違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,96年度,252號
TNHM,96,重上更(二),252,20080423,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(二)字第252號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　癸○○
共　　　同
選任辯護人　黃正彥律師
　　　　　　黃雅萍律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十年度訴字第一一四三號中華民國九十三年十月二十二日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第
七一三七號、九三八四號、九七０九號）提起上訴，本院判決後
經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、癸○○被訴借勢勒索罪部分撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年陸月；褫奪公權參年。犯罪所得新台幣捌拾捌萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
癸○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年陸月；褫奪公權參年。犯罪所得新台幣捌拾捌萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其餘上訴（即乙○○被訴圖利部分）駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十一年間，擔任台南市警察局消防隊一組之 組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築 、使用執照之會審、會勘等業務，係依據法令從事於公務之 人員，因對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公 共建築物之消防設備有檢查之職權，與業者丙○○、辛○○ 夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公司）及營裕消防企業 有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有職務上之利害 關係，竟藉此向業者丙○○要求按月支付所謂之顧問費，而 丙○○為維持彼此間關係與業務之拓展，亦允諾按月給付顧 問費，並自八十一年至八十二年間，按月付予乙○○三萬元 ，後丙○○因經濟無法負擔，遂自八十三年起減少為每月一 萬元，直至八十五年四月間為止。嗣乙○○於八十五年五月 八日，雖因另涉貪污治罪條例案件遭停職，然丙○○仍以每 月支付二萬元予乙○○作為顧問費之用，期間至八十七年五 、六月（即乙○○復職前一個月）為止（按乙○○於停職期 間收取顧問費部分因與職務行為無關，尚不構成犯罪）。上



開顧問費或由乙○○本人至丙○○經營之營裕公司領取，或 由乙○○之配偶即與乙○○有共同犯意聯絡之癸○○代為前 往營裕公司領取，或由丙○○本人拿至消防局交予乙○○。 總計乙○○於停職前對於職務上之行為，以收受現金或當月 支票之方式所得之顧問費共計八十八萬元。
二、案經法務部調查局南部機動組移送臺灣臺南地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、癸○○二人矢口否認有何犯行，被告乙○ ○辯稱：我沒有擔任宜航公司顧問，也從來沒有以顧問的名 義向宜航公司領過錢，但是我有向宜航公司借過錢，因為我 與丙○○本來就是很好的朋友，停職期間（八十五年五月八 日至八十七年七月十四日）因我貸款繳不出來，我有向他借 過錢，我向他借的錢前後不會超過十萬元，我是分四、五次 向他借，一次約二萬元，我停職期間還可以領半薪（本俸一 半）約一萬一千元，當時我有向華南商銀辦理房貸，一個月 要還三萬，我太太那時是在代書黃秀蘭那裡上班，黃秀蘭與 丙○○也認識，他們是打麻將認識的。附表二之一編號⑴至 ⑷所示支票確實是我收到，編號⑸所示支票也算是我收的， 編號⑹所示支票是請我太太轉交。至於附表二之二編號⑴至 ⑻所示支票則是丙○○自己提示，我從沒有收過這些票云云 。被告癸○○則辯稱：我有收過二張票即附表二之一編號⑴ ⑷所示支票，因房貸是我名字，這二張支票是我先生交給我 ，叫我去繳貸款，至於支票是誰簽發，我沒有過問；附表編 號二之二的八張支票我不知情，因為我很少過問我先生的事 情云云。
