名譽損失費用共80萬元，否則被上訴人將至台北市以上訴 人妻子之名生活，要求上訴人扶養被上訴人到老。並答辯聲 明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為大陸地區人民，兩造於95年4月17日結婚後，被 上訴人即於96年2月26日來台，同年3月10日出境返回大陸地 區。
㈡兩造且於同年3月7日簽有「離婚協議書」，上訴人於同日並 交付被上訴人「生活費」58,000元一情。四、得心證理由：
上訴人主張：被上訴人自96年3月10日離家出走，出境返回 大陸迄今未歸，顯有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中等語，為 被上訴人否認，則本件被上訴人自96年3月10日離家時，是 否即有遺棄上訴人之惡意？被上訴人滯留大陸，並未返回台 灣地區之兩造婚後住所，是否即係惡意遺棄上訴人在繼續狀 態中？又被上訴人是否因罹患有「慢性或未明示之子宮旁炎 症」及「陰道炎」而得據為別居之正當理由？厥為本件訴訟 應審究之爭點。經查：
㈠按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定。夫妻之一 方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第 1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務 之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫 失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無 拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（最高法院40年台 上字第91號判例參照）。查：被上訴人稱兩造同居期間，其 因遭受上訴人性虐待，致身心受創而先暫居台南市其姊即訴 訟代理人乙○○住處等情，並據提出其使用過之標示有「謝 婦產科醫院」之金碘藥水1瓶及於96年3月5日在行政院衛生 署台南醫院就診之病歷及初診記錄、診斷證明書附卷可稽（ 見原審卷第68、69頁、本院卷第63頁）。依上開病歷顯示被 上訴人經診斷有「陰道炎及女陰陰道炎」、「慢性或未明示 之子宮旁炎症」、「骨盆腔發炎」等病症。足見被上訴人於 兩造同居期間，確有上開病症無疑。而上訴人就診斷書等之 真正形式上亦不爭執，惟否認知悉被上訴人上開病情，並辯 稱伊與被上訴人上開病症無關，被上訴人來台只有6天，怎 會得慢性陰道炎云云，然查被上訴人確係於兩造離婚協議前 2日即96年3月5日就診，之後雙方旋即成立「離婚協議書」 、「生活費收據」等文件，均記載日期為96年3月7日（見原 審卷第7、8頁）。然綜合被上訴人提出之病歷資料及診斷證 明書，既可認定被上訴人來台後（即96年2月26日至96年3 月5日）患有上開疾病，上訴人為其夫竟對被上訴人之病情 竟辯稱一無所悉，與其無關云云，足見上訴有虧為人夫之責 。況兩造間成立之上開「離婚協議書」，亦已載明「．．被 上訴人回（大陸）南昌後需要上訴人到南昌離婚。（上訴人 ）必須要到，如（果）違犯罰款（新）台幣拾萬元」等情（ 見原審卷第7頁），則兩造已約定好要回大陸辦理離婚事宜 ，被上訴人之回大陸娘家等候上訴人協同辦理，並非無故，
被上訴人之別居即屬有正當理由。被上訴人在兩造婚姻存續 中主觀上並非具有惡意遺棄之拒絕同居之意。被上訴人之回 大陸南昌尚且係上訴人之意思，並非惡意遺棄上訴人。則上 訴人於本件訴訟之指訴被上訴人失蹤暨不告而別，並提出其 向警方辦理「受理大陸地區人民行方不明人口案件登記表」 ，僅係上訴人單方向警方之陳述，並非可採。至上訴人主張 上開「離婚協議書」係受被上訴人之逼迫而簽寫成立云云， 然查上訴人係一介男子且為人之夫，簽立上開「離婚協議書 」，已言明雙方至大陸南昌辦理離婚事宜而已，如有違反始 負「罰款」十萬元之條件，並無明顯不合常情之情形，且上 訴人亦未舉證證實受其妻即被上訴人如何「逼迫」之情，所 陳遭逼迫成立乙節云云，自不足採信。又上訴人主張被上訴 人如何輕言離婚，翻箱倒櫃尋找財物，又要求旅遊、工作及 人民幣45,000元，返回大陸又以電話辱罵、恐嚇云云，亦未 據上訴人證實，且與被上訴人之是否構成惡意遺棄等情無關 ，均無從憑採。從而，上訴人之主張本於民法第1052條第1 項第5款之「夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中」之離 婚事由，即非正當。
五、上訴人另主張被上訴人之胞姊向其索取金錢，及對其辱罵、 騷擾等情，均為被上訴人所否認，上訴人復未立證以實其說 ，已難採取，且此亦與被上訴人是否惡意遺棄，無所關連（ 上訴人雖於起訴狀稱兩造難以維持婚姻，惟其請求權之依據 係依民法1052條第1項第5款，業據其於言詞辯論時陳明在卷 ）。
六、綜上所述，本件被上訴人與上訴人間立有協議被上訴人之別 居有正當理由，難認被上訴人在婚姻存續中有拒絕與上訴人 同居之惡意遺棄之主觀情事。是故上訴人主張被上訴人係惡 意遺棄伊且在繼續狀態中，並無可採，從而上訴人主張本於 民法第1052條第1項第5款離婚請求權，求為命與被上訴人間 離婚之判決，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於此判 決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀 法 官 李文賢
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日 書記官 吳銘添
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。