臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度上字第214號
上 訴 人 戊 ○
癸○○
子○○
辛○○
庚○○
壬○○
丙○○（黃秋隆之繼承人）
乙○○（黃秋隆之繼承人）
上列八人共同
訴訟代理人 蕭麗琍 律師
被 上 訴人 丑○○ 住嘉義市西區下埤里鳥岫仔28號
寅○○ 住同上
己○○ 住同上
丁○○ 住同上
卯○○ 住同上
甲○○ 住同上
上列六人共同
訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國96
年8月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度嘉訴字第2號）
提起上訴，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：
㈠本件上訴人起訴主張：
⒈緣訴外人蔡在係台南縣白河鎮大排竹人，係上訴人先曾祖母 布氏貪之表兄，布氏貪有鑒於其家境清寒，乃商得其夫黃遠 受雇其夫婦為長年傭工，並與黃遠夫婦同住於嘉義市北社尾 六一三番地（現址為嘉義市北湖里北社尾七二三號，現整編 為同里北社尾路三三五巷五六號，下稱系爭土地），蔡在於 西元一八五０年（清道光庚戍年）死亡，其夫人簡心婦及子 蔡老掌繼續留下幫傭，事隔九年即清咸豐己未年（西元一八 五九年）間，蔡在獨子蔡老掌又過世，身後無嗣，上訴人之 祖先黃遠為感念蔡在生前不辭勞苦，長年勤耕，乃在西元18 60年先抽出一部分土地即嘉義市○○○段六一三地號（重編 後為嘉義市○○段一五三二地號）土地一筆作為祠產供作祭
祀之用，蔡在雖非黃遠之祖先，但祭祀公業之享祀人，不限 於設立人之祖先，若有值得享祀之人，自可作為支付祭祀費 用而設立獨立財產，系爭祭祀公業在祖先黃遠設立後，由其 自任第一任管理人，第二任管理人由其子黃紅貓擔任，直至 日據時期明治三十一年間頒佈「臺灣土地調查規則」製作土 地台帳時，因黃紅貓忙於農作及擔任乩童而辭去管理人職務 ，並選任黃水之妻蔡氏卜為第三任管理人，蔡氏卜死後，由 黃水繼任為管理人，之後因系爭祭祀公業派下員散居各處， 故未再選任管理人，被上訴人等人既均為設立人黃遠之後代 ，自均為系爭祭祀公業之派下員。
⒉基於以下理由可認上訴人等對系爭祭祀公業具有派下權： ⑴按兩造所不爭蔡在神主牌供奉地點及經過，蔡在於西元18 50年死亡，其獨子蔡老掌於西元1859年死亡絕嗣後，就由 兩造共同祖先黃遠供祭在自家廳堂，黃遠於西元1866年死 亡，其蔡在神位就由其長子黃紅貓負責祭祀，黃紅貓於大 正12年（民國12年）去逝後，就由長子黃臭頭負責祭祀， 黃臭頭於昭和14年（民國28年）去逝後，就由招贅長女黃 快負責祭祀，平時早晚燒香奉拜，工作就由黃快負責，並 定每年蔡在忌日（舊曆）二月五日在黃快廳堂（即嘉義市 北湖里北社尾723號）舉辦公祭，全由黃快聯絡要在當天 幾點開始祭拜，上訴人之父黃金龍亦同樣帶回供品，返回 黃家祭祀蔡在。至目前蔡在之神主牌尚供奉於黃快家廳堂 上，黃快就是黃銘達之祖母，從供祭蔡在牌位長久以來， 迄今一百多年，就其祭祀系爭公業享祀人蔡在之事實，已 足證明系爭公業是由兩造共同祖先黃遠所設立，上訴人係 黃遠之後代子孫，自有派下權可言。
⑵自系爭公業管理人黃水死亡，未再選任管理人，其系爭公 業之稅金，即推選黃快每年負責向各派下收齊分配稅額， 有地價稅繳納收據可查。再從地價稅繳款書之通信地址是 黃快家地址即「嘉義市北湖里16鄰北社尾723號」，其管 理人國民身分證統一編號「Ｚ000000000」是黃快之身分證 統一編號，有附卷黃快戶籍謄本可稽。黃快雖非是真正管 理人，但實際上是負起管理人之責。就此事實如非原系爭 公業之派下，豈需繳付地價稅呢？
