臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五七一號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪錫鵬
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度訴字第七一號中華
民國九十年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度
偵字第二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年；褫奪公權叁年。
甲○○依據法令從事公務之人員，連續對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年陸月；褫奪公權叁年。
事 實
一、乙○○係澎湖縣望安鄉公所財經課之技士職務代理人，民國（下同）八十五年間 ，澎湖縣望安鄉將軍村（下稱望安鄉公所）擬興建沿海道路Ａ案之新建工程，嗣 該Ａ案道路工程於八十五年七月十二日公開招標後，由錦懋營造有限公司（下稱 錦懋營造公司）以新台幣（下同）三百九十四萬元得標，並於八十五年七月十九 日完成工程合約簽約手續，同年七月二十二日開工。望安鄉公所於工程開工後， 依行政院所訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第二十六點規定，應指派監工確 實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之有關試（檢） 驗之工作。而依望安鄉公所與錦懋營造公司所簽訂之工程合約，望安鄉公所亦得 選派具備監工資格之人監督錦懋營造公司有關工程之施工、審核所提出之工程進 度表及監督實際施工、就工程圖樣及施工範圍施工並監督、工程材料進場及工作 進行時之檢驗，如工程不合規定時，督促錦懋營造公司隨時改正。依上開法令， 乙○○被指派為上開道路工程之監工，負責執行監工之職務，結算陳報承包商應 領取之工程款，以為望安鄉公所核發工程款之依據，為依據法令從事公務之人員 。詎其於執行監工職務時，未恪遵法令，確實監督承包商按圖說施工，明知依望 安鄉公所與錦懋營造公司所簽訂之工程合約，錦懋營造公司在興建道路時，必須 先舖設三十公分厚碎石級配後，再舖設混凝土，亦明知錦懋營造公司僅以現場天 然混合料，代替合約所定碎石級配舖設，與工程合約之要求不符，竟基於圖錦懋 營造公司私人不法利益之犯意，未予以制止及命其改正，任由錦懋營造公司以現 場天然混合料代替碎石級配，偷工減料，嗣錦懋營造公司於八十五年九月十日完 工申請驗收請領工程款時，乙○○未將上情陳報，並限期修復，或依約扣減工程 款，使錦懋營造公司因此直接獲得因減少支出級配材料費、用水費、交通安全措 施費、包商稅利雜費、勞工安全衛生費、綜合營造保險費等費用計二十四萬七千 三百四十九元，而獲得上開不法之利益。乙○○明知上開工程未依約施作，應予
限期修復，或依約扣減工程款，不應全數發給，其亦未確實監督完工，詎竟基於 在職務上製作之公文書上登載不實之概括犯意，先於八十五年十月十五日驗收時 ，在「澎湖縣望安鄉公所工程驗收紀錄」結算金額欄內不實填載結算金額「 0000000」，再持交與不知情之驗收人陳易進進行驗收工作，繼之於八十五年十 月二十二日，在其職務上所製作「營繕工程結算驗收證明書」之公文書上「驗收 結算總價」欄內記載「參佰玖拾參萬陸仟伍佰貳拾參元整」（按另於驗收扣款欄 內有與級配不符無關之其他扣款三千四百八十九元）及「上列各項工程經切實監 督完工」等文句；又於其職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所營繕工程結算明細表 」公文書上第九項次之「工程項目說明」欄上記載「舖30cm厚碎石級配」，單位 