臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第113號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張文嘉律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第10
87號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署95年度偵字第17329號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○為位於臺南縣永康市○○○路176號1樓之昇茂交通有 限公司（下稱昇茂公司，原公司名稱為隆禮交通運輸公司， ，負責人為丙○）之司機，平日以載運燃料油為業，為從事 運送業務之人。緣嵩大實業股份有限公司（下稱嵩大公司） 定期向中國石油股份有限公司油品行銷事業部嘉南營業處（ 下稱中油公司）購買低硫燃料油10公秉，嵩大公司即委由昇 茂公司載送低硫燃料油交付嵩大公司，昇茂公司即指派丁○ ○負責載送之業務。丁○○竟意圖為自己不法之所有，並基 於概括之犯意，連續於民國（下同）95年6月8日及同年6月 19日，受昇茂公司指派，駕駛車號XH-817號油罐車，自臺南 縣永康市○○○街32號中油公司，運輸低硫燃料油各10公秉 ，至臺南縣仁德鄉○○○街41號嵩大公司之際，利用業務上 之機會，將油罐車駕駛到臺南縣永康市○○○路91巷內即臺 灣宅配通永康營業所後方之路旁，將油罐車之輸油管接到放 置於該處之儲油車內，並輸送油料各100公升，以此方式將 低硫燃料油共200公升侵占入己，欲出售予不詳之人獲利。 嗣因嵩大公司發覺收受之燃料油短少，派員跟蹤，始查悉上 情。
二、案經嵩大公司告訴及臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、証據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查証人乙 ○○、甲○○、丙○於警詢中之供証，檢察官、被告及其辯
護人均未爭執其等供証之証據能力（見本院卷第19頁至第20 頁），本院審酌上開証人警詢筆錄製作之情況，並無証據足 証上開証人有違背自由意思而為供証，均認為適當，揆之上 開規定，乙○○、甲○○、丙○於警詢中之供証，均得作為 本件之証據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何上開犯行，辯稱「95 年6月8日伊僅開車經過該處，並無停下將油罐車之輸油管接 到放置於該處之儲油車內，及輸送油料；同年月19日係因聽 說有人在那邊收油，去的時候沒有人在那邊，伊就從那邊繞 過去而已，亦無侵占油料之行為」云云。
二、經查：
㈠被告如何於上揭時間、駕駛車號XH-817號油罐車，至臺南縣 永康市○○○路91巷內即臺灣宅配通永康營業所後方之路旁 ，將油罐車之輸油管接到放置於該處之儲油車內，並輸送油 料之事實，業據被告於原審審理中供認不諱，並經証人乙○ ○、甲○○分別於偵查中及本院審理中証述明確（見編號3 偵卷第6頁至第8頁、本院卷第60頁至第71頁），復有証人乙 ○○、甲○○於95年6月19日事發當日拍攝之現場照片附卷 足憑；而稽之被告於原審自白犯罪之過程，被告於原審準備 程序期日雖否認有上開犯行，但於原審審理期日，非但就上 開被訴之犯罪事實為認罪之陳述，且於蒞庭檢察官陳述「認 罪協商不成立」，証人乙○○當庭陳述「如果被告沒有要賠 償我們的誠意的話，請法院依法審理，我們不再主張不讓被 告去關」等語後（見原審卷第34頁），被告猶為認罪之陳述 （見同上頁），足認被告於原審審理期日自白犯罪，並非屬 在協商過程中之陳述，亦非為求認罪協商成立，而為自白， 從而被告於原審審理期日自白犯罪，顯係基於真意。再佐以 被告一再供稱「係因聽說有人在該處收燃料油，而至事發現 場查看」等語，於本院供稱「開油罐車不用經過台南縣永康 市○○○路91巷內，我是聽說有人在那邊收油，我想去那邊 查看而已」等語（見本院卷第18頁）；而証人丙○亦証稱「 （丁○○送油給嵩大公司需要經過案發現場嗎）很多條路可 以走，那是屬於叉路，比較遠」等語（見本院卷第56頁至第 57頁），則被告若果真係正當行駛，而無不法之意，且參酌 被告僅係昇茂公司之司機，其職責亦僅係將中油公司之低硫 燃料油，載運至嵩大公司，衡情應尋正常之路線行駛，又何 須不依正常路線行駛，竟「繞道行駛至事發地點」，且又因 「聽聞有人在事發地點收油」，即相繼2次經過事發地點， 並於95年6月19日將該油罐車緊接著停放在事發地點儲油車
之後面？足認被告相繼2次經過事發地點，並非僅係好奇聽 聞「有人收油」而前往查看，而有將載運之上開燃料油部分 輸送至事發地點之儲油車，可堪認定，從而被告於原審所為 之自白，核與事實相符，而可信採，被告事後否認上情，並 以上開情詞置辯，自無足取。
