臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上易字第一О八九號
上 訴 人 癸○○
即 被 告
庚○○
丁○○
右三人共同
上 訴 人 丑○○
即 被 告
甲○○
辛○○
壬○○
己○○
子○○
乙○○
戊○○
丙○○
右上訴人等因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四四О三號中華民國
九十年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵
字第一一０八二號、第一三二五七），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、癸○○係高雄市○○○路九九號「上遊育樂場」之負責人，丁○○係現場主任， 庚○○為會計，乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○（原判決誤載為莊偉 霖，應予訂正）、子○○、丑○○、甲○○、辛○○均為員工，竟共同基於常業 賭博之犯意聯絡，自民國八十六年七月二十八日起，在上址公眾得出入之場所， 擺設賭博性電動機具小鋼珠一百十四台，供不特定賭客賭博財物，並集體分工， 擔任開分、洗分、換錢、櫃臺、外場、紀錄等工作，其賭博方式為賭客先向店家 以一千元兌換二千粒小鋼珠之比例，換取所欲賭博數額之小鋼珠後，在店內任選 機台打玩，以倒入小鋼珠，由機台自行依照店家事先設定調整入珠數額之不確定 或然率決定輸贏，若開分中獎，則將贏得之小鋼珠至櫃臺以迴珠機洗珠後，在寄 分卡上予以記載，再以一粒五毛錢、一比一的比例（即兩千粒換一千元）計算可 兌換之現金數，由店員通知負責兌換現金之人員，至店外騎樓三角窗處，將現金 交付予賭客，癸○○等恃該賭博收入維生，以之為常業。嗣於九十年五月三十日 二十一時二十分許，適有賭客謝麗玲（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職 權不起訴處分）、陳正泰、王正發、卜昭錕、顧春櫻、廖英捷、吳宏裕、邵玉祥 、潘明照、洪尚仁、吳平祥、林圳陽、蔡美玲、王淑慧、柯嘉雄、韓聖光、楊永 鈺、葉文瑞、莊建成、戴錫雄、莊川進、洪俊和、劉正仁、陳美利、陳介主、陳 俊雄、林山興（以上六人另行審結）在上址從事小鋼珠賭博，其中謝麗玲正因開 獎贏得小鋼珠，將計分卡交付壬○○，並至店外由丑○○將贏得之一萬四千元現
金交付謝麗玲時，當場為埋伏警員查獲，並扣得柏青哥電動機具一百十四台（含 ＩＣ板）、賭資新台幣十二萬五千六百四十元、洗珠卡四百張。二、案經高雄市政府警察局新興分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告癸○○、丁○○、庚○○、丑○○、甲○○、辛○○、壬○○ 、己○○、子○○、乙○○、戊○○、丙○○均矢口否認有前述賭博犯行，被告 癸○○辯稱：我是上遊育樂場的負責人，但是我當時不在場，所以都不清楚云云 。被告丁○○辯稱：我是晚班主任，不是經理，我們公司沒有經理的職稱。我不 清楚狀況，我們店裡不提供現金兌換云云。被告庚○○辯稱：當時我不在場，不 知道發生什麼事，我不是會計，只是早班櫃檯，我們店裡不兌換現金給客人云云 。被告丑○○則辯稱：我是當天到那裡打玩機台的客人，在八十四年或八十五間 我曾在該處任職過，任職五、六個月，負責端珠子，當時的老闆姓名我忘了；我 以前有欠她（指謝麗玲）錢，一萬四千元是要還她的錢；向一位客人收修車的款 項。本來是要去謝麗玲的公司找她還錢，恰巧在上遊育樂場遇到她，所以就把錢 還給她云云。被告甲○○辯稱：我也是擔任服務員，任職一年二個月，負責清潔 環境及服務客人的工作，我們店裡不提供現金兌換云云。