二、按「貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為 收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價 關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在 內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付 者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀 情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金 ，即謂與職務無關而無對價關係。」，最高法院著有八十四 年台上字第一號判例可資參照。經查：
㈠如附表二之一編號⑴至⑸所示支票五紙（發票日、發票銀行 、領取人及附卷之處，均詳見附表二之一），係分別經被告 癸○○、乙○○提示兌領，附表二之一編號⑹支票則係由被 告劉玉玲轉交案外人黃秀蘭兌現之事實，為被告乙○○、劉 玉玲所不否認，並各該支票影本在卷足參，此部分之事實可



堪認定。
㈡據證人辛○○於調查中供稱：「乙○○從八十一年間至八十 七年五、六月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（八 十六年初改為二萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有 開立當月月初支票支付前開顧問費」等語（見偵卷一第八三 頁至八四頁）。於同日檢察官偵訊時復證稱：「乙○○收顧 問費從八十一年開始到八十七年間。」等語（見同上卷第九 二頁）。另證人丙○○亦於九十年六月二十六日調查中供稱 ：「因乙○○於八十一年間要求我每月必須支付渠一筆費用 作為協助本公司取得台南市消防工程之報酬，我為維持彼此 間關係及業務之拓展，遂答應其以顧問費之名義每月支付款 項，從八十一年開始每月之費用為三萬元，至八十六年我太 太辛○○反應負擔過重…，總計自八十一年至八十七年間我 支付予乙○○之顧問費約二百餘萬元。」（見同上卷第九八 頁背面）；並於同日偵訊時證稱：「（為何要交顧問費給乙 ○○？）…當時他主動跟我暗示，要我每月給他一筆費用， 他說他開銷龐大，每個月賺得錢不夠用…最初是給三萬元， 後因負擔不了故減為一萬元後，後他因案停職故我又增加為 二萬元，總共給了他約二百萬元，他都有按月向我拿。」、 「顧問作何用？）沒有什麼用」、「是否畏懼他《指乙○○ 》的權勢？）有一點這樣的心態」等語（見同上卷第一０五 、一０六頁）。「八十一、八十二年間至八十七年間，因一 開始在他停職前我每個月給三萬元，後因吃不消改給他一萬 元，給他三萬期間應超過二年，在他停職後，我又加一萬元 給他，即給他二萬元，到他復職前一個月就未給他，約是八 十七年六、七月間」等語（同上卷一第一九五頁正面）。 ㈢承前所述，辛○○、丙○○於調查站調查及檢察官偵訊時， 均一再指陳被告自八十一年間起至八十七年六、七月間止， 按月向宜航公司收取一萬元至三萬元不等之「顧問費」，雖 其中關於所支付之「顧問費」金額究竟若干既其給付期間， 先後所述略有出入，然渠等就所支付「顧問費」之主要情節 ，均屬一致，尚難僅以此等瑕疵，遽認渠等所為關於支付被 告「顧問費」之供述，全部均非可採。再者，揆諸如附表二 之一編號⑹所示金額一萬元之支票發票日為八十三年二月八 日，係在八十五年五月八日被告乙○○因另案停職前，距宜 航公司於八十一年開始給付顧問費之期間達二年有餘；另編 號⑴至⑸所示金額均為二萬元之支票，發票日均在被告因另 案停職期間（即八十五年五月八日至八十七年七月十四日， 另詳後述），與辛○○、王榮春指陳給付被告「顧問費」之 金額及期間均吻合，堪信辛○○、丙○○上開供述應非虛構



