臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第364號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 林政德律師
被上訴人即
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林根煌律師
上列當事人間請求不動產移轉登記事件，兩造對於中華民國96年
10月16日臺灣彰化地方法院96年度訴字第506號第一審判決各自
提起上訴，丙○○並為訴之追加，本院於民國97年4月8日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應將坐落彰化縣芳苑鄉○○段第五九六地號土地應有部分三六分之九移轉登記予上訴人丙○○。甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人甲○○負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第 2款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同 法第446條第1項，亦定有明文。所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨 參照）。本件上訴人丙○○於原審主張其配偶沈陳哖於民國 （下同）89年9月25日死亡，因家庭狀況混亂，經與長女即 被上訴人甲○○謀議，將上訴人丙○○所有坐落彰化縣芳苑 鄉○○段596地號土地面積2389.05平方公尺（重測前王功段 914-2地號），應有部分36分之9借名登記予被上訴人甲○○ ，俟情況穩定後，再由被上訴人甲○○移轉回上訴人丙○○ 名下，故兩造於90年3月22日以買賣通謀虛偽意思表示將上 開土地移轉登記予被上訴人甲○○。嗣上訴人丙○○業已向 被上訴人甲○○為終止兩造間借名登記之意思表示，並依借 名契約、民法第179條及第767條等規定，求為判決：「被上
訴人甲○○應將系爭福海段596地號土地所有權應有部分36 分之9土地移轉登記予上訴人丙○○」。嗣上訴本院後，於 本院主張縱認上訴人丙○○無法證明系爭土地係借名登記在 被上訴人甲○○名下；然系爭土地之買賣行為及所有權移轉 登記之物權行為，均係通謀虛偽意思表示，而屬無效；爰依 民法第767條所有物返還請求權之規定，追加備位塗銷登記 之訴，並備位聲明求為判決：「兩造以彰化縣二林地政事務 所90年二地資字第023400號收件，就坐落彰化縣芳苑鄉○○ 段596地號土地應有部分36分之9所為之所有權移轉登記，應 予塗銷。」；核其先後請求主要爭點既有共同性，請求基礎 又有同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟 原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛 爭，上訴人既係追加基礎事實同一之法律關係為備位請求， 應准上訴人為訴之追加，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人即被上訴人丙○○（下稱上訴人丙○○）部分一、上訴人丙○○主張：
（一）上訴人丙○○之配偶沈陳哖於民國（下同）89年9月25日 死亡，因當時家庭狀況混亂，上訴人丙○○辦完配偶沈陳 哖之喪事後，便召集女兒即被上訴人甲○○及兒子沈天化 、沈天棟、沈天佑、沈仲仁等，協商分配上訴人丙○○財 產之問題。當時協商結果，原則上只有兒子能分配財產， 而因上訴人丙○○長子沈天化約於80年間，即由上訴人丙 ○○贈與取得臺中市○○區○○段第392地號土地（重測 前為水堀頭第885之2地號），及該土地上同段第401建號 之建物（下合稱臺中市房地），故此次分配財產並未取得 不動產，其他三子則均自上訴人丙○○處獲得不動產之贈 與。