⑶按在系爭地上建屋居住之事實言起，上訴人、被上訴人兩 造之先祖黃遠，在此建屋定居以農維生，繁衍子孫，共有 六代多，自黃遠－長子黃紅貓－長子黃臭頭－長女（招贅 ）黃快－次子黃金義－長子即原審共同原告黃銘達（已遷 離高雄縣）止，均長期居住在系爭地上，黃遠、黃紅貓、 黃臭頭等三代未曾移居，直到民國67年間黃快始遷居他地
，有戶籍謄本可證，系爭地，如非先祖黃遠所有，何能建 屋，長久居住？況被上訴人之祖先黃水，在其妻蔡氏卜於 明治四十年死亡後第二年即入贅於嘉義西堡竹圍仔庄四百 六番地許埤父妾許冬氏，從此黃水多次婚姻，已不再返回 系爭地居住，雖登記為管理人，但從不參與公業業務或祭 祀工作，足證系爭土地依常理足可認定為黃遠所有，系爭 公業是其所設立。
㈡對被上訴人抗辯所為之陳述：
⒈查祭祀公業，係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的設 立之獨立財產，故祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下 權之男系子孫或祭祀本家祖先之子女（女子未出嫁）即從母 姓之子女等為限，一般子女或不從母姓之子孫，向無派下權 ，即不繼承祭祀公業財產（參照最高法院民國71年台上字第 4545號判例）。由上揭判例意旨，祭祀公業之設立人係結合 同宗同姓之親屬為前提。然被上訴人主張系爭公業之設立人 係由其祖父黃水及妻蔡氏卜夫妻共同所設立，但查黃水與妻 蔡氏卜是姻親關係並非同姓、同宗親屬（指有血緣關係之親 屬），與前揭祭祀公業設立要件不合。
⒉兩造之共同祖先黃遠，在清乾隆乙卯年（西元1795年）出生 ，日據慶應二年（西元1866年）死亡，有神主牌可證。蔡在 於清嘉慶己未年（西元1799年）出生，於清道光庚戌年（西 元1850年）死亡，其獨子蔡老掌於清咸豐己未年（西元1859 年）死亡，有卷附蔡在神主牌抄本可證。按黃遠年長蔡在四 歲，晚蔡在16年死亡，因此兩人在世時，同住系爭祠地，彼 此相互幫助，相互扶持，兩人產生如兄弟感情，蔡在及獨子 蔡老掌相繼死亡後而告絕嗣，黃遠乃感念其興家有功，始設 立系爭公業。然查黃水係日據慶應元年（西元1865年）出生 ，是其父黃遠死亡前一年出生，蔡氏卜在明治五年（西元18 72年）出生，明治十四年（西元1881年）出嫁，因此前開二 人在蔡在死亡15年後始出生，對於蔡在其人根本毫無所悉， 且蔡氏卜之父蔡知高在蔡氏卜年僅九歲出嫁前早已死亡，蔡 氏卜尚是無知女孩，被上訴人指稱蔡在有照顧蔡家，是臆測 之詞，不足採信。
⒊被上訴人主張蔡在係蔡氏卜之祖父，是蔡知高之父，有被上 訴人之父黃金龍向嘉義市西區公所申報系爭公業所檢附相關 證件，有派下員系統表、切結書、沿革及蔡在神主牌照片可 查證。對於上開指稱，上訴人完全否認其真正，其理由如下 ：
⑴按蔡在神主牌被供奉事實及經過，可了然一切。蔡在於西 元1850年死亡，其獨子蔡老掌於西元1859年死亡，蔡在一
脈終告絕嗣，自此後蔡在神主牌，一直就由兩造之先曾祖 父黃遠供奉在廳堂上，代代相傳目前尚供奉在原審共同原 告黃銘達家廳堂上。而黃水與蔡氏卜係在明治14年（西元 1881年）始結為夫妻，在其結婚前，蔡在之神主牌已由黃 遠供奉在廳堂上，顯然蔡在之神主牌，並非蔡氏卜出嫁， 攜帶過來黃家，據此已足證明蔡在並非蔡氏卜之祖先。 ⑵再按蔡在神主牌內之記事內容，假設蔡在是蔡氏卜之祖先 ，其父蔡知高在其出嫁前早已死亡（參照卷附黃水日據時 期戶籍謄本有記載蔡氏卜之父蔡知高死亡等記事），倘如 蔡在之神主牌是由蔡氏卜出嫁帶來黃家供奉，依台灣民俗 習慣，祭祀祖先之延續香火慣例，蔡氏卜理應依民俗習慣 將其父蔡知高與蔡在之子蔡老掌並列在蔡在神主牌內同受 香火祭祀，始合乎常理，然查蔡在神主牌內，並無蔡知高 其人之出生、死亡記事，且蔡氏卜在明治四十年死亡，也 未同列入蔡在神主牌內，足證蔡氏卜應非蔡在之子孫，足 堪認定。