被告辛○○辯稱：我也 是擔任服務員，負責清潔環境及服務客人的工作，我們店裡不提供現金兌換云云 。被告壬○○辯稱：我是店裡的服務人員，在店裡負責記分及端小鋼珠的工作， 我沒有與丑○○聯絡，而是將謝麗玲的記分卡收起來作為她下次來店消費使用， 沒有告訴丑○○謝麗玲的記分卡要換錢云云。被告乙○○辯稱：我是上遊育樂場 的員工，擔任服務員，八十九年八月間開始任職，大約任職一年多，負責清潔環 境及服務客人的工作，月薪二、三萬元，我們店裡沒有讓客人兌換現金云云。被 告莊偉霖答：我也是上遊育樂場的服務員，任職四個多月，負責清潔環境及服務 客人的工作，我們店裡不提供現金兌換云云。被告子○○辯稱：我是上遊育樂場 的櫃檯，負責賣珠子、客人回珠換卡及櫃檯的清潔工作。我們公司沒有讓客人兌 換現金。任職一年多。月薪二萬出頭；公司內有張貼「僅能兌換寄分卡，留待下 一次打玩」之規定，並無張貼或懸掛「如何換金錢、財物」之告示或招牌云云。 被告丙○○辯稱：我在上遊育樂場擔任機台試打員，測試機台的運作是否良好。 任職一年多，月薪二萬五元，公司沒有讓客人兌換現金云云。被告戊○○辯稱： 我是上遊育樂場的服務員，任職三個多月，負責清潔環境及服務客人的工作，公 司沒有讓客人兌換現金云云。
二、經查：
（一）被告丑○○雖否認其為上遊育樂場之員工，惟警方自九十年自五月四日起， 經派員進入上遊育樂場營業場所探訪，並於同年五月四日、十一日、廿三日 、廿八日、廿九日多次密集派員進入探訪，發現該上遊育樂場確有變相兌換 賭金之情形，此有高雄市政府警察局督察室維新小組探訪報告表一份在卷可 稽（見九十年度他字第一０一八號偵查卷），而證人即查獲警員黃俊誠於偵 查中證稱：之前探過二次，先洗珠完，櫃臺小姐拿卡給你，由工作人員通知 兌換現金的員工出來換錢，似是按電鈴通知，之前去探訪即有換錢，換錢的 帶我出去，他會確定金額，珠子一粒五毛錢，以一比一的比例兌換，在店外
騎樓的三角窗處換錢，我去探訪第一次就有換錢，而查獲當天我負責打玩， 確定換錢的員工，其他兩位同事（即施泳傑、林俊宏）負責若有人換錢時、 抓鄭等語。證人即查獲警員施泳傑亦證稱：我和林俊宏在外埋伏，之前鄭（ 指被告丑○○）已換錢於一客人，第二次時，同時換錢給二個客人，我們上 前取締，當場抓到謝麗玲，確定是鄭（指被告丑○○）換錢，因他衣服有太 空寶寶，故很明顯等語。證人即查獲警員林俊宏亦證稱：我與施泳傑在外埋 伏，黃俊誠先告訴我們兌換方式及人員，黃俊誠入內，約九點四十分，看到 鄭兌現金予謝，施下車逮捕，我繞到後面抓鄭，鄭當日穿衣特別，不會認錯 ，謝先走出，鄭在後，我們即下車要抓人，當時二人走了十公尺才換錢，換 錢時，施泳傑在旁邊等語（見偵查卷卷二第一六五頁、第一六六頁），是經 過警方上述綿密之探訪、跟監之程序，顯無錯認之虞，是被告丑○○應係上 遊育樂場之員工無訛，其於本院審理時所提之在職證明書、薪資扣繳憑單等 物，其中薪資扣繳憑單係八十七至八十九年度，在職證明書係私文書，均顯 難證明其被查獲時非上遊育樂場之員工。
（二）被告丑○○係於高雄市○○○路一０三號麵攤前，為警查獲有將一萬四千元 交予謝麗玲，此為被告丑○○所不否認，其雖於警訊中辯稱：我是於上週星 期六（五月二十六日）至六合路夜市內頑皮豹遊藝場內向店內員工叫「玲玲 」支借新台幣一萬四千元，‧‧，沒有言明何時歸還，我們沒有相約在上遊 育樂場外還錢，是我今天在上遊育樂場巧遇，而身邊剛好足夠款項，玲玲正 於自立二路一０三號騎樓打電話，我及拿了一萬四千元還給她；我不知道玲 玲之真實姓名、身份、背景，認識她是因在頑皮豹遊藝場內打電玩才認識， 大約有二個月等語（見警訊卷第四頁背面）；於偵查中先又辯稱：警察抓到 我是在自立二路一０三號麵攤，要還一萬四千元給叫「明明」的人，我不知 「明明」的真實姓名年籍，想追她，我在本月二十六日去六合夜市金錢豹打 電玩，因錢玩光，叫他先開分，所以才欠不認識的她一萬四千元，沒有約定 時間還錢，身上的錢是從銀行領的，沒有在上遊工作，我今天在上遊花掉一 萬五千元，我沒有悔意，那天我是去找「丁○○」買ＬＡＮＣＥＲ等語（見 偵查卷卷一第五五頁、第五六頁），後又辯稱：我在她（指謝麗玲）任職的 頑皮豹遊藝場而欠她一萬四千元，因為在他店裡玩輪盤，玩完了又繼續玩一 萬四千元，所以我給他一萬四千元，我認識謝麗玲二個禮拜，常去他店裡玩 ，而我不想讓人知道我欠錢，當時我正好要出去，偶然遇到她，那天我是要 去上遊找甲○○收修車費（見偵查卷卷一第九二頁、第九三頁）云云。