（二）上訴人丙○○所有坐落彰化縣芳苑鄉○○段第596地號（ 重測前為王功段第914之2地號）、面積2389.05平方公尺 、應有部分36分之9之土地（下稱系爭福海段土地），係 上訴人丙○○留供自身老本所用，並未打算分配予兒子； 惟因上訴人丙○○一時失去伴侶，孤單寂寞，疑慮兒子、 媳婦會有偷地契、印鑑、過戶之不良企圖，便於內心盤算 看兒子於上訴人去世前是否盡孝奉養，俟臨終時，再將土 地登記予盡孝之兒子。遂與長女即被上訴人甲○○謀議， 在協商會議中，先暫時將系爭福海段土地之應有部分借名 登記予被上訴人甲○○，待適當時機才由被上訴人甲○○ 移轉登記回上訴人。兩造乃於90年3月22日以買賣之通謀 虛偽意思表示，將系爭福海段土地移轉登記予被上訴人甲
○○。
（三）上開系爭福海段第596地號土地應有部分36分之9，僅係暫 時借名登記予被上訴人甲○○，並非贈與，故以「買賣」 為登記原因；此與上訴人丙○○分配予沈仲仁、洪掃珠（ 沈天棟之妻）、沈世銘（沈天佑之子）等人之不動產均以 「贈與」為登記原因顯然不同；且因兩造間並無對價關係 ，若以「贈與」登記之，反作實有「贈與」之事，日後上 訴人丙○○將難以澄清，不易自被上訴人甲○○處討回土 地；而以「買賣」為登記原因，因無買賣對價事實易於證 明，有利於日後被上訴人甲○○反悔時，以假買賣為由討 回土地，由此可證上訴人丙○○並無將該土地贈與被上訴 人甲○○之意思。
（四）上開臺中市房地原係沈天化、沈天佑及沈仲仁等，於70年 初為業主作水泥工，業主將該房地轉讓予三人，以抵沖三 人之工作報酬，扣抵後，經上訴人丙○○支付價差新臺幣 （下同）145萬元，沈天化、沈天佑及沈仲仁等始取得上 開不動產，並先登記為沈天化名義。上訴人丙○○於72、 73年間先將之分配予沈天佑，而沈天化分配芳苑鄉土地， 然因臺中市房地已由沈天化居住，沈天佑始於75年將臺中 市房地分配權讓予沈天化，自己分配取得芳苑鄉土地。（五）坐落彰化縣芳苑鄉○○段第1896之81地號、面積112平方 公尺之土地及其上第525建號、門牌號碼為彰化縣芳苑鄉 海埔1896之70號、面積205.5平方公尺之鋼筋混凝土造三 層樓房建物（下稱系爭王功段房地），原為上訴人丙○○ 四子沈天佑配偶蔣惠美所有，因遭債權人查封拍賣，於91 年3、4月間，上訴人丙○○恐上開房地為他人拍定，故決 定參與投標，然上訴人丙○○現款僅有60萬元，經被上訴 人甲○○同意出資70萬元，合計共130萬元，由上訴人丙 ○○委託代書代為辦理相關投標事宜，以被上訴人甲○○ 名義向原法院拍賣取得上開房地，上訴人丙○○應有13分 之6之權利，並以被上訴人甲○○名義借名登記。故上訴 人丙○○實為拍賣不動產之當事人，並非單純借款予被上 訴人甲○○。
（六）嗣上訴人丙○○於95年間向被上訴人甲○○為終止系爭福 海段土地及王功段房地借名登記之意思表示，屢次要求被 上訴人甲○○移轉登記予上訴人丙○○，惟被上訴人甲○ ○均置之不理，上訴人丙○○遂依借名契約、民法第179 、767條等規定，並以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造 間借名登記之意思表示，提起本件訴訟。
二、上訴人丙○○於本院補充陳述：