⑶再假設蔡在如是蔡氏卜之祖父，蔡氏卜於明治四十年（西 元1907年）死亡後，被上訴人自稱黃水與蔡氏卜夫妻感情 甚篤，則黃水於明治四十二年（西元1909年）與嘉義西堡 竹圍仔庄四百六番地許盛之妾許氏冬招贅時，理應將蔡在 之神主牌帶離黃家奉祀在其新家，相傳至被上訴人，才合 乎常情。然非也，有被上訴人之父黃金龍在民國81年4月 21日申報系爭公業沿革，已自認蔡在祭祀地址為嘉義市北 湖里北社尾723號，且所檢附蔡在神主牌照片係在前開地 點所拍攝，然上述地址其門牌整編為同里鄰北社尾路335 巷54號，是原審共同原告黃銘達家之廳堂，由此可證被上 訴人在其廳堂上未曾供奉蔡在神主牌。直到民國89年10月 18日黃金龍再向嘉義市西區區公所申報系爭公業派下員證 明時，其沿革才改稱蔡在祭祀公業地點為嘉義市○○里○ 鄰○○路1118號，但何者為真，當然以第一次即民國81年 4月21日申報時所稱蔡在供奉地址為真。因其第一次申報 未被相關單位核准，始變更祭祀地點，顯非真正。 ⑷依據卷附黃水日據時期戶籍謄本有關蔡氏卜記事欄記載蔡 氏卜是三女，足證尚有長女及次女之存在，然被上訴人指 稱蔡氏卜是獨女，必須舉證證明其前二女在其出嫁前業已 死亡，否則難自圓其說蔡氏卜是獨女，戶籍上既然記載有 三女，如無男系兄弟，依據台灣長久民俗習慣，其蔡家勢 必就三女中之一人以招贅方式負責延續蔡家之香火及繼承 其家產，其三女蔡氏卜始可能出嫁。假如蔡氏卜是獨女， 依據民俗習慣，勢必以招贅方式留在蔡家（本家）負責蔡
家香火之延續及蔡家不被絕存，獨女之出嫁台灣鮮有此例 。甚且出嫁女子要攜帶本家祖先牌位到夫家供奉，其夫家 鮮有人同意此惡例。是故被上訴人主張蔡氏卜是獨女，應 就戶籍上記載尚有長、次女之業已死亡負舉證責任。 ⑸依據上所述，蔡氏卜與蔡在無血親親屬關係，又無依據證 明蔡在與蔡氏卜要共同設立系爭公業蔡在之目的。被上訴 人之主張系爭公業之設立，乃屬祭祀公業之異類，（參見 司法院長載炎輝博士所作台灣民事習慣調查報告第711頁 至716頁祭祀公業之意義及總類等節），並未發現有此類 夫妻共同設立之祭祀公業，台灣早期女子向無經濟權，應 無經濟能力去購地設立祭祀公業，且出嫁女不負祭祀本家 祖先之義務，也就無理由去設立祭祀公業。被上訴人主張 系爭公業由姻親關係之黃水與蔡氏卜所共同設立的，乃是 例外之例外，自應先就此例外之例外之設立事實，負舉證 責任。
⒋被上訴人於95年7月12日答辯狀第四頁雖辯稱：「……何況 依據前案之第二審向嘉義市戶政事務所函查於嘉義市○○段 1532地號（原為北社尾段613號日據時代則為北社尾613番地 ）設籍之情形，其結果共有戶籍資料共15份，其系統表可稽 。因此不能單單僅以設籍之事實，即推認黃遠為設立人及管 理人，黃紅貓為第二任管理人」等云云。惟查： ⑴兩造所不爭先祖黃遠於系爭地建屋長期居住，有系爭祠地 上建屋留存迄今近兩百年歷史，有黃紅貓、黃臭頭、黃快 之日據時期戶籍謄本及台灣光復後之戶籍謄本事由均無「 遷居」及「轉寄居」之記事可憑，由於先祖黃遠能在系爭 公業之土地上建屋居住，繁衍數代子孫，如土地非其所有 ，豈能歷代子孫在此定居？
⑵被上訴人之祖先黃水在亡配蔡氏卜死亡後，於明治四十二 年，與嘉義郡嘉義街竹圍子四百六番地許埤之父許盛妾許 氏冬招夫，自此異居別籍，遷離系爭地，許埤之系統及戶 籍謄本有顯示許埤曾有在系爭地北社尾613番地設籍，乃 屬誤會。
⑶在大正元年黃水與住嘉義廳嘉義西堡北社尾五百九十八番 地潘王氏番婆招夫，被其戶籍謄本及系統表，曾記載設籍 北社尾613番地，是無此事實。
⑷被上訴人另指黃氏甭之戶籍或系統表，曾設籍系爭地北社 尾613番地。但查：從戶籍謄本事由欄記載，不難發現其 登載「寄留」二字，且在昭和八年「轉寄留」台南州嘉義 市掘川町二十二番，而告遷離系爭地北社尾613番地，易 言之「寄留」系指戶籍暫時遷至他人住所，乃非有自己的
房屋而設籍，全然與先祖黃遠及後代子孫黃紅貓、黃臭頭 、黃快等長期居住在自有房屋設籍不同，是與被上訴人主 張自建房屋在系爭土地上長期居住，截然有別。 ⑸另按蕭和尚之戶籍謄本及系統表，雖然戶籍遷入北社尾61 3番地黃紅貓戶內，然蕭和尚係父蕭知高死亡後，隨母「 張氏熟」嫁給黃紅貓為妻，並生有黃臭頭、黃龜、黃土等 三人，有戶籍謄本可憑。是故蕭和尚乙戶，係因姻親關係 而遷入，並非長期居住而設籍。