「㎡」、單價「141.38」，「預算或合約估列」、「結算結果」之數量均為「 1530.00」、金額均為「216311.40」；復於其職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所 發包工程竣工計價單」之公文書上「結算總價」、「本次應發」、「本次實發」 金額欄上均記載「3,936,523」，再將上開職務上所製作不實之公文書先後呈交 不知情之主管即財經課長許元然，鄉長許龍富，使澎湖縣望安鄉公所據以辦理並 核發工程款三百九十三萬六千五百二十三元予錦懋營造公司，足以生損害於澎湖 縣望安鄉公所，並直接圖利承包商錦懋營造公司二十四萬七千三百四十九元。二、甲○○係澎湖縣望安鄉公所財經課之技士職務代理人，八十五年間，澎湖縣望安 鄉○○村○○○○○道路Ｂ、Ｃ二案之新建工程，該Ｂ、Ｃ二案道路工程由陳記 營造工程有限公司（下稱陳記營造公司）先後於八十五年六月十七日、同年五月 三日分別以一千一百六十萬元及四百七十五萬元得標，並於八十五年六月二十四 日及八十五年五月三日完成工程合約簽約手續，Ｂ案道路工程於八十五年六月二 十八日開工，Ｃ案工程則於八十五年五月十五日開工。望安鄉公所於工程開工後 ，依行政院所訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第二十六點規定，應指派監工 確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之有關試（檢 ）驗之工作。而依望安鄉公所與陳記營造公司所簽訂之工程合約，望安鄉公所亦 得選派具備監工資格之人監督陳記營造公司有關工程之施工、審核所提出之工程 進度表及監督實際施工、就工程圖樣及施工範圍施工並監督、工程材料進場及工 作進行時之檢驗，如工程不合規定時，督促陳記營造公司隨時改正。依上開法令 ，甲○○被指派為該上開二項道路工程之監工，負責執行監工之職務，結算陳報 承包商應領取之工程款，以為望安鄉公所核發工程款之依據，為依據法令從事公 務之人員。詎甲○○於執行監工職務時，未恪遵法令，確實監督承包商按圖施工 ，明知依望安鄉公所與陳記營造公司所簽訂之工程合約，陳記營造公司就Ｂ案工 程必須先舖設三十公分厚碎石級配後再舖設混凝土；就Ｃ案工程必須先舖設三十 公分厚卵石與四十五公分厚碎石級配後再鋪以混凝土，亦明知陳記營造公司於興 建Ｂ案道路工程時，僅以現場天然混合料以代替合約所定之上開碎石級配舖設， 於建造Ｃ案道路工程時，混凝土下方未舖設碎石級配及卵石，均與上開工程合約 所要求不符，竟基於圖陳記營造公司私人不法利益之犯意，未予以制止及命其改 正，任由陳記營造公司以現場天然混合料代替碎石級配及卵石，偷工減料。嗣陳 記營造公司分別於八十五年六月二十五日及同年九月十日完工申請驗收，請領工 程款時，甲○○未將上情陳報，亦未限期命修復或依約扣減工程款，使陳記營造
公司就Ｂ案道路工程因此直接獲得因減少支出級配材料費、用水費、交通安全措 施費、包商稅利雜費、勞工安全衛生費、綜合營造保險費等費計七十四萬八千六 百七十九元之不法利益；就Ｃ案道路工程同樣直接獲得減少支出級配材料費、用 水費、交通安全措施費、包商稅利雜費、勞工安全衛生費、綜合營造保險費等費 計一百萬三千零九十八元之不法利益。甲○○明知上開工程均未依約施作，應予 限期修復，或依約扣減工程款，不應全數發給，且其亦未確實監督完工，詎竟基 於在職務上製作公文書上登載不實之概括犯意，先後於八十五年六月二十七日驗 收Ｃ案道路工程，及於八十五年九月十日驗收Ｂ案道路工程時，連續在其職務上 所製作「澎湖縣望安鄉公所工程驗收紀錄」之「結算金額」欄內不實填載結算金 額「00000000」、「0000000」，再持交與不知情之驗收人員職代技士乙○○（ Ｃ案工程）、陳易進（Ｂ案工程）進行驗收；又於Ｃ案工程驗收後之同年六月底 、七月初間，在其職務上所製作Ｃ案道路工程之「營繕工程結算驗收證明書」公 