由被 告丑○○前述所供其認識謝麗玲之時間前後不一，且不知謝麗玲其真實姓名 、身份、背景，顯見二人並不熟識，此種情形下，謝麗玲根本不可能借錢給 被告丑○○。而謝麗玲於偵查中供稱：我進去後，向櫃臺換一千元小鋼珠， 任選機台打玩，然後陸續換到一萬元，中獎後掉很多小鋼珠出來，後來向櫃 臺換寄分卡，再去換錢，我問坐在我旁邊，不認識的客人如何換錢，他說把 卡交給服務人員壬○○，然後到外面等就好了，於是我到店門邊換錢，丑○ ○（我不認識）自己拿一萬四千元過來給我，我剛拿到錢，錢還在手上，就 被抓到了，而換小鋼珠、拿寄分卡的店員每次都不一樣，我不認識店內員工
，也沒有仇恨，今天是第二次來玩，對丑○○有一點印象，小鋼珠的玩法是 珠子倒下去，機器就自己運作，若中獎燈就會亮，掉下的小鋼珠就可以去換 錢，丑○○沒有欠我錢，我現在從事保險業，公司在民權路等語綦詳（見偵 查卷卷一第五八頁至第六一頁），是前述被告丑○○之辯解，不僅前後矛盾 ，且與謝麗玲所供雙方原不相識及被告丑○○未欠其一萬四千元之情形不符 ，足見被告丑○○前述所辯，殊無足採。且被告丑○○於偵審中自承於八十 四、八十五年間，曾任職於上遊育樂場，查小鋼珠店以現職員工，偽裝成離 職員工，再以該員工負責兌換金錢，用以逃避取締，為其常用之手法，被告 丑○○於被查獲之後，辯稱其非店內之員工，不脫此種逃避取締之手法，是 被告丑○○有為上遊育樂場與賭客兌換現金之行為，應可確認。 （三）又被告癸○○係高雄市○○○路九九號「上遊育樂場」之負責人，被告丁○ ○、庚○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○、丑○○ 、甲○○、辛○○均為被告癸○○以月薪二萬餘元不等僱用之員工，已據被 告癸○○、丁○○、庚○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、 子○○、丑○○、甲○○、辛○○等陳明在卷，（被告丑○○如前述已認定 為仍屬員工），被告癸○○既主導該店之營運，該遊戲場之經營方式自係由 負責人即被告癸○○所決定，如被告癸○○未指示壬○○、丑○○兌換現金 給客人，則以壬○○、丑○○二人均為受雇領薪階級，又豈會違反雇主之指 示而竟甘冒觸法危險擅自作主兌換現金予客人而不畏懼遭老闆處罰、解僱或 遭警逮獲？是被告癸○○對被告壬○○、丑○○兌換現金予客人之情，自難 諉為不知，故其所辯於查獲當時並不在場云云，亦不足為其有利之認定。 （四）而上遊育樂場內之電動機具，均係小鋼珠，有扣案物品清單、現場照片、現 場圖及錄影帶為憑，復為被告等所不否認，其打玩方式，係賭客先向店家以 一千元兌換二千粒小鋼珠之比例，換取所欲賭博數額之小鋼珠後，在店內任 選機台打玩，賭客只須倒入小鋼珠，其後則由機台自行依照店家事先設定調 整入珠數額之不確定或然率決定輸贏即可，若開分中獎，則將贏得之小鋼珠 取至櫃臺以迴珠機洗珠後，由店員計算贏得之小鋼珠數額，並記載於寄分卡 上一節，復據被告等一致供承在卷，足見此種機台在操作上毫無技術性與趣 味性，其吸引賭客之處，顯然不在打玩本身，而在於由店家設定之不確定輸 贏或然率，以及贏得小鋼珠後所能獲得之豐厚賭金。若謂賭客僅沈迷於不斷 倒入小鋼珠並視機台上輸贏結果之快感中，顯不符商業及娛樂大眾心理，是 被告等辯稱賭客係以計分卡不斷換取倒小鋼珠之機會而無其他獎品，要無足 採。