⑹故被上訴人檢附上開戶籍謄本及系統表，本為一一詳析， 僅約略以有「他人設籍」為理由，要否定上訴人主張系爭 土地是黃遠所有，系爭公業是黃遠所設立，顯然誤導審理 ，應不足採信。
㈢於本院補稱：經本院向嘉義市東區戶政事務所調取日據時代 設籍於「嘉義廳嘉義西堡北社尾庄二百五十七番地」，戶主 蔡知高、蔡狗之全戶戶籍謄本，嘉義市東區戶政事務所97年 1月29日嘉市東戶資字第0970000394號函附日據時期蔡狗之 戶籍謄本，設籍於「嘉義廳嘉義西堡北社尾庄二百五十七番 地」之蔡狗為蔡知高之長男，蔡氏卜並非蔡知高之獨生女， 蔡氏卜之娘家尚有胞弟蔡狗，相續其父而為戶主，蔡狗甚且 是祭祀公業蔡元之設立人，足以證明被上訴人所稱：「蔡氏 一脈單傳且無男系子孫，宗嗣無繼，遂設立系爭祭祀公業， 以祭祀蔡在及蔡家歷代祖先」，絕非事實。按被上訴人主張 系爭公業係其祖父母黃水及蔡氏卜共同集資購地所設立之祭 祀公業，但遍查台灣民事調查報告，並無此類祭祀公業之設 立，被上訴人之主張係屬變態事實。而上訴人之主張，乃係 設立人（即兩造共同祖先黃遠），因對享祀人（即蔡在）有 功於黃家有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用（ 參見台灣民事調查報告第712頁），所設立之祭祀公業，是 屬常態事實，故仍應由被上訴人負舉證責任。
㈣並聲明：①原判決廢棄。②確認上訴人戊○、癸○○、子○ ○、辛○○、庚○○、壬○○、丙○○、乙○○就祭祀公業 蔡在之派下權存在。
二、被上訴人則以：
㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存 在，此設立人及其子孫，均稱之為「派下」，派下以男系之 男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公 業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分 為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時 ，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之， 另亦有因設立人對自己祖先以外之人因崇拜其人人格見識或
感念對土地開墾、地方開發有貢獻者，而提供財產作為祭祀 之用者（參見台灣民事習慣調查報告第七一二、七一三頁） ；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其 設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為鬮分字的 祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中鬮分字的祭祀公業係於 分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖 所設立之團體；另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居 之子孫，為祭祀其共同始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其 共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共 同始祖，與鬮分字的公業之享祀人士比較時，為遠代之祖先 ，有溯至十餘代以前之太祖者（參見台灣民事習慣調查報告 第七一五頁）。