㈡至於証人乙○○、甲○○於本院審理中，就95年6月8日該次 彼等跟蹤被告油罐車至事發現場後，在事發現場停留多久等 情，証人乙○○証稱「十幾分鐘，看著他車子離開」、「（ 6月8日那天的油，有無送入你們的油槽？）有」等語（見本 院卷第62頁、第64頁）；核與証人甲○○証述「大概兩、三 分鐘，我們就趕快離開」等語（見本院卷第67頁）不符。但 按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，為刑事訴訟法 第155條第1項所明定。是審理事實之法院，於告訴人、證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可 採，仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部為不可採信。查証人乙○○、甲○○就95年6月8 日發現被告侵占該油料所為之証詞，雖有上開不符之處，但 証人乙○○、甲○○自偵查迄至本院審理中，均一再指証「 被告偷油有2次，確有於95年6月8日、同年月19日二次跟蹤 被告至事發地點，且發現被告有將油料卸至事發地點之儲油 車內，第一次因未攜帶搜証器材，而未舉發被告，嗣於第二 次即同年月19日因有攜帶照像器材，始於發現被告在事發地 點卸油時，上前舉發，並因被告發現馬上將油罐車之輸油管 拔除，放回油罐車，因而僅照得被告所駕駛之油罐車停放在 該儲油車後方」等重要之點，均指証一致，並無明顯之瑕疵 存在；且參酌被告若果真係正當行駛，而無不法之意，衡情 又豈有不依正常路線行駛，竟「繞道行駛至事發地點」，且 又因「聽聞有人在事發地點收油」，即相繼2次經過事發地 點，並於95年6月19日將該油罐車緊接著停放在事發地點儲 油車之後面等情，足認証人乙○○、甲○○上開指証被告確 有相繼二次駕駛油罐車至事發地點卸油等情，要非子虛，自 難以証人乙○○、甲○○上開稍有不符之証詞，即認彼等指 証被告侵占該油料等情，全然無可採信之處，並據為被告有 利之認定。另証人乙○○、甲○○於警詢時雖僅指証「被告 於95年6月8日侵占油料，並未言及同年月19日侵占油料」等 情（見警卷第9頁至第10頁、第12頁至第13頁），但觀之証 人乙○○、甲○○於警詢中亦均稱「彼等有拍照」等語，而 參酌証人乙○○、甲○○就本件被告侵占油料拍照之日期係 於同年月19日，為証人乙○○、甲○○供証在卷，並為被告 所不爭，而証人乙○○、甲○○於偵查中，更就被告如何於
上開二次時間侵占油料詳予指証，足認証人乙○○、甲○○ 警詢筆錄之記載顯為簡漏，亦難以証人乙○○、甲○○警詢 中之供証，即認被告並無於95年6月19日侵占油料之事實， 並據為被告有利之認定；另95年6月19日被告將油罐車之輸 油管拔除，放回該油罐車時，是否會肇致油料噴灑或滴到地 面一節，二者並無必然之關聯性，亦難以事發地點無油料噴 灑或滴到地面，即認証人乙○○、甲○○之指証有何悖於常 理之處。
㈢被告辯護人雖又辯稱「95年6月19日因嵩大公司懷疑被告漏 油，因而當日該油罐車所載油料並未送交嵩大公司，而係由 証人丙○另向中油購買一車油料送交嵩大公司，此部分無侵 占之犯行」云云。但查，被告於95年6月19日當日確有將所 駕駛之油罐車內之部分油料卸至事發地點之儲油車，已如上 述；而被告所駕駛之該輛油罐車所載送之油料，原應交與嵩 大公司，又據被告供述在卷，並經証人丙○証明在卷；另被 告應載送交予嵩大公司之油料，係嵩大公司向中油公司購油 後，委請被告公司即昇茂載送一節，又據被告供認在卷（見 本院卷第77頁）；証人丙○於本院審理中亦証述「伊僅收取 運費」等語（見本院卷第58頁），足認被告當日以油罐車所 載送之油料確係屬嵩大公司向中油公司所購得之油料，被告 或昇茂公司並未取得該油料之所有權，僅有保管交付之持有 權，則被告於載送該油料途中，將該油罐車內持有之部分油 料輸送卸至事發地點之儲油車，顯見被告確有將輸送至該儲 油車內之油料變易持有為所有，而為侵占之行為，亦可認定 ；至於事後証人丙○另向中油購一車油送至嵩大公司，而未 將被告卸油後之其餘油料送交嵩大公司，亦僅係被告犯後之 賠償行為，自無礙被告侵占行為之成立，被告辯護人此部分 所辯，亦無足取。
㈣另証人丙○於本院審理中証述「嵩大公司質疑之該輛油罐車 當日另送交仲田公司，仲田公司並未反應油料短少之事」等 語，但証人丙○經本院訊及「有無會同仲田公司測該油罐車 內之油量」一節，証人丙○則証稱「沒有跟去，不清楚仲田 公司有無測油量」等語（見本院卷第58頁），則本件事發時 該油罐車內之油量是否確無短少，已難依証人丙○之証詞即 可証明；況証人丙○係於嵩大公司舉發被告侵占該油罐車內 部分油料後，始另購一車油料送交嵩大公司，再將原應送交 嵩大公司之該輛油罐車內之油料轉送交仲田公司，但送給仲 田公司之簽收單已不存在，仲田公司已無營業等情，又據証 人丙○於本院審理中証述在卷，則究否該輛油罐車內之油料 有無轉送交仲田公司，轉送之油料是否無短少，或係經証人