。被告乙○○雖辯稱其從未擔任宜航公司之顧問，附表二之 一編號⑴至⑸所示票款乃係借款云云，然被告癸○○於調查 局詢問、檢察官偵訊乃至原審訊問時則供述稱所收款項係賭 債或稱我只知道那是要給我先生的錢，但我不知道那是什麼 錢云云（聲羈字第一九五號卷第九至十一頁、偵一卷第五五 至六０頁、六二至六四頁），其前後供述不一，復與被告乙 ○○供述不符，所辯均非可信。
㈣附表二之一編號⑹金額一萬元，發票日期為八十四年四月五 日之支票，係由被告劉玉玲轉交證人黃秀蘭，為被告乙○○ 、劉玉玲所不否認，且與證人黃秀蘭於調查站訊問時供述之 情節相符（偵一卷第一六五至一六八頁）。雖證人丙○○於 原審曾證述「（附表二顧問費之給付是否實在？）這個部分 的錢很混亂，其中還包括神明的衣服錢、賭債，以及也有一 些個人之債務問題」云云（見原審卷二第八０頁），然證人 辛○○於調查站訊問時已明確表示除票號0000000號支票係 依乙○○指示替其家中安奉之五府千歲製作神明衣服外，其 餘金額記載均係支付乙○○顧問費等語（見偵一卷第八五、 八六頁），另宜航公司之支票日曆簿於「八十四年七月五日 」欄上亦記明「神明衣服，AM0000000號」，與附表二之一 編號⑹所示支票號碼顯然有別，足見該編號⑹所是支票確係 支付「顧問費」所用。
㈤被告乙○○於八十一年間，擔任台南市警察局消防隊一組之 組長之職務，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築 、使用執照之會審、會勘等業務，對台南市轄區內各相關消 防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權 ，與丙○○、辛○○夫婦所經營之宜航公司、營裕公司之營 業項目間，存有相當大之利害關係，彼此間對於金錢之往來 ，更應特別謹慎，以免遭人非議，此乃一般人所應有之認知 ；則身為消防官員之妻之被告癸○○，前往業者丙○○處所 拿取之金錢並非賭債，已如前述，則若非其知悉前往業者處 所拿取之金錢，係先前早與業者相互約定好，須由業者每月 按期支付之顧問費，否則豈敢隨意向業者收取金錢，而不擔 心業者檢舉之理。再者，豈有任意向他人收取金錢，從不過 問所收取金錢之目的之理。準此益證被告夫妻按月向宜航公 司收取之款項確係所謂之「顧問費」。而被告乙○○既堅持 否認其曾擔任宜航公司之顧問，且丙○○於檢察官偵訊時亦 直稱：顧問並沒有什麼用等語，顯見該所謂之「顧問費」無 非係丙○○因懍於被告乙○○之職務關係，並為求維持彼此 間關係與業務之拓展，對於被告乙○○職務上之行為所給予 之變相給付，揆諸前揭判例意旨，被告乙○○按月收取之「



顧問費」自屬其職務上行為收受之賄賂。
㈥被告癸○○與乙○○係夫妻關係，對於彼此間相關金錢之出 入本知之甚詳，而癸○○既依乙○○之囑向丙○○收取該「 顧問費」，則癸○○於收取「顧問費」之際，顯係知悉該筆 費用為當月之顧問費無疑，況證人丙○○於檢察官偵訊時亦 證稱：「（劉玉玲去你們家拿顧問費時，你或你太太有無當 面告訴他這是什麼錢？）我們有跟他說這是當月之顧問費」 等語（偵二卷第八二至八四頁），足見被告癸○○與乙○○ 間，就按月收取顧問費之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。 ㈦至於附表二之一編號⑴至⑸所示五紙支票所載發票日起於八 十六年一月八日止於八十七年二月十日，而被告乙○○因涉 貪污治罪條例案件，遭停職處分之期間則為自八十五年五月 八日起至八十七年七月十五日，有如前述，此並有臺南市消 防局被告乙○○公務人員動態紀錄卡及職務動態簡介附卷足 參（見偵卷二第九三至九五頁）。而上開支票票載之發票日 雖均係在被告乙○○遭停職處分期間，被告乙○○在此期間 雖無職務上之權力，然乙○○縱因涉案而遭停職處分，尚不 能排除其將來有復職之可能，則丙○○為顧及以後事業之順 利，於乙○○停職期間仍依原先約定按月支付「顧問費」， 甚至慮及乙○○停職期間生活困難，而提高「顧問費」至二 萬元，自合於常情。再依卷附宜航公司所有台南區中小企業 銀行安和分行第60812號支票帳戶及營裕公司所有台南區中 小企業銀行第0000000000000號支票帳戶之交易明細表所示 ，該二家公司分別自八十七年三月二十二日及同年月二十四 日起即陸續有退票紀錄（見原審卷一第一一七頁、一二四頁 ），顯見宜航及營裕公司之財務狀況自上開退票日起已漸吃 緊，則丙○○於被告乙○○八十七年七月十六日復職後，未 再續付「顧問費」予被告等，亦無違常理。惟被告乙○○於 停職期間既無職務關係，於此期間收取顧問費，即難認有何 職務上之對價關係，自不構成職務上行為收受賄賂罪，併此 敘明。