由上可知，祭祀公業之設立人未必即係享祀 人本人或其第二代即其子所設立，且享祀人亦未必係設立人 自己之祖先，然惟有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對 祭祀公業有所謂「派下權」乙節，互無二致。又祭祀公業通 常以選任派下擔任管理人為原則（台灣民事習慣調查報告第 七三三頁）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文； 又民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例 參照）。又按「本件為消極確認之訴，雖應由被上訴人就其 為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任。惟上訴人自承被上 訴人劉永田之祖父劉座（按土地登記簿記載為劉坐）為系爭 祭祀公業之管理人。而祭祀公業之管理人通常選任派下員擔 任為原則，以非派下員擔任為例外，依『舉證責任轉換之原 則』，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴 人負舉證責任。」（最高法院八十年度台上字第九一六號判 決要旨參照）。查上訴人主張系爭祭祀公業為祖先黃遠所設 立，並以其長子黃紅貓為第二任管理人。從而依前揭說明及 實務見解，上訴人等訴請確認對系爭祭祀公業之派下權存在 ，首應證明黃遠為祭祀公業在蔡在之設立人暨第一任管理人 、及黃紅貓為第二管理人，至於上訴人是否為祭祀人實與其 等是否為祭祀公業之派下員無關。
㈡又查依據原審共同原告黃荻榮與黃銘達於八十九年十二月十 二日向嘉義西區區公所所提出之申請書上載：「……按蔡在 係台南縣白河鎮大排竹人氏，後遷至再祠地黃紅貓，當長工 維持生活，死後因協助黃紅貓有成，申請人之祖先黃臭頭以 其欲分得之財產即現祠地嘉義市○○段一五三二地號土地，
設立此公業……並以當時看牛工叔父黃水兼管理人……」， 原審共同原告黃荻榮與黃銘達等二人於申請書係主張先祖黃 臭頭所設立，而以黃水為第一任管理人，且於前案中亦持相 同主張。與本案之起訴狀「系爭公業在祖先黃遠設立後，首 任管理人係其本人擔任，黃遠去逝後，第二任管理人便由長 子黃紅貓擔任，至到日據時期明治三十一年間頒佈『台灣土 地調查規則』制作土地台帳時，因上訴人等之祖先黃紅貓忙 於耕作及當本庄公廟之乩童關係而辭卻管理人之職務，並選 任被上訴人等之祖先黃水之妻黃蔡氏卜為第三任管理人…… 」中主張設立人及第一任管理人並不一致，實難令人採信現 今之主張為真正。
㈢本件上訴人主張系爭祭祀公業設立之過程除與原審共同原告 黃銘達、黃萩榮及訴外人蕭清玉等人於九十年間提起確認其 等為蔡在祭祀公業之派下員（經原審以九十年度訴字第二二 九號判決駁回其等之訴、並經本院九十一年度上字二一三號 及最高法院九十五年度台上字第五八四號駁回上訴確定。參 原審附卷被上訴人九十五年六月六日答辯狀證物一至三）（ 下稱前案）之主張有所矛盾外，上訴人並未提出任何證據得 以證明確實黃遠為設立人並為第一任管理人，亦無證據證明 黃紅貓為第二任管理人。至於上訴人等所提出之戶籍謄本， 僅能證明黃遠及黃紅貓曾於該地設籍，並不能證明其等確為 設立人及管理人，何況依據前案之第二審向嘉義市戶政事務 所函查於嘉義市○○段一五三二地號（原為北社尾段六一三 號，日據時代則為北社尾六十三番地）設籍之情形，其結果 共有戶籍資料共十五份，有系統表可稽，因此自不能單單僅 以設籍之事實即推認黃遠為設立人及管理人、黃紅貓為第二 任管理人。
㈣上訴人主張黃蔡卜為管理人，但非設立人或派下員，此為變 態事實，應由上訴人盡舉證責任，蓋：