（五）被告丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○、丑○○ 、甲○○、辛○○等人，於第一次偵訊時均供承現場並未販賣香菸，亦不可 兌換物品；而賭客顧春櫻、卜昭錕、葉文瑞、洪俊和、陳宇宮、宋智傑亦均 供稱現場不可兌換香菸或咖啡，此等物品僅能另外購買等語，然本案查獲賭 資高達十二萬五千六百四十元，現場存貨香菸僅有六十四條，有保管清冊可 稽，足見至上遊育樂場打玩小鋼珠贏得之結果，顯然無法兌換其他物品，應 係兌換現金之故。又賭客陳正泰、王正發、卜昭錕、顧春櫻、廖英捷、吳宏
裕、邵玉祥、潘明照、洪尚仁、吳平祥、林圳陽、蔡美玲、王淑慧、柯嘉雄 、韓聖光、楊永鈺、葉文瑞、莊建成、戴錫雄、莊川進於原審偵審中雖供稱 ：賭客贏得小鋼珠後，僅能在寄分卡上記載，以供下次再玩，當然也不能兌 換現金；或以不知贏得小鋼珠後如何處理云云，惟查上述賭客均係多次光顧該 店者，被告丁○○亦坦承回店率高達八成，而賭客亦均能詳述把玩細節，且互 核一致，衡諸常理，賭客於進入該小鋼珠店開始打玩之時，自有輸贏之念，依 社會一般通念，對於結束後若贏得鋼珠時如何向經營遊樂場者請求處理，事前 應確有認識，況該遊樂場確可由顧客持所贏得之小鋼珠兌換現金，已據同時在 場之謝麗玲供述明確，是賭客陳正泰、王正發、卜昭錕、顧春櫻、廖英捷、吳 宏裕、邵玉祥、潘明照、洪尚仁、吳平祥、林圳陽、蔡美玲、王淑慧、柯嘉雄 、韓聖光、楊永鈺、葉文瑞、莊建成、戴錫雄、莊川進上開所供，顯與事實不 符，殊無足採。
（六）被告癸○○經營之小鋼珠機具，擺設多達一百十四台之機具供人賭博，另被告 丁○○、庚○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○、丑○ ○、甲○○、辛○○均受雇於被告癸○○，每月領有薪資，被告等人顯均係有 賴以為生之常業賭博犯意亦甚明確。
（七）綜上所述，被告癸○○等十二人前述所辯，顯均係事後卸責之詞，殊無足採， 其等賭博之事證明確，犯行洵堪認定。
三、按所謂賭博，乃指以偶然之輸贏，決定財物之得失，而含有射倖性者，是凡行為 具射倖性，輸贏之物亦具財物性（不以現金為限）者，即屬賭博行為，該小鋼珠 之經營打玩方式業如前述，是其屬賭博行為無疑。次查上遊育樂場擺設賭博性機 具之場所，既係供不特定人出入賭博財物之用，即為公眾得出入之場所。又刑法 上之所謂常業犯，係指反覆以同類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言， 亦即恃犯罪以維生，縱令同時操持其他職業，仍無礙於其常業犯罪之成立（最高 法院八十二年度台上字第二０七一號判決意旨參照），本件被告癸○○等人既經 營賭博性電動機具場供賭客與賭博性電動機具對賭財物，且其上開場所所設之賭 博性電動機具多達一百十四部，復雇用現場主任及眾多店員，分別從事管制人員 進出、開、洗分、兌換賭金等工作，分工細膩、各司其職，規模頗具，其等顯以 賭博為常業，賴以為生。是核被告癸○○、庚○○、丁○○、乙○○、丙○○、 戊○○、壬○○、己○○、子○○、丑○○、甲○○、辛○○所為，皆係犯刑法 第二百六十七條之常業賭博罪，其等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審因而適用刑法第二十八條、第二百六十七條、第四十一條第一項、第七十四 條第一款、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告癸○○經營小鋼珠遊藝場，規模 龐大，不知依規定經營，違法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，犯後 又飾詞置辯；被告庚○○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○ 、子○○、丑○○、甲○○、辛○○均係受雇於人，一時思慮欠週，致罹刑章， 惟犯後未坦承犯行等一切情狀，分別量處被告癸○○有期徒刑十月，被告庚○○ 、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○、丑○○、甲○ ○、辛○○各有期徒刑四月、如易科罰金，均以三百元折算一日，又以被告庚○