（一）參與89年9月25日上訴人丙○○分配財產之所有與會人， 除沈天化外，其餘參與者均一致堅詞被上訴人甲○○受有 系爭福海段土地，並非因上訴人丙○○之贈與，且被上訴 人甲○○並不受分配取得財產；至上訴人丙○○分配時， 究否提及女兒不能分配，及被上訴人甲○○有無明白表示 自願放棄分配等情，各人所陳雖未盡相符，然諒係因時日 久遠，各人記憶不一或分心而漏為聽聞所致；上訴人丙○ ○分配時，兒子間就上訴人丙○○如何分配財產並無意見 ，已出嫁之女兒即被上訴人如提出參與分配，或上訴人欲 分配予被上訴人，顯與民間習慣相左，分配豈能平和收場 ？甚而由上訴人丙○○另行預立遺囑以分配。況若上訴人 丙○○真有贈與被上訴人甲○○之意，分配財產時，亦應 將登記原因載為「贈與」，而非「買賣」；且被上訴人甲 ○○遠居於臺北縣樹林鎮，自始不曾管理系爭福海段土地 ，仍由上訴人丙○○自行管理，與所有權人積極管理、處 分所有物之常態不相適合；故，堪認系爭福海段土地所有 權移轉登記之行為中，確實並無隱藏贈與原因或行為。（二）兩造間就系爭福海段土地所為買賣之通謀虛偽意思表示， 如隱藏有上訴人丙○○將系爭福海段土地贈與被上訴人甲 ○○之法律行為，非僅贈與行為一端，信託登記、借名登 記亦有可能，而借名之登記並不足為上訴人丙○○有將系 爭福海段土地贈與被上訴人甲○○之證明。退步言之，縱 認上訴人丙○○無法證明系爭福海段土地係借名登記在被 上訴人甲○○名下；然系爭福海段土地所有權移轉登記要 式行為之書面內容及移轉登記所有權之物權行為，均係通 謀虛偽意思表示之事實，為兩造所不爭執；亦即上訴人丙 ○○無意使被上訴人甲○○取得該筆土地，被上訴人甲○ ○亦無意取得之，則此法律行為中，兩造間之債權、物權 行為均屬虛偽之意思表示，依民法第87條第1項前段之規 定，應為無效，被上訴人甲○○自始未取得系爭福海段土 地之所有權。上訴人丙○○自得爰依民法第767條所有物 返還請求權之規定，追加備位塗銷登記之訴，求為判決兩 造就系爭福海段土地所為之所有權移轉登記，予以塗銷。貳、被上訴人即上訴人甲○○（下稱被上訴人甲○○）部分一、被上訴人甲○○於原審抗辯：否認兩造間就系爭福海段土地 及系爭王功段房地有借名關係存在；上訴人丙○○於89年9 月25日召集子女協商分配財產時，除沈天化放棄分配外，上 訴人認被上訴人係長女，對於家庭幫助並照顧弟弟很多，尤 其被上訴人甲○○未出嫁前，曾於59年間至日本琉球工作， 賺錢予上訴人丙○○購置財產，上訴人丙○○因而將系爭福
海段土地之應有部分36分之9分配予被上訴人甲○○。又系 爭王功段之房地係上訴人丙○○借被上訴人甲○○60萬元， 要求被上訴人甲○○參加拍賣，並向被上訴人甲○○表示若 上開不動產賣出後，應將60萬元償還上訴人丙○○；惟如6 年內未賣出時，亦應將60萬元償還。上訴人丙○○主張系爭 福海段土地及王功段之房地均係借名登記予被上訴人甲○○ ，顯與事實不符等語。
二、被上訴人甲○○於本院補充陳述：
（一）兩造間就系爭王功段房地之拍賣，被上訴人甲○○向上訴 人丙○○借、還款等約定事實，有上訴人丙○○長子沈天 化在場親自聽聞，並非如原審所認定之由被上訴人甲○○ 轉述得知；且系爭王功段房地係被上訴人甲○○向原法院 拍定，為被上訴人甲○○所有，上訴人丙○○僅係借款予 被上訴人甲○○而已，並非與被上訴人甲○○所共有；上 訴人丙○○如欲與被上訴人甲○○共同拍賣系爭王功段房 地，自可共同投標，上訴人丙○○主張系爭王功段房地係 借名登記予被上訴人甲○○，亦無何字據可資為證；且被 上訴人甲○○拍定上開不動產後，應繳納之稅捐、代書費 與歷年之地價稅、房屋稅均由被上訴人甲○○繳納，上訴 人丙○○從未過問，更未分擔稅捐。又被上訴人甲○○對 於該房屋，曾予以油漆以及換裝水錶、玻璃、紗門、紗網 等，並裝置遙控器、白鐵包角浪，所須費用，均由被上訴 人甲○○支付；若謂上訴人丙○○共同買受系爭房地，何 以均未聞問；是上訴人丙○○主張系爭王功段房地係借名 登記予被上訴人甲○○，顯不實在。