文書上之「驗收結算總價」欄內記載「肆佰柒拾伍萬元整」及「上列各項工程經 切實監督完工」等文句；於其職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所營繕工程結算明 細表」公文書上第九項次之「工程項目說明」欄上記載「舖卵石30cm」，單位「 ㎡」、單價「1151.37」，「預算或合約估列」、「結算結果」之數量均為「 394.8」、金額均為「454560.88」，同明細表上第十項次之「工程項目說明」欄 上記載「舖45cm厚碎石級配」，單位「㎡」、單價「317.62」，「預算或合約估 列」、「結算結果」之數量均為「1316」、金額均為「417987.92」；於其職務 上所製作「澎湖縣望安鄉公所發包工程竣工計價單」公文書上之「結算總價」、 「本次應發」金額欄上均記載「4,750,000」、「本次實發」金額欄上記載「 4,702,500」（註：另有扣保固金47500元），再先後將上開不實公文書交付於不 知情之主管即財經課長許元然，鄉長許龍富批示，使澎湖縣望安鄉公所據以辦理 核發工程款四百七十萬零二千五百元予陳記營造公司。又基於同一概括犯意，於 八十五年九月十一日，在其職務上所製作Ｂ案道路「營繕工程結算驗收證明書」 公文書上之「驗收結算總價」欄內記載「壹仟壹佰陸拾萬元整」及「上列各工程 經切實監督完工」等文句；在其職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所營繕工程結算 明細表」之公文書上第九項次之「工程項目說明」欄上不實記載「舖30cm厚碎石 級配」，單位「㎡」、單價「205.03」，「預算或合約估列」、「結算結果」之 數量均為「3195.00」、金額均為「655070.85」；於其職務上製作「澎湖縣望安 鄉公所發包工程竣工計價單」公文書上之「結算總價」金額欄上記載「 11,600,000 」、「本次應發」、「本次實發」金額欄上均記載「1,312,140」（ 註：之前已先發一千零二十八萬七千八百六十元），再將上開不實公文書交付予 不知情之主管即財經課長許元然及鄉長許龍富，使澎湖縣望安鄉公所據以辦理核 發工程款一百三十二萬二千一百四十元予陳記營造公司，足以生損害於澎湖縣望 安鄉公所，並直接圖利承包商陳記營造公司共一百七十五萬一千七百七十七元（ 748679+0000000=0000000）。三、嗣經澎湖縣政府公共工程聯合稽核小組於八十六年一月十六日前往實地抽驗，始 發現承包商未依合約施工且短作情形嚴重而查獲上情。案經澎湖縣政府政風室及 法務部調查局澎湖縣調查站函送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於在澎湖縣望安鄉公所財經課擔任技士職務代理人時，被指派 擔任右揭Ａ案道路興建工程監工之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有圖利包商及 行使登載不實公文書之犯行，辯稱：澎湖當地工程所採用之級配均係以當地之砂 、石鈴、碎石充當，承包廠商施工時所用之級配並無違反工程合約云云。被告毆 全陞經本院合法傳喚未於最後言詞辯論期日到庭，惟其前此辯論時除坦承係Ｂ、 Ｃ二案道路工程之監工外，亦矢口否認有何圖利及行使登載不實公文書之犯行， 辯稱：砂、石係從馬公運來，石鈴係當地之材料，石鈴只是添加物，所以沒有違 反工程合約云云。
二、經查：
㈠被告乙○○、甲○○均係澎湖縣望安鄉公所財經課之技士職務代理人，渠等於望 安鄉公所在八十五年間發包給錦懋營造公司、陳記營造公司興建如事實欄所示之 將軍村沿海道路Ａ、Ｂ、Ｃ案新建工程時，分別被指派為上開道路興建工程之監 工之事實，業據渠等先後於檢察官偵查中、原審法院及本院調查時審時陳明在卷 ，並有渠等分別在上開Ａ、Ｂ、Ｃ案新建建工程驗收時，在「營繕工程結算驗收 證明書」監工人員欄內蓋章之營繕工程結算驗收證明書可資佐證（見八十八年度 偵字第二三五號卷第二十一頁、第九十二頁、第一二五頁），是被告二人係依據 法令從事公務之人員無訛。