丙○事後補足該油料數量後再轉送仲田公司，均有可疑之處 ，且無其他証據以資佐証証人丙○此部分証詞之真實性，自 難以証人丙○此部分之証詞，即認被告確無於95年6月19日 查獲當天侵占原應送交嵩大公司之油料。又關於被告二次侵 占應送交嵩大公司油料之數量究有多少，証人乙○○雖証稱 「一次漏五千公升」等語（見本院卷第63頁），而被告於本 院審理中一再否認犯罪，本院已無從調查其他証據以資証明 被告究侵占多少油料。但被告確有於上開時、地侵占油料之 事實，已如上述，從而參酌被告於原審審理中自白犯罪，供 認每次侵占之油料為100公升（見原審卷第39頁），依罪疑 惟輕原則，應認被告二次侵占之油料各為100公升，合計200 公升。
三、按刑法第33條第5款、第56條、第68條等條文均於94年2月2 日修正公布，其中㈠第33條第5款由原先之「罰金：1元以上 」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」； ㈡第56條於修正後業已刪除連續犯之規定；㈢第68條由原先 之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰 金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最 高度及最低度同加減之」；並均自被告行為後之95年7月1日 起施行。則依上開規定，關於連續犯之規定，如依95年7月1 日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以1罪即可，如依 95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已 刪除，被告所犯各罪，應分論併罰；另罰金刑，則由銀元1 元以上，提高為新台幣1千元以上，將法定刑為罰金時之可 科處之最低刑提高為新台幣1千元。又關於罰金刑減輕或加 重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修 正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則 刑有加重時，因罰金刑同為加重結果，以修正前之規定有利 於被告。從而綜合比較新舊法，自以修正前刑法第33條第5 款、第56條、第68條之規定有利於被告，依95年7月1日施行 之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前 刑法第33條第5款、第56條、第68條之規定，合先敘明。又 本件既應分別適用95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊 法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第 1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條規定之適 用，均合先敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告先 後二次行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯 意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論 ，並加重其刑。
五、原審以被告罪証明確，於審理中為有罪之陳述，因而裁定適 用簡式審判程序，並適用95年7月1日施行之刑法第2條第1項 前段、第336條第2項，修正前刑法第56條、罰金罰鍰提高標 準條例第1條（原審漏載，應予補正），中華民國96年罪犯 減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定；並審酌被告擔任 載運燃料油之司機一職，不思忠誠執行業務，為圖個人不法 所得，竟藉其職務之便，連續侵占告訴人所購買之燃料油2 百公升，且迄未與告訴人達成和解並賠償告訴人之損失，及 被告犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；且被告 犯罪時間在96年4月24日以前，且被告所犯業務侵占罪之宣 告刑，未逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款規定，合於減刑條件，爰依法減其宣告刑2 分之1，即減為有期徒刑8月；本院經核原審認事用法俱無不 合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘 原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 岑 玢中 華 民 國 97 年 4 月 10 日附錄：本判決論罪科刑條文：
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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