⒈蔡氏卜為蔡在祭祀公業第一任管理人，按祭祀公業通常以 選任派下員擔任管理人為原則，以非派下員擔任管理人為 例外，故依原則推定蔡氏卜為蔡在之子孫，就該部分可參 照台灣民事習慣調查報告第七三三頁及最高法院八十年度 台上字第九一六判決可稽。且依據台灣民事習慣調查報告 載：「祭祀公業之派下或系統原因缺乏戶籍依據，始以公 告方式發給證明，如有詳細戶籍資料可查，自不必再請求 發給證明。故祭祀公業派下員申請發給證明時，雖可飭其 檢附有關戶籍謄本，但不可硬性規定各派下均應檢附戶籍 謄本。」此有台灣省民事調查報告第七五二頁可參考。故 此不一定需要檢附戶籍本方得證明蔡氏卜為蔡在之子孫，
由蔡氏卜為第一任管理人即可推定其為蔡在之子孫，且具 有派下員資格。
⒉祭祀公業有女性為祭祀先祖而設立祭祀工業，而蔡氏卜為 祭祀先祖蔡在即成立蔡在祭祀公業，並任第一任管理員。 黃水與蔡卜夫妻感情甚篤，妻一方蔡氏一脈單傳且無男系 子孫，宗嗣無繼，遂設立系爭祭祀公業，以祭祀蔡在及蔡 家歷代祖先，並以蔡氏卜為第一任管理人，而後為夫黃水 接續為第二管理人，該部份有祭祀公業土地即嘉義市○○ 段一五三二地號土地（重測前為嘉義市○○○段六一三地 號）之台丈資料可稽，足證蔡在祭祀公業管理人為黃蔡卜 ，於明治四十年十一月二十七日變更管理人為黃水，前揭 台丈資料為公文書，依公文書之記載推定為真正，故此依 前揭台丈資料證明黃蔡卜及黃水為管理人，實無疑問。 ⒊又上訴人主張如黃蔡氏卜為蔡在之祖先，倘如要設立系爭 公業，也輪不到出嫁之蔡氏卜來設立等，如蔡家係乃蔡氏 卜一脈單傳且無男系子孫，自仰靠蔡氏卜來祭祀，由其任 第一管理人。再者，依實務上及學說見解，均以選任派下 員為管理人為原則及常態，如上訴人主張選任非派下員為 管理人，此為例外及變態事實，自應由上訴人負舉證責任 ，其未提出任何證據，自不得空言主張蔡氏卜非設立人或 派下員。如果第一任管理人蔡氏卜與蔡在沒有關係的話， 何以會以蔡氏卜為第一任管理人，且由一名女性為管理人 ，又恰巧同姓，由此可證蔡在確實為蔡氏卜之先祖，至為 明確。
㈤上訴人提出最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決及 八十六年度台上字第二四一八號判決「參酌民事訴訟法第二 百七十七條但書規定．．之立法精神，認為應依公平原則就 始作俑者即壞原有狀態主張系爭祭祀公業係其先人一人單獨 設立排除其他人之權利，變更現狀為被上訴人應先就其主張 之變態事實負舉證之責。」，以主張應經驗法則並斟酌全辯 論要旨，判斷兩造主張之設立人，孰為可採等，其主張於本 案中並不可採，說明如下：
⒈上訴人之主張乃本末倒置之主張，蓋果如有受法律推定之 證據，自不應排除該證據，反推求其他間接證據。故此本 案據謄本顯示祭祀公業之管理人原為黃蔡氏卜，後變更為 黃水，則由管理人可以推定設立人應為蔡氏卜之先祖，否 則何以會蔡氏卜一名女性為管理人，又恰巧與受祭祀人同 姓。
⒉按祭祀公業通常以選任派下員擔任管理人為原則，以非派 下員擔任管理人為例外，故此依舉證責任分配之原則，就
此例外情形，即選任非派下員擔任管理人一節，應由主張 者負舉證責任，此可參照台灣民事習慣調查報告第七三三 頁及最高法院八十年度台上字第九一六號判決。查黃蔡卜 及黃水夫妻既曾任管理人，此有日據時代之土地台丈資料 可稽，則自應推定渠等均為派下員，並無不合法或不合理 之處。因此上訴人等主張黃水非派下員，僅為其選任之管 理人之一事，既為例外之情形，應由上訴人負舉證之責任 。
⒊再者，至於上訴人之部份，除設籍於該地外，並無其他證 據足以證明其等之先祖為設立人，或足以證明其等具有派 下員之資格，因此上訴人如主張其具有該項權利，自應負 舉證責任，此為民事訴訟法一向之舉證法則，本案並無特 殊情形，自無以要求被上訴人負舉證責任。
⒋綜前，就形式上來看上訴人本來即不具備派下員之資格， 而被上訴人依法律推定具有派下員資格，申請登記為派下 員並無不妥之處，何來始作俑者破壞原有狀態排除他人權 利可言，因此被上訴人主張為常態之事實，而上訴人主張 方為變態事實，自應由上訴人負舉證責任。
㈥綜上所述，上訴人應舉證黃遠為系爭祭祀公業之設立人，黃 紅貓為第一任管理人，然其除空言主張外，並無提出任何事 證，自不得以其空言而採信其主張，其所為之請求自無准許 之理。