㈡澎湖縣望安鄉○○村○○道路Ａ案新建工程係於八十五年七月十二日公開招標後 ，由錦懋營造公司以三百九十四萬元得標，並於八十五年七月十九日完成工程合 約簽約手續，同年七月二十二日開工，同年九月十日完工之事實，亦有工程合約 書、發包工程竣工計價單在卷可憑（見八十八年度偵字第二三五號卷第四頁至第 七頁、第二十五頁）；Ｂ、Ｃ案道路新建工程係由陳記營造公司先後於八十五年 六月十七日、八十五年五月三日分別以一千一百六十萬元及四百七十五萬元得標 ，並於八十五年六月二十四日及八十五年五月三日完成工程合約簽約手續，Ｂ案 工程自八十五年六月二十八日開工至同年九月十日完工止；Ｃ案工程則自八十五 年五月十五日開工至同年六月二十五日完工之事實，亦有工程合約書、發包工程 竣工計價單在卷可憑（見同上偵查卷第七十四頁至第七十九頁、第九十六頁、第 一０六頁、第一百二十六頁）。
㈢依右揭工程合約書第五款之約定，合約範圍包括合約條文、工地說明書、開標紀 錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知等 一切章程文件在內，而依工程合約所附之包商估價單所載，Ａ、Ｂ案道路工程均 須舖設三十公分厚碎石級配，Ｃ案道路工程須舖設三十公分厚卵石與四十五公分 厚碎石級配（見同上偵查卷第十頁、第八十一頁、第一一三頁）。再者，工程合 約書內所附包商單價分析表工料項目欄碎石級配及卵石項下並附記「含海陸運費 」（見本院㈡卷第八十二至八十四頁）。上開Ａ、Ｂ、Ｃ案道路新建工程均係由 立大工程顧問有限公司規劃、設計，有委託合約書、工程圖可憑（見扣案外放證 物袋）。證人即立大工程顧問有限公司之土木技師周水波於檢察官偵查中亦證稱 ：正常級配是由粒徑大小不同之碎石及砂配合，二者比例單位不一；工程預算書 所載之級配，一平方公尺二百三十元，包含海陸運費在內；級配不能用泥土，應
該使用沙等語（見八十八年度偵字第二三五號卷第二七七頁及背面第五行起）， 於本院調查時亦證稱：因為當地係離島，要拿級配不容易，所以當時設計時費用 的計算有含運費；碎石級配料要有一定的規格，但是沒有確定的規格，它的規格 是一個區間範圍；當時設計時即考慮到離島地區級配料取得、施工期間的問題， 例如東北季風來臨時船隻運補就會發生問題等語（見本院㈠卷第七十頁）。足徵 工程合約內所要求之碎石級配、卵石均必須自望安鄉以外之地區取得，而非以當 地之石鈴充之無訛。被告乙○○並於Ａ案道路工程開標時擔任記錄工作（見同上 偵查卷第八頁），被告甲○○亦於Ｂ、Ｃ二案工程預算書核校欄內校核簽章（見 本院㈡卷第八十五、八十六頁），該Ｂ案工程預算書內亦載明舖設三十公分厚碎 石級配，Ｃ案工程預算書內則載明舖設三十公分厚卵石與四十五公分厚碎石級配 。被告乙○○係高雄正修工專土木科畢業，畢業後即從事營造工作，看得懂設計 圖，此經其於本院調查時陳述明確（見本院卷㈠第六十八頁），其於檢察官偵查 中亦供稱：負責設計、發包、監工及辦理結算等語（見同上偵查卷第二六七頁背 面）。被告甲○○亦係五專土木課畢業，此經其於檢察官偵查中陳明在卷（見同 上偵查卷第三０二頁背面），依被告等上開閱歷及所擔任者均具專業技能之監工 等情觀之，渠等對上開Ａ、Ｂ、Ｃ三項道路工程所要求之碎石級配、卵石規格自 應知之甚詳。