（二）上訴人丙○○主張系爭福海段土地係借名登記予被上訴人 甲○○，惟上訴人丙○○並無任何字據，證明兩造間就系 爭福海段土地有信託關係存在；且土地分配予被上訴人甲 ○○後，土地所有權狀由被上訴人甲○○執存，地價稅亦 由被上訴人甲○○繳納，原審斟酌全辯論意旨及證據調查 結果，就此部分駁回上訴人丙○○之請求，並無不當。上 訴人丙○○於原審法院從未提起證人乙○○，足證證人乙 ○○係上訴人丙○○於上訴鈞院後始為勾串而作不實之證 言，其證詞，不足採信。
參、上訴人丙○○於原審起訴聲明求為判決：被上訴人甲○○應 將坐落系爭福海段596地號土地所有權應有部分36分之9及系 爭王功段1896之81地號土地及地上建物，所有權應有部分13 分之6移轉登記予上訴人丙○○。原審經審酌兩造所提出之 攻擊防禦方法後判決：被上訴人甲○○應將系爭王功段房地 所有權應有部分13分之6，移轉登記予上訴人丙○○；並駁
回上訴人丙○○其餘請求。兩造對原審判決不利於己部分不 服，各自提起上訴，並於本院聲明如下：
一、上訴人丙○○上訴聲明：
（一）先位聲明：
１、原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人甲○○應將坐落彰化縣芳苑鄉○ ○段596地號土地應有部分36分之9之所有權移轉登記予上 訴人。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人甲○○負擔。（二）備位聲明：
１、原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
２、上開廢棄部分，兩造以彰化縣二林地政事務所90年二地資 字第023400號收件，就坐落彰化縣芳苑鄉○○段596地號 土地應有部分36分之9所為之所有權移轉登記，應予塗銷 。
３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人甲○○負擔。二、上訴人丙○○答辯聲明：
１、被上訴人甲○○之上訴駁回。
２、上訴訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
三、被上訴人甲○○上訴聲明：
（一）原判決不利於被上訴人甲○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。四、被上訴人甲○○答辯聲明：
（一）上訴人丙○○之上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔。
肆、本院得心證之理由。
一、關於系爭福海段土地部分：
上訴人丙○○主張其於89年9月25日召集被上訴人甲○○及 訴外人沈天化、沈天棟、沈天佑、沈仲仁等協商分配上訴人 丙○○財產事宜；系爭福海段596地號土地應有部分36分之 9，係上訴人丙○○於90年3月22日以買賣為原因登記予被上 訴人甲○○；及該買賣之登記原因為通謀虛偽意思表示之事 實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽。惟上訴 人丙○○主張系爭福海段土地係借名登記為被上訴人甲○○ 名下等情，則為被上訴人甲○○所否認，並抗辯上訴人丙○ ○將系爭福海段土地登記與被上訴人甲○○名下，係隱藏有 贈與之真意等語。是兩造爭點為上訴人丙○○將系爭福海段 土地登記為被上訴人甲○○名義，其間之法律關係究係借名 契約或贈與關係？經查：