○、乙○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、子○○、甲○○、辛○○前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告（被告甲○○於八十年十月十四日因麻醉藥品案件， 經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月，緩刑三年，未經撤銷緩刑），有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其等因為圖生活，受雇於人，一時思慮欠週而觸犯法網，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，念其等前途尚 待奮鬥，認前開對其等所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併各宣告緩刑二年 ，用啟自新。上遊育樂廣場內之「柏青哥」電動機具計一百十四台（含ＩＣ板） ，業經全數扣案，有扣押物品清單一份在卷可稽，係當場供賭博所用之器具，均 依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收；被告丑○○所交付予謝麗玲之現金 一萬四千元，已交付於謝麗玲（見警訊卷第二十二頁），為謝麗玲犯罪所得，惟 謝麗玲未經公訴人起訴，自無法宣告沒收。在櫃臺查獲之現金八萬零七百四十元 及在被告丑○○身上所查獲之四萬四千九百元，共十二萬五千六百四十元，則係 賭檯及兌換籌碼處之財物，亦應依刑法第二百六十六條第二項規定，不問屬於犯 人與否，併予宣告沒收；洗珠卡四百張，既為供賭博財物所用之物，且為被告癸 ○○所有，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另在主任辦公桌查 獲之現金一萬八千二百元，保險櫃內（二樓辦公室內）現金十九萬零七百五十元 及其他如卷附扣押物品清單（見偵查卷二第一四八頁至第一五七頁）所示之行動 電話、晚班報表等物，尚無證據證明與本件賭博犯行有何關連，故不予以沒收， 於理由欄併予敘明，其認事用法均無不合，量刑亦屬適當，被告癸○○等十二人 上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。五、原判決對同案被告陳正泰、王正發、卜昭錕、顧春櫻、廖英捷、吳宏裕、邵玉祥 、潘明照、洪尚仁、吳平祥、林圳陽、蔡美玲、王淑慧、柯嘉雄、韓聖光、楊永 鈺、葉文瑞、莊建成、戴錫雄、莊川進、陳宇宮、黃思雲、林海清、劉寶雲、紀 金龍、紀金水、蘇恆松、李建郎、黃惠瑩、宋智傑部分已判決確定，本院不予論 列。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 莊飛宗
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十一 日
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第二百六十七條
(常業賭博罪)
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。