㈣右開三項道路工程，經澎湖縣政府公共工程聯合稽核小組於八十六年一月十六日 前往實地抽驗結果，Ａ案道路工程，拆驗椿號0 +490及0 +600兩處路面，混凝土 下面底層料為現場天然混合料，與竣工決算舖設碎石級配底層不符，經分析計算 ，減少支出工程相關費用為二四七三四九元；Ｂ案道路工程，拆驗椿號0+850及1 +060兩處路面，混凝土下面底層料為現場天然混合物，與竣工決算舖設碎石級配 底層不符，經分析計算，減少支出工程相關費用為七四八六七九元；Ｃ案道路工 程，拆驗椿號0 +280路面，混凝土下未舖設碎石級配料及卵石，與竣工決算不符 ，經分析計算，減少支出工程相關費用為0000000元等事實，有澎湖縣政 府公共工程品質抽驗紀錄表、現場照片、短用金額計算表等在卷可稽（見八十八 年度偵字第二三五號卷第十五、十六頁、第八十六、八十七頁、第一一七頁、第 二０八、二０九頁、第二二九、二三０頁、第二四九、二五０頁）。嗣於檢察官 偵查中，經檢察官前往現場再複查勘驗結果：⑴Ａ案道路工程全長三百四十公尺 ，每七十公尺開挖一次抽驗，在第七十公尺處，混凝土底層均係黃色細沙，雖夾 雜有長約十公分、寬約五公分之塊石，但數量極少；分別在第一百四十公尺、二 百一十公尺及三百三十五公尺處，有沙質、泥土及石鈴（即澎湖級配），在二百 八十公尺處，係深褐色泥土岩層，均未發現有厚三十公分之人工碎石級配；⑵Ｂ 案道路工程全長七百十公尺，每一百四十公尺開挖一次抽驗，在第一百四十公尺 處，並未發現有厚三十公分之人工碎石級配，而開挖出之黑褐色石塊為原來地面 之石塊，並非人工舖設之級配；在二百八十公尺處，僅有沙質、長條型澎湖碎石 、長約四至六公分寬約三公分之天然卵石，未發現有厚三十公分之碎石級配；在 四百二十公尺、五百六十公尺、六百八十五公尺處，均為沙質、長條型澎湖碎石 ，未發現有厚三十公分之人工碎石級配。⑶Ｃ案道路工程全長三百二十九公尺， 每八十公尺開挖一次抽驗，分別在第八十公尺、一百六十公尺、二百四十公尺、
二百七十七公尺處，均為細沙及石鈴，並未發現有厚三十公分之卵石及厚四十五 公分之人工碎石級配，有勘驗筆錄二紙、勘驗現場照片四十張在卷可憑（見八十 八年度偵字第二三五號卷第二五三至二五五頁、第二五七至第二六六頁），並有 石鈴採樣及複查抽驗之現場拍攝錄影帶在卷可憑。嗣經原審法院函請行政院公共 工程委員會鑑定結果，除為為相同之鑑定外，復敘明Ａ、Ｂ案工程設計圖標示， 道路標準斷面是厚度十五公分混凝土面層其下方有厚度三十公分碎石級配底層， 再下是挖方或填方，而工程標單亦明列有碎石級配項目，則本工程應有碎石級配 底層舖築甚明。因碎石級配屬於人造級配材枓，設計圖說雖未註明材料規格，但 依工程慣例，級配中之石料應具有軋裂面，與天然級配有其明顯不同之處；Ｃ案 工程設計圖標示，道路標準斷面是厚度十五公分混凝土面層，其下方有厚度四十 五公分碎石級配底層及三十公分厚卵石基層，再下是挖方或填方，而工程標單亦 明列有碎石級配及卵石舖築項目，則本工程應有碎石級配及卵石舖築甚明。因碎 石級配屬於人造級配材料，設計圖說雖未註明材料規格但依工程慣例，級配中之 石料應具有軋裂面，與天然級配有其明顯不同之處，至於卵石更易於判斷使用」 等語，有該會九十年二月五日（九十）工程術字第九０００三九三０號函所檢送 之鑑定意見書可稽（見原審卷第一一三頁以下）。再者，陳記營造公司通過驗收 ，領得工程款，嗣被檢舉發現施工有前開瑕疪，遭望安鄉公所追繳碎石級配料金 額七十四萬八千六百七九元時，於八十六年三月十一日向望安鄉公所所提出之陳 情書，亦自承確有「摻拌現場級配料」等情（見同上偵查卷第二五二頁），益證 本件工程確未依約施工，有偷工減料情事無訛，被告等所辯並無違反工程合約云 云，顯然不足採信。
㈤錦懋、陳記營造公司就所承攬之前開望安鄉○○村○○道路Ａ、Ｂ、Ｃ案新建工 程，均已通過驗收，領得全部之工程款（依工程合約暫扣之保固金除外）之事實 ，已經望安鄉公所檢送相關工程付款資料在卷可憑（見本院上訴卷㈠第九十四頁 至一０九頁）。