１、上訴人丙○○主張將系爭福海段土地登記為被上訴人甲○ ○名義，其間之法律關為借名契約等情，業據證人沈天佑 於原審證稱：「89年分產時，只有口頭，沒有書面，當時 有我兄弟、姐姐，兄弟都有分到，…我父親分財產時並沒 有說女兒不能分財產，當時分財產時，被告自願放棄不分 財產，我父親就將系爭土地借名登記給他，沒有約定何時 要回來，也沒有保管權狀，或書面約定。…台中市房地本 來分給我，沈天化分到彰化的地，因他跪在地上說要給車 壓死，我才說台中市房地讓給他，台中市房地是我們做工 所得，再跟我爸爸拿兩200萬元買的，我、沈仲仁跟沈天 化一起做工約兩年，報酬多少我不清楚，台中市房地是透 天的，兩個工地業主均是省議員童福來，工地約做1年， 其他工地也做約1年，兩個工地都有買房子，台中市房地 是後來工地換的，我爸爸200萬元是拿現金，是分好幾次 拿的，原來工地的房子是100多萬元，後來換成現在的房 子是200多萬元，房子原來是登記沈天化，為何不登記我 父親的名字我不知道。」等語（見原審卷第164頁反面） ；證人沈天棟證稱：「89年分財產時我在場，我父親、我 兄弟四人、姐姐、沈天化的兒子在場，天化分到台中市房 地，其他人分到彰化的房地，被告自動放棄，我父親及我 們大家都同意將我父親的土地借名被告登記，借名是因我 父親怕我們兄弟騙，故才借名，權狀也由被告保管，因我 父親信任被告。台中市房地是二十幾年前就被沈天化佔去 ，該房地是170萬元，後來再由我爸爸拿50萬元，總共以 210萬元買的，我作鐵工，其他做水泥工，沈天佑、沈仲 仁曾經跟沈天化一起做工，買台中市房地的錢跟他們做工 的錢沒有關係」等語（見原審卷第165頁）；證人沈仲仁 證稱：「89年才正式分配時，當時兄弟、沈坤南、被告在 場，其他還有何人忘記了，當時如何分我也忘記了，我父 親有說系爭土地要借名被告，忘記有無約定返還，為何借 名被告我也忘記。我作鐵工，之前做水泥工，曾經跟沈天 化一起做，是他買台中市房地時，那時做工就要跟業主買 一棟房子，當時的慣例就是這樣，業主何人我忘了，當時 還有沈天佑一起，做多久忘了，做兩個工地，開始是別墅 ，後來是店面，補貼多少錢我忘了，向我父親拿多少錢我 也忘了，本來是要登記給我，後來就登記給沈天化，何原 因我不知道，台中市房地先分給沈天佑，89年分財產時， 因沈天化要台中市房地，故本來分給沈天化彰化的土地分 給沈天佑」等語（見原審卷第165頁）；證人沈坤南證稱 ：「89年分財產時我有在場，當時還有我父親（即沈天化
）、沈天佑、沈仲仁、沈天棟及被告在場，其他是附近的 人在旁邊幫忙，當時我父親要求分台中市房地，原告就分 台中市房地給他，剩下一塊地，原告說要留下當棺材本， 說如果他往生時，被告就可處理他後事，或是兒子不孝， 沒人養他時，就可把土地賣掉，故交給被告保管，及權狀 交給被告保管，當時因被告跟家人關係很好。我父親跟三 位叔叔及被告關係都不錯，沒有糾紛。台中房地我聽原告 及叔叔講是原告有出一部分錢，多少錢，我不清楚」等語 （見原審卷第166頁）。復據證人即被上訴人甲○○之堂 姐乙○○於本院準備程序證述：「我伯父沈銘堅的兒子沈 天柱出殯我回來參加喪禮時，甲○○告訴我，我叔叔丙○ ○現在住的房地是借她的名字登記」等語明確（見本院卷 第51頁）。參以，上訴人丙○○於同日分配財產時，將福 海段237地號（重測前王功段861地號）土地應有部分900 分之78及同段612地號（重測前王功段914－1地號）土地 應有部分3600分之702分配給沈仲仁；將同段237地號土地 應有部分900分之78及同段612地號土地應有部分3600分之 269分配給沈天棟（登記為其妻洪掃珠名義），另將同段 237地號土地應有部分900分之144及同段612地號土地應有 部分3600分之829分配給沈天佑（登記其子沈世斌名義） ，均係以贈與為登記原因等事實，為兩造所不爭執，並有 土地登記謄本在卷可參（見原審卷第115至124頁）。倘上 訴人丙○○確有將系爭福海段土地贈與被上訴人甲○○之 意，理應與其他兄弟一樣，直接以「贈與」為登記原因， 將系爭福海段土地移轉登記與被上訴人甲○○；何須虛偽 以「買賣」為登記原因。足證，上訴人丙○○主張其將系 爭福海段土地登記為被上訴人甲○○名義，並非基於贈與 之意思，而係基於借名之法律關係，堪予採信。至上訴人 丙○○分配財產時，究否提及女兒不能分配，及被上訴人 有無明白表示自願放棄分配等情，證人所陳雖未盡相符， 然諒係因時隔多年，各人記憶不一所致；自難認渠等有關 上訴人丙○○係將系爭福海段土地借名登記與被上訴人甲 ○○之證述，為不可採。