㈧至於公訴人另指丙○○給付被告乙○○如附表二之二編號⑴ 至⑻所示八紙顧問費支票，而此部分固有證人丙○○、辛○ ○在宜航公司支票日曆簿，受款人名稱上或載「王朝顧問費 」、或載「顧問費」等之記載；然被告均否認曾收受或提示 兌領上開支票，且經本院向各該支票提示兌領銀行查詢結果 ，除其中編號⑴所示支票依支票背面所示帳號可知提示兌領 人即係丙○○外，其餘各該支票之提示兌領人均非被告，有 各該銀行函復資料在卷可稽。且經本院依職權傳喚如附表二 之二編號⑵、⑶、⑷、⑸、⑻之提示兌領人己○○、甲○○



、壬○○、劉清源等人到院訊問結果，據己○○即大賦工程 企業有限公司負責人證稱：公司此前從事消防工程業務，但 均係其前夫負責，可能有購買宜航公司之消防器材，並不認 識被告乙○○；據壬○○即台南市警察局義勇消防大隊直屬 救援中隊帳戶管理人證稱：此前宜航公司每年都有捐款予義 消，二萬元或三萬元不等，均未能證明如附表二之二所示支 票與被告乙○○有關。另據劉清源即台欣消防工程企業有限 公司負責人亦證稱：公司從事消防工程業務，此前曾向宜航 公司購買消防幫浦，認識被告乙○○，因其為消防局長官， 然附表二之二編號⑻所示支票並非乙○○所轉讓，因其與乙 ○○並無往來等語（見本院卷第一四七至一五二頁），自難 僅憑證人丙○○、辛○○之證述，及支票日曆簿之記載，即 遽認被告曾收取如附表二之二所示各紙支票款，就此部分自 亦不成立犯罪。
㈨末按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪， 以公務員藉勢、藉端勒索財物，為該罪之犯罪構成要件。該 條款所謂「藉勢勒索」，係指假藉權勢，恐嚇勒索之意。若 公務員未假藉職務上之權力，或雖假藉職務上之權力，但並 未實施恐嚇勒索之行為，或該他人非因公務員之恐嚇勒索行 為產生畏怖心而交付財物者，均不該當於該罪之犯罪構成要 件，最高法院二十二年上字第三九八一號、三六一０號判例 ，及同院四十九年度台上字第一八三０號、八十六年度台上 字第五二一四號判決可資參照。公訴人雖指稱被告乙○○藉 其個人擔任台南市警察局消防隊第一組組長之職務，對台南 市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防 設備有檢查之權勢，並以協助營裕、宜航二公司取得消防工 程之報酬為由，向業者丙○○要求按月支付顧問費，丙○○ 因畏懼乙○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂 當面允諾按月給付，因認被告二人上開所為共同涉犯貪污治 罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索罪嫌云云，但就被告 乙○○究係如何假借職務而行勒索財物之具體事證，則均未 提出確實之證據證明之。且據證人丙○○於調查局南機組詢 問時供稱：我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其以 顧問費之名義每月支付款項等語（見偵卷一第九八頁背面） 、同日偵查時證稱：因聽說乙○○當時生活比較不好，當時 他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。他說他費用龐大， 每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他 就拿等語（見同卷第一０五頁背面）；另於原審復供稱「（ 為何要給乙○○顧問費）因為他對我幫助很大，當初我只是 要幫忙他而己」、「應該是公司成立後沒有多久，大概是八