㈦於本院補稱：
⒈祭祀公業因設立時間久遠，故僅能以管理人之資料推斷派 下員，當時設立時均有其考量與動機，不能以祭祀公業中 未將蔡氏卜之父親蔡知高同列為祭祀人，即認蔡氏卜非蔡 在之子孫或認蔡氏卜非系爭祭祀公業之管理人。 ⒉上訴人主張黃水被人招贅，係貧無立錐之地之人，不能設 立該公業等，查黃水當時被招贅是蔡氏卜死後，即蔡在祭 祀公業設立後，有被招贅有其時空背景及考量，不能當然 因此推斷其經濟能力如何，更何況此已是系爭祭祀公業設 立之後之事，更何況如黃水貧無立錐之地，無任何能力， 為何祭祀公業之派下員要選任其為管理人，顯見黃水當時 有其作為公業管理人之能力存在，故上訴人之主張僅其臆 測，並非真實，且更不能作為其等為派下員之證據。 ㈧並聲明：上訴駁回。
三、按確認之訴其目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務 之履行，亦非如形成之訴在變動當事人間之法律關係，而僅 單純從觀念上為權利判定以解決紛爭，因之無論何人之間， 祇要對於某一法律關係之成立與否有爭執，而有確認利益者
，均得以否認其權利者為被告，起訴請求以判決確定之。又 按「原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵 害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律 關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。 」。再「積極確認之訴，祗須主張權利之存在者對於否認其 主張者提起，當事人即為適格。」，最高法院四十年度台上 字第一八二七號、六十年度台上字第四八一六號分別著有判 例。是提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主 張者提起，當事人即為適格。查本件上訴人主張其係系爭祭 祀公業之派下員，惟被上訴人主張其業已經嘉義市西區區公 所公告為派下在案，並否認上訴人有派下權，致有雙方爭執 之法律不安狀態，須以確認之訴之判決將之除去，故上訴人 提起本件訴訟，應認具有即受判決之確認利益，合先敘明。四、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭祭祀公業為祖先黃遠所設立及自任第一任管 理人，並以其長子黃紅貓為第二任管理人；被上訴人則主張 ：系爭公業之設立人係由其祖父黃水及妻蔡氏卜夫妻共同所 設立，然兩造對於舉證責任之分配有前述之爭執，故本件上 訴人請求有無理由，首應審酌者為舉證責任之分配是否如上 訴人主張，應倒置由被上訴人證明系爭祭祀公業之設立人為 蔡氏卜？
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，此 民事訴訟法第二七七條定有明文。又民事訴訟規定如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所據證據尚有疵累，亦無駁回原告之請求（ 最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨參照）。查本件 上訴人主張系爭祭祀公業之設立人為其等之先祖黃遠，則上 訴人對此事實自應負舉證責任。雖上訴人以祭祀公業，係以 祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的設立之獨立財產，故 祭祀公業之繼承，依從習慣，以享有派下權之男系子孫或祭 祀本家祖先之子女（女子未出嫁）即從母姓之子女等為限， 一般子女或不從母姓之子孫，向無派下權，即不繼承祭祀公 業財產，然被上訴人主張系爭祭祀公業之設立人係由其祖父 黃水及妻蔡氏卜夫妻共同所設立，但查黃水與妻蔡氏卜是姻 親關係並非同姓、同宗親屬（指有血緣關係之親屬），與前 揭祭祀公業設立要件不合，故被上訴人應就此例外事實負舉 證責任。然者本件既係上訴人所提確認派下權存在之訴，則 其等對於具派下權之事實，自應先負舉證責任，必其所提之 證據足以證明派下權存在，法院方得為上訴人勝訴之判決，