２、雖證人沈天化證稱：「89年分財產時我在場，當時兩造還 有其他兄弟在場，我因在台中工作，生活比較好，就放棄 分配。台中市房地是我向建設公司買的，不是原告贈與的 。分財產時我姐姐（即被告）也有分到系爭福海段596地號 土地，當時原告沒有說女子不能分財產，男子才能分財產 。」「（被告訴代問：當初是否因被告曾經到琉球，賺錢 維持及照顧家裡，原告才分配財產給被告？）是。當時原
告並沒有說以後要被告將分到的財產移轉登記回來給原告 」（見原審卷第136頁）「台中市房地價金是我自己做工 扣抵的，我沒有向原告拿錢補貼，天佑、仲仁有跟我做工 」等語（見原審卷第166頁）。惟查，參與89年9月25日上 訴人分配財產之所有與會人，除證人沈天化外，其餘參與 者均一致證述上訴人丙○○係將系爭福海段土地借名登記 為被上訴人名義。參以上訴人丙○○於同日分配與被上訴 人甲○○其他兄弟之不動產，均係以贈與為登記原因；倘 上訴人丙○○確有將系爭福海段土地贈與被上訴人甲○○ 之意，理應與其他兄弟一樣，直接以「贈與」為登記原因 ，將系爭福海段土地移轉登記與被上訴人甲○○；何須虛 偽以「買賣」為登記原因；已如上述。再參以，坐落系爭 福海段土地上之房屋，即門牌彰化縣芳苑鄉○○村○○路 ○○段227號，原係上訴人丙○○與訴外人沈天棟二人共 有；應有部分各二分之一，嗣上訴人丙○○將其二分之一 權利讓與訴外人沈天化等情，此有彰化縣地方稅務局北斗 分局97年3月14日彰稅北分二字第0973006133號函送本院 之房屋稅籍證明書可稽（見本院卷第58至60頁）；倘上訴 人丙○○有將系爭福海段土地贈與被上訴人甲○○之意， 理應將該土地上之建物一併贈與被上訴人甲○○，而無令 土地與房屋分屬不同人，致生法律關係複雜之理。足認證 人沈天化之證詞，不足為上訴人丙○○有將系爭福海段土 地贈與被上訴人甲○○之證明。至台中市房地究係證人沈 天化個人出資所購買，抑或上訴人丙○○亦有出資；上訴 人丙○○與證人沈天化各執乙詞；證人沈天佑、沈仲仁、 沈天棟之證述與上訴人丙○○之主張，亦或有不同；惟證 人此部分之證述，縱有不符，此與上訴人丙○○將系爭福 海段土地登記為被上訴人甲○○名義之原因，究屬二事； 尚難執以為證人沈天化所為上訴人丙○○將系爭福海段土 地贈與被上訴人甲○○之證述，為可採信之證明。二、關於系爭王功段房地部分：
（一）上訴人丙○○主張系爭王功段1896之81地號土地及地上建 物，原為其子沈天佑配偶蔣惠美所有，於91年3、4月間， 上訴人丙○○出資60萬元，被上訴人出資70萬元，合計 130萬元，由上訴人丙○○委託代書辦理相關投標事宜， 並以被上訴人甲○○名義投標及將其13分之6權利借名登 記予被上訴人甲○○等語；並提出土地、建物登記簿謄本 為證。被上訴人甲○○對該土地由上訴人丙○○出資60萬 元，並由上訴人丙○○委由代書辦理相關投標事宜之事實 亦不爭執；惟否認上訴人丙○○係將系爭王功段房地13分
之6權利借名登記予被上訴人甲○○；並抗辯係上訴人丙 ○○借被上訴人甲○○60萬元，上訴人丙○○並表示若上 開不動產賣出後，應將60萬元償還，但在6年內未賣出時 ，即應將該60萬元償還等語。