十一年左右。剛開始給多少，純粹是基於朋友關係，與生意 沒有關連」等語。（見原審卷二第七九、八０頁），足見丙 ○○交付被告乙○○此部分之款項，並非因被告之勒索而交 付。依丙○○上開證述內容，被告乙○○並未有利用其權力 而勒索財物之行為；且證人丙○○於偵查中亦證述被告乙○ ○並未對其說過有如未按月給付顧問費要對其不利之事（見 偵卷一第一０六頁正面），足見被告乙○○並未對證人丙○ ○有施加恐嚇勒索之行為，對被告二人即難遽以該罪相繩。 ㈩丙○○於調查站訊問時供稱：從八十一年開始每月之費用為 三萬元，至八十六年我太太辛○○反應負擔過重，才調降為 二萬元至八十七年為止，總計自八十一年至八十七年間我支 付予乙○○之顧問費約二百餘萬元。」，「八十一、八十二 年間至八十七年間，因一開始在他停職前我每個月給三萬元 ，後因吃不消改給他一萬元，給他三萬期間應超過二年，在 他停職後，我又加一萬元給他，即給他二萬元，到他復職前 一個月就未給他，約是八十七年六、七月間」等語。而辛○ ○於調查中則稱「：乙○○從八十一年間至八十七年五、六 月間均有按月向營裕公司收取三萬元顧問費（八十六年初改 為二萬元），公司每月係以現金方式支付，偶有開立當月月 初支票支付前開顧問費」等語，均有如前述，則關於給付被 告乙○○二萬元顧問費之時間，究係在八十五年八月五日被 告乙○○遭停職後，亦或是在八十六初開始，渠等之證述既 非一致，而本院亦查無確實之證據可資證明被告係自八十五 年八月五日停職後即開始收取二萬元之顧問費，爰依有利於 被告之原則，認定被告係自八十六年年初起開始收取二萬元 之「顧問費」。另被告丙○○前揭供述雖稱給付三萬元之期 間超過二年，惟究竟給付三萬元至何時，本院亦查無確實之 證據可資證明，爰本於同一有利被告之原則認定被告僅自八 十一年起至八十二年止之二年期間，按月收取三萬元之「顧 問費」。準此，被告於八十一年、八十二年間收取「顧問費 」金額計七十二萬元（30,000元×12×2＝720,000元）；自 八十三年起迄八十四年四月止（被告乙○○於八十五年五月 八日停職後收取顧問費，因與職務行為無關，不予計入）收 取之「顧問費」金額計十六萬元｛（10,000元×12）＋（10 ,000 元×4）＝160,000元｝，合計為八十八萬元。 綜據上述，被告二人所辯並無不法收取金錢云云，均無非畏 罪卸責之詞，不足採信，渠等對於被告乙○○職務上之行為 共同收受所謂之「顧問費」即賄賂之變相給付犯行，事證明 確，應予依法論科。
三、論罪科刑：




㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。查刑法業於九十四年一月七日修正，同 年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。是被告行為 後，法律顯已有變更。而被告行為後，刑法第五十六條連續 犯規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五 年七月一日施行，則被告犯行，因行為後新法已刪除連續犯 規定，該刪除雖非犯罪構成要件變更，但已影響行為人刑罰 法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比 較結果，以適用被告行為時法律即修正前刑法第五十六條， 論以連續犯，較有利被告（最高法院九十五年第八次刑事庭 會議決議參照）。
㈡被告乙○○於八十一年至八十五年五月八日因另案停職前， 擔任台南市警察局消防隊一組之組長之職務，負責掌管公共 安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等 業務，既符合九十五年五月三十日修正、九十五年七月一日 施行前之貪污治罪條例第二條所稱之「依據法令從事公務之 人員」，亦符合修正後貪污治罪條例第二條所稱之「公務員 」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而修正，九十四 年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條 第二項規定公務員之定義，謂：「稱公務員者，謂下列人員 ：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者。），應有貪污治 罪條例之適用。