否則，即便被上訴人所提之抗辯不可採，亦無從為上訴人有 利之認定。
㈢本件上訴人主張其等為系爭祭祀公業之派下員，無非係以有 祭拜事實、其等之母親或伯母黃快曾對祭祀公業財產繳納地 價稅及居住在系爭祭祀公業等情為依據。惟查： ⒈上訴人主張渠等先祖黃遠有鑑於蔡在生前不辭勞苦，長年 勤耕，乃先抽出一部分土地即嘉義市○○○段六一三地號 （重編後為嘉義市○○段一五三二地號）土地一筆作為祠 產供作祭祀之用，系爭祭祀公業在祖先黃遠設立後，由其 自任第一任管理人，第二任管理人由其子黃紅貓擔任，直 至日據時期明治三十一年間頒佈「臺灣土地調查規則」製 作土地台帳時，因黃紅貓忙於農作及擔任乩童而辭去管理 人職務，並選任黃水之妻蔡氏卜為第三任管理人，蔡氏卜 死後，由黃水繼任為管理人，然查原審共同原告黃萩榮、 黃銘達於前案主張系爭祭祀公業係黃臭頭所創立，並以當 時受僱看牛工即叔父黃水兼任管理人，故上訴人有關系爭 祭祀公業之創立人為何人，主張已有前後不一情事，顯然 其等亦無法確認系爭祭祀公業之創立人為何人，故上訴人 於本件之主張可否採信，已有疑問。且上訴人對此亦未能 提出任何確切之證據加以證明。雖證人王國清、王周（即 黃周）於原審審理時證稱：有聽家族長輩說過要讓王周父 親黃臭頭擔任管理人，但是黃臭頭不願意，所以才由蔡氏 卜擔任管理人云云，惟證人王國清、王周所述，均係輾轉 聽聞自他人之詞，其可信性當有疑問；再者，依據兩造所 不爭執之繼承系統表所示，黃遠育有四男，分別為黃紅貓 、黃旺、黃德成及黃水，且黃紅貓等四人亦均另育有男子 ，故縱然上訴人黃紅貓無時間擔任系爭祭祀公業管理人之 情屬實，亦無乏黃姓自家男性子孫擔任系爭祭祀公業管理 人，何須以非派下員之蔡氏卜為管理人；何況，依據卷附 日據時代之土地台丈資料及土地登記謄本所示，系爭祭祀 公業原管理人為蔡氏卜，之後蔡氏卜死亡，方才於明治四 十年變更管理人為蔡氏卜之夫黃水，故由此祭祀公業管理 人變更之情形觀之，蔡氏卜應為祭祀公業之派下，否則以 當時黃遠男系子孫不少，若系爭祭祀公業確為黃遠所創立 ，大可以其任何男系子孫為管理人，無須由無血緣關係之 蔡氏卜為管理人，且在蔡氏卜死亡後，亦無須必以蔡氏卜 之夫黃水為管理人，因此，本院依據卷內證據，無由採信 上訴人以黃遠為系爭祭祀公業設立人之主張。
⒉上訴人又以兩造之先祖黃遠，在此建屋定居以農維生，繁 衍子孫，共有六代多，均長期居住在系爭地上，黃遠、黃
紅貓、黃臭頭等三代未曾移居，直到六十七年間黃快始遷 居他地，有戶籍謄本可證，系爭地，如非先祖黃遠所有， 何能建屋，長久居住？況被上訴人之祖先黃水，在其妻蔡 氏卜於明治四十年死亡後第二年即入贅於嘉義西堡竹圍仔 庄四百六番地許埤父妾許冬氏，從此黃水多次婚姻，已不 再返回系爭地居住，雖登記為管理人，但從不參與公業業 務或祭祀工作，足證系爭土地依常理足可認定為黃遠所有 ，系爭公業是其所設立，然依上訴人所提出之戶籍謄本記 載，僅證明上訴人祖先自黃遠、黃紅貓、黃臭頭以下之系 統為真實，且居住地係在嘉義市北社尾六一三番地而已， 尚不足證明系爭祭祀公業為黃遠所設立。況查被上訴人之 父黃水與黃紅貓同為黃遠之子，有戶籍謄本可稽，依常情 判斷黃水自出生亦世居於系爭土地上，自無法單以設籍之 情為有利上訴人之認定。
⒊上訴人雖又以蔡在之神主牌均供祭在兩造共同之自家廳堂 ，上訴人先祖黃紅貓、黃臭頭等人亦均負責祭祀，上訴人 及被上訴人之父黃金龍等人亦均會於蔡在祭日為祭拜，可 見系爭祭祀公業是由兩造共同祖先黃遠所設立，上訴人係 黃遠之後代子孫，自有派下權可言。查上訴人前述主張核 與證人王周及王國清之證詞相符，惟有祭拜之事實，並不