㈥被告二人於原審法院審理時均供稱：每個星期有去二、三次等語（見原審卷第一 七八頁），渠等於本院調查時亦為相同之陳述（見本院㈠卷第四八頁、六十九頁 ）。核與證人陳昌富於檢察官偵查中亦證稱「（鄉公所監工有無每天均去看？） 二天去一次，每次約半小時，就是在混凝土要舖設前有找他去看，看完之後就舖 混凝土上去」等語；證人彭麒麟於檢察官偵查中亦證稱「（鄉公所的人員及監工 有無去監工？）有的，二、三天有來看一下，因為他們尚有業務要處理，我們有 舖混凝土之前一定會請他們來看」等語（見同上偵查㈡卷三十頁背面、第三十一 頁背面）相符。被告等既有前往工地監工，則渠等二人對於承包商錦懋營造公司 及陳記營造公司未於道路底舖築碎石級配及卵石，有偷工減料，違反工程合約之 規定等情，應係知情無訛。
㈦依行政院所訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第二十六點規定，望安鄉公司於 工程發包後應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工 程及材料之有關試（檢）驗之工作。而依前揭Ａ、Ｂ、Ｃ案工程合約書第八條、 第十九條三款之規定，望安鄉公所得選派具備監工資格之人監督錦懋營造公司有 關工程之施工、審核所提出之工程進度表及監督實際施工、就工程圖樣及施工範
圍施工並監督、工程材料進場及工作進行時之檢驗，監工人員執行職務時，如工 程不合規定時，錦懋及陳記營造公司應隨時改正，驗收時如有局部不合格時，錦 懋及陳記營造公司應在限期內修理完成後再行申請復驗，有前開工程合約書在卷 可憑。又依Ａ、Ｂ案工程合約書內所附工程附帶說明書第十條、二十五條之規定 ，錦懋及陳記營造公司應完全依照合約圖說施工，施工中經查驗與圖說不符，經 望安鄉公所核准須減價收受者，應以六倍扣款。所採用之塊石及碎石料、填料須 先選送樣品，經檢驗合格後，方得運入工地，如有未合規定者，即須添加所需材 料混拌至合格為止（見八十八年度偵字第二三五號卷第四頁、第十一頁、第十二 頁背面、第七十五頁、第八十二頁、第八十三頁背面）。依Ｃ案工程合約書內之 附帶說明書第十八款所載，工程驗收不符部分，拆除重作有困難，但在不影響安 全狀況下以驗收扣款方式辦理（見同上偵查卷第一０六頁、第一一五頁）。上開 工程違約時之制止、命改正、修理或減價扣款等亦係一般營造工程合約對於違約 所採取之補救方法。依被告二人前開閱歷，縱未閱讀工程合約書，亦應知之甚詳 ，則渠等既經指派擔任監工，自應依所屬長官之指派，恪尊前揭作業要點，確實 執行監工之職務，於工程施工中發現錦懋、陳記營造公司未依工程合約施工時， 自應制止並命改正，乃竟未予以制止並命改正，復於廠商申請驗收時，隱匿上情 ，使承包廠商得以蒙混通過驗收，如數請領工程款，被告二人等係明知其行為與 法令有違，而圖利廠商應堪認定。
㈧被告乙○○確有先後在其職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所工程驗收紀錄」結算 金額欄內填載結算金額「0000000」，在「營繕工程結算驗收證明書」之「驗收 結算總價」欄內記載「參佰玖拾參萬陸仟伍佰貳拾參元整」，並說明「上列各項 工程經切實監督完工」，於職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所營繕工程結算明細 表」公文書上第九項次之「工程項目說明」欄上記載「舖30cm厚碎石級配」，單 位「㎡」、單價「141.38」，「預算或合約估列」、「結算結果」之數量均為「 1530.00」、金額均為「216311.40」，於職務上所製作「澎湖縣望安鄉公所發包 工程竣工計價單」之公文書上「結算總價」、「本次應發」、「本次實發」金額 欄上均記載「3,936,523」，再將上開職務上所製作不實之公文書先後呈交不知 情之主管即財經課長許元然，鄉長許龍富批閱之事實，亦有上開公文影本在卷可 憑（見同上偵查㈠卷第二十六頁、第二十一、二十二頁、第二十五頁）；被告甲 ○○亦確有先後在其職務上所製作有關Ｃ案工程驗收之「營繕工程結算驗收證明 書」上「驗收結算總價」欄內記載「肆佰柒拾伍萬元整」，並表示「上列各項工 程經切實監督完工」，在「澎湖縣望安鄉公所營繕工程結算明細表」公文書上第 