又被告行為後，貪污治罪條例於曾於八十五 年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月二十六 日及九十五年五月三十日四度修正，關於第五條第一項第三 款規定「對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他 不正利益者。」處七年以上有期徒刑部分均未變動，而得併 科罰金部分，已將犯罪時併科二百萬元罰金（八十一年七月 十七日修正公布），於八十五年十月二十三日修正為得併科 新臺幣六千萬元以下之罰金，上開條例嗣於九十年十一月七 日、九十二年二月二十六日及九十五年五月三十日數度修正 時，上開條文並未變動。是就法定刑而論，以被告行為時之 規定（即八十一年七月十七日修正公佈之貪污治罪條例第五 條第一項第三款）較有利於被告。依新修正刑法第二條第一 項前段規定，應適用行為時之修正前（八十一年七月十七日 公布修正）貪污治罪條例論處。
㈢核被告乙○○所為係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污



治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪 。被告癸○○不具公務員身分，而與依據法令從事公務之被 告乙○○共犯上開之罪，依上開條例第三條規定，亦應依該 條例第五條第一項第三款處斷。公訴意旨認被告所為係犯修 正前貪污治罪條例第四條第一項第二款借勢勒索財物罪，應 有未合，理由已敘述如前，惟其事實既屬同一，本院自得逕 予變更起訴法條。被告二人按月收取「顧問費」之行為，時 間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，均依修 正前刑法第五十六條連續犯之之規定以一罪論，並加重其刑 。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並 宣告褫奪公權，上開修正前貪污治罪條例第十七條定有明文 。是犯貪污治罪條例之罪，只要宣告有期徒刑以上之刑，即 應並宣告褫奪公權，與刑法第三十七條第二項前段之規定不 同，貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用， 亦即應優先於刑法第三十七條第二項有關褫奪公權之規定而 適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應 適用修正前刑法第三十七條第二項之規定。
㈣原審未察，據就上開部分為被告無罪判決之諭知，顯有未當 。檢察官就此部分上訴指摘原判決之不當，為有理由，應由 本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○擔任 台南市警察局消防隊一組之組長之職務，負責掌管公共安全 檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務 ，竟不知潔身自愛，憑恃其對轄區內各相關消防業者所出售 裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，對業者要求 按月行賄並予收受，期間長達四年有餘，受賄金額高達八十 八萬元，有辱官箴；而被告癸○○亦夫唱婦隨，共同受賄， 暨渠等自偵查以迄本院審理，均矢口否認犯行，未見有任何 悔意之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑八年 六月，量處被告癸○○有期徒刑七年六月，並均依法宣告褫 奪公權三年，以示懲儆。被告二人所收受之「顧問費」八十 八萬元為犯罪所得之財物，均應依八十一年七月十七日修正 公布之貪污治罪條例第十二條規定追繳沒收，如全部或一部 無法追繳時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
被告乙○○與原審共同被告庚○○（原名楊濱鴻，業經原審 判處無罪確定）二人，於民國八十一、二年間，分別擔任台 南市警察局消防隊一組之組長及組員之職務，均係依據法令 從事公務之人員。渠等二人明知其所負責掌管公共安全檢查 、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，與