（二）上訴人丙○○主張之上開事實，業據證人沈仲仁於原審證 述：「拍賣的事情是我父親找被告來標，當時是講好共同 標，代書我找的，是代書向我說要壹佰參拾萬元，我向父 親拿六十萬元，向姐姐拿七十萬元，我父親講產權登記給 被告，是借名被告，因信任他，沒有約定返還，只有說價 錢比較好時要賣出去或是還給天佑，權狀也是由被告自己 保管。」等語明確（見原審卷第165頁反面）。核與證人 即承辦代書洪財諒於原審結證稱：「兩造我都不認識，也 沒接觸過，都是跟沈仲仁接觸，要過戶登記資料都是沈仲 仁提供等語相符（見原審卷第136頁反而）。而系爭王功 段1896之81地號土地及地上建物之投標及登記事宜既均由 沈仲仁與代書洪財諒接洽辦理，證人沈仲仁所證，應可採 信。至證人沈天化雖證稱：「當時被告資金不夠向原告借 60萬元約定6年後還錢。是因為土地建物是弟弟的，被法 院拍賣，父親沒面子，請被告出面買回。」惟亦證述：「 （問：你姐姐借60萬元，你如何得知？）原告請我姐姐標 房子，兄弟都知道，借錢的事是我姐姐告訴我的」等語（ 見原審卷第136頁及反面）。證人沈天化就兩造合資拍得系 爭王功段房地之資金來源，既係由經由被上訴人甲○○轉 述得知，所為傳聞證言，自不足採。是上訴人丙○○主張 系爭王功段房地係其以被上訴人甲○○名義投標及將其13 分之6權利借名登記予被上訴人甲○○，堪信為實在。（三）被上訴人甲○○於本院雖抗辯：兩造間就系爭王功段房地 之拍賣，上訴人丙○○向被上訴人甲○○借、還款等約定 事實，有沈天化在場親自聽聞云云；與證人沈天化於原審 之上開證述明顯不符；且證人於原審既已明確證述其係經 由被上訴人甲○○轉述得知；被上訴人甲○○於本院聲請 再傳訊證人沈天化，即無必要。被上訴人甲○○雖又抗辯 拍定上開不動產後，應繳納之稅捐、代書費與歷年之地價 稅、房屋稅均由被上訴人繳納；房屋所須修繕費用，亦均 由被上訴人支付；上訴人從未繳納聞問等語，縱然屬實； 惟被上訴人甲○○既與上訴人丙○○共同出資拍得系爭王 功段房地，並登記為被上訴人甲○○名義；則被上訴人甲 ○○繳納上開稅捐及修繕費用，亦屬被上訴人甲○○得否 本於共有人間之內部關係，請求上訴人丙○○分擔之問題 ：尚難執以否認系爭王功段房地係上訴人丙○○以被上訴
人甲○○名義投標及將其13分之6權利借名登記予被上訴 人甲○○之事實。
三、綜上所述，上訴人丙○○主張系爭福海段596號土地應有部 分三六分之九及系爭王功段1896之81地號土地及地上建物所 有權應有部分十三分之六，均係上訴人丙○○借名登記予被 上訴人甲○○，堪予採信。上訴人丙○○以起訴狀繕本送達 為終止之意思表示，被上訴人甲○○並已於96年6月5日收受 ，此有送達證書在卷可稽（見原審卷第39頁）；則兩造間之 借名契約業已終止。從而，上訴人丙○○本於借名契約終止 後之返還請求權及民法第767條之法律關係，請求被上訴人 甲○○應將系爭福海段596號土地應有部分三六分之九及系 爭王功段1896之81地號土地及地上建物所有權應有部分十三 分之六，移轉登記予上訴人丙○○，即屬有據，應予准許。 原審就系爭福海段土地部分，為上訴人丙○○敗訴之判決， 尚有未洽，上訴人丙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部廢棄， 改判如本判決主文第二項所示。至原審就系爭王功段房地部 分，為上訴人丙○○勝訴之判決，於法並無不合，被上訴人 甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
四、本件上訴人丙○○先位之請求，既有理由，則其追加備位請 求，即毋庸審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉 證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必 要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由；被上訴人甲 ○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 Ａ