業者丙○○、辛○○夫婦所經營宜航有限公司（下稱宜航公 司）及營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目 間，有職務上之利害關係，且明知公務員不得利用權力為營 利事業，竟仍利用其二人在台南市消防業界之影響力，共同 基於利用職務上之機會及權力圖利自己之犯意聯絡，由被告 乙○○出面向丙○○要求，共同出資入股宜航公司擔任股東 ，丙○○為借助被告乙○○及庚○○職務上之影響力，遂答 允由乙○○占一股出資新台幣（下同）十萬元，並以插暗股 之方式加入該公司，成為該公司之實際股東之一，並約定每 年分紅二次。期間被告乙○○則於審核台南市新蓋建築物申 請建築、使用執照之會審、會勘時，均利用職務上之影響力 ，要求業者採用營裕、宜航二公司之產品，以使業者丙○○ 得以銷售其所經營之消防器材予相關消防業者，使宜航公司 得以獲得較高之利潤。事後丙○○徵得被告乙○○之同意， 以開立遠期支票方式支付紅利，自八十一年被告乙○○等人 入股至八十四年退股為止，共計約分紅三次，其中第一次分 紅係於八十二年七月間，由業者丙○○簽發如附表一之一所 示支票四紙，將其中編號⑴金額十萬元支票交予乙○○（包 含當月該公司支付予乙○○之顧問費）。第二次則於八十二 年七月間，由業者丙○○簽發如附表一之二所示支票四紙， 將其中編號⑴金額十五萬元之支票一紙交付乙○○，乙○○ 並於支票屆期時，將該支票交由丙○○兌領後，再向丙○○ 收取現金十五萬元。第三次則於八十四年間，由丙○○簽發 如附表一之三所示支票，將其中編號⑴所示金額四十萬元支 票交予乙○○之妻癸○○。被告乙○○利用職務上權力，共 計圖得八十二萬八千八百三十三元（以上宜航公司股東分紅 支票兌領情形詳見附表一）之不法利益等語，因認被告乙○ ○利用權力而為營利事業，依八十五年一月十五日修正前公 務員服務法第十三條第三項規定，係犯刑法第一百三十一條 第一項圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為 目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資 審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明



以前，即不能遽採為斷罪之基礎。又刑事訴訟法第一百六十 一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院三十年上字第八一六號、四 十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十 一年台上字第三○九九號、九十二年台上字第一二八號判例 參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○此有此部分之犯行，無非係以下列 事由為其主要論據：
㈠被告乙○○確實於八十二年間，擔任宜航公司股東之情，業 據業者丙○○於九十年六月二十六日調查局詢問時陳稱：「 當初我成立宜航公司主要目的係在銷售消防器材，為拓展本 公司在台南地區之業務，遂答允由乙○○、庚○○二人每人 出資十萬元，以插暗股之方式加入本公司，因當時乙○○及 庚○○二人擔任台南市警察局消防隊一組組長及組員，主要 負責台南市各建物消防工程進行會審、會勘之公共安全業務 ，經由渠二人之影響力，甚多業主即將消防工程交由宜航公 司承作。當時股東尚有王銘烱及我太太。」、「因渠等二人 為本公司幕後股東，透過渠等二人之影響力，當時台南市消 防業界送審之消防工程，其中有關消防馬達項目之器材，均 需向本公司採購，否則送審資料不易過關，為感謝渠二人之 協助，故自八十年迄八十四年間退股為止，渠等二人每年分 配之盈餘約三、四十萬元」等語，並先後於同日及同年八月 十五日在檢察署偵訊時分別證稱：「宜航股東有王銘烱、庚 ○○、乙○○」、「…但當初是我與乙○○分配股數。」等 語，另庚○○於九十年六月二十九日在調查局詢問中亦供稱 ：「宜航公司負責人丙○○從北部轉到台南開業時，其為拓 展其消防馬達及幫浦業務，遂找乙○○入股宜航公司協助開 展業務，乙○○向他表示必須再找消防業者王銘烱及良美建 設甲○○一起入股經營以方便擴展業務，某日乙○○約我及 王銘烱、甲○○前往位於台南市○○路○段的宜航公司內談 論股份，由乙○○及丙○○主導股份分配，當時也說我有一 份，但我直覺這是非法的事，只因乙○○是我的直屬主官， 我不敢當場拒絕，事後我與王銘烱商議將我的股份全權由他 處理，我不過問。」等語，並於九十年六月二十九日偵查中 時供稱：「…不過乙○○確實有參加。」等語，復有由調查 局持檢察官核發之搜索票至丙○○住處查扣之帳冊之支票存



根數紙及帳簿附卷足按（交付予乙○○之支票票號及帳簿相 關資料請參閱起訴書附表一），足徵被告乙○○確為宜航公 司之股東，並從中分取紅利等情屬實，被告乙○○空言否認 其有投資宜航公司云云，不足採信。
㈡參以庚○○於九十年六月二十九日在調查局詢問中供稱：「 我在擔任台南市警察局消防隊一組組員時，對當時一組組長 乙○○部分選擇性的安檢業務行徑認為早晚會出事，因當時 一組業務係負責新大樓安檢，有些案子我認為安檢有問題， 但他仍執意要通過，所以我才會向當時消防隊隊長丁○○申 請調動。」等語，復於同日偵查中供稱：「乙○○有他的人 馬（業務），如建物安裝與乙○○較熟業者的消防設備，就 較易通過安檢，如未採用他較熟業者的消防設備，他就會刁 難。」、「不敢入股宜航公司第一點是道德法律上之問題， 我知道涉及利害關係應自行迴避，第二點我與其他幫浦廠商 亦有交情」、「我是知道宜航公司與我們業務有間接利害關 係因他們賣給器材商，我們是檢查器材商。」等語；另佐以 證人丙○○於九十年六月二十六日偵查中證稱：「因消防界 都知乙○○與我共同投資宜航公司，所以消防馬達部分銷售 比較好。」、「外面傳說台南市消防業界送審消防工程，若 採我們公司的消防馬達較易過關」等語，及證人王銘烔於九 十年六月二十六日調查局詢問中所證稱：「大約是八十三年 左右，有一次同業聚會，現場大家閒聊，有聽到同業向丙○ ○談到『其整套式的幫浦，台南市的業界沒有丙○○經手的 幫浦好像就過不了，』，及於九十年七月十一日偵查中證稱 ：「在消防業者間，有聽說如使用宜航公司的幫浦，消防檢 查會較易過」等語。按宜航公司係從事消防馬達及發電機買 賣，而被告乙○○則係負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物 申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，則被告乙○○與 業者丙○○所經營之宜航公司其營業項目間，顯有職務上之 利害關係。被告乙○○竟利用其上開職務上之機會及權勢， 使其他消防業者為求順利通過檢查，而向被告乙○○所投資 插股公司購買相關設備，則被告乙○○藉自身之權力以圖利 自己之犯意甚明云云。
三、訊據被告乙○○對於其在業界綽號「王朝」，當時擔任台南 市警察局消防隊一組的組長，有關新建築物建築執照、使用 執照之會審、會勘業務為其業務，及楊濱鴻為其下屬，也是 當時的承辦人員之一等事實，固坦承無隱，惟堅決否認有上 開犯行，辯稱：與丙○○、辛○○夫婦認識，是透台北的學 長介紹認識的，王氏夫妻那時說他們做生意被倒，跑到台南 來，與該夫妻二人在台北就認識了，未插暗股擔任宜航公司



的股東，雖曾領取丙○○十萬元（即附表一之一編號⑴所示 票號SFL601044支票款），然該款並非股利，係因丙○○有 開消防技術士檢定課程補習班，那是我教課所得（火災學、 測驗題講解、避震設備），丙○○開的補習班沒有立案，是 開在永華二街四一巷丙○○住家附近，我是在星期六、日教 課，上了一個月左右，一堂課四、五十分鐘，那時候沒有說 一堂課多少錢，上完課丙○○即給予十萬元酬勞，因那時教 課，學生考取勞委會技術技能檢定錄取率很高，至於其他起 訴書記載的支票則均未領取云云。經查：
㈠被告乙○○確有繳納十萬元股金，入股宜航公司： ⒈據丙○○於調查局南機組詢問時證稱：當初我成立宜航公司 主要目的係在銷售消防器材，為拓展本公司在台南地區之業 務，遂答允由乙○○出資新台幣十萬元，以插暗股之方式加 入本公司，因當時乙○○及庚○○二人擔任台南市政府警察 局消防大隊一組組長及組員，主要負責台南市各建築物消防 工程進行會審、會勘之公共安全業務，經由渠等二人之影響 力，甚多業主即將消防工程交由宜航公司承作，當時股東尚 有王銘烱及我太太等語（見偵卷一第九八頁）。於同日偵訊 時證稱：我公司總共十股，總共一百萬元，乙○○、我姊夫 、我弟各一股，分別於八十年、八十一年初加入，並無作成