九項次之「工程項目說明」欄上記載「舖卵石30cm」，單位「㎡」、單價「 1151.37」、「預算或合約估列」、「結算結果」之數量均為「394.8」、金額均 為「454560.88」，同明細表上第十項次之「工程項目說明」欄上記載「舖45cm 厚碎石級配」，單位「㎡」、單價「317.62」，「預算或合約估列」、「結算結 果」之數量均為「1316」、金額均為「417987.92」，在「澎湖縣望安鄉公所發 包工程竣工計價單」上之「結算總價」、「本次應發」金額欄上均記載「 4,750,000」、「本次實發」金額欄上記載「4,702,500」，在職務上所製作有關 Ｃ案道路工程「營繕工程結算驗收證明書」上「驗收結算總價」欄內記載「壹仟
壹佰陸拾萬元整」，並表示「上列各工程經切實監督完工」等語，在「澎湖縣望 安鄉公所營繕工程結算明細表」之公文書上第九項次之「工程項目說明」欄上不 實記載「舖30cm厚碎石級配」，單位「㎡」、單價「205.03」，「預算或合約估 列」、「結算結果」之數量均為「3195.00」、金額均為「655070.85」，在「澎 湖縣望安鄉公所發包工程竣工計價單」上「結算總價」金額欄上記載「 11,600,000」、「本次應發」、「本次實發」金額欄上均記載「1,312,140」等 文句，再先後將上開公文書呈交予不知情之主管即財經課長許元然、鄉長許龍富 批閱之事實，亦有上開公文影本在卷可憑（見同上偵查㈠卷第二二三、二二四頁 、第二四四、二四五頁、本院上訴㈠卷第一０八頁）。而被告二人等明知承包廠 商均未依工程合約舖築碎石級配及卵石，應予限期修復，或依約扣減工程款，不 應全數發給工程款，且渠等並未確實監督工程施作，已如前述，是上開公文書內 關於舖築級配、卵石、核估金額及所謂確實監督完工等文字之記載均係不實之事 實無訛。又上開文書均係核發工程款之依據，是該不實之文書，足生損害於望安 鄉公所亦堪認定。
㈨證人即澎湖縣政府技士呂金龍雖於偵查中證稱：現場之沙質及石鈴為澎湖之級配 ，但石頭較少一點云云（見同上偵查卷第三０四頁背面以）。於原審法院審理時 亦證稱：澎湖縣可以當地級配為道路材質，以天然泥沙為級配配比云云（見原審 卷第一百六十二頁以下）。證人周水波、周明峰於檢察官偵查中亦證稱：石鈴如 結晶硬度高的話可以做級配等語（見同上卷第二七七頁背面）。證人即錦懋營造 公司之負責人薛明芳於檢察官偵查中證稱：澎湖級配成分係砂鈴、土壤、砂及石 子，石子一般為一寸左右云云。證人即錦懋營造公司之工地主任陳昌富於檢察官 偵查中證稱：級配料是由馬公本島運下去望安鄉絞拌、舖設云云（見同上偵查㈡ 卷第二十九頁背面、第三十一頁背面）。於本院調查亦證稱：澎湖所用之級配料 是指沙、石鈴，工程所須之碎石及沙是從馬公本島運來云云（見本院㈠卷第一二 ０頁以下）。證人即陳記營造公司之工地主任彭麒麟於檢察官偵查中證稱：澎湖 之級配本來就是與陳昌富等人所說的一樣云云（同上偵查㈡卷第三十一頁背面） 。然如前所述，本件道路興建工程於招標時，關於碎石級配、卵石之取得尚含海 陸之運費在內，亦即海陸運費亦工程費用之一部分，如允許得標廠商就地以石鈴 充當碎石級配及卵石，不但與工程合約所要求之標準不符，得標廠商並得以獲得 免支付取得碎石級配、卵石及運送費用之利益，因此縱令沙質及石鈴得供作工程 級配料，亦不得違約就地取材，圖利廠商。又經開挖勘驗結果，系爭三件道路工 程並無碎石級配及卵石，已如前述，是卷附以陳記營造公司為買受人之統一發票 上雖載有購買石子等情（見同上偵查㈡卷第五十頁至五十五頁），亦不足以證明 係使用於陳記營造公司所承攬之前揭道路工程內，而證人陳昌富所證有自馬公本 島運碎石去望安絞拌、舖設云云，亦與前開勘驗事實不符。綜上證人呂金龍、周 水波、周明峰上開所證，及卷附前揭發票均不足為被告有利之認定。再者，陳記 營造公司係於通過驗收，領得工程款後，遭檢舉而發現未依約施工時，經望安鄉 公所追繳碎石工程款，已如前述，是證人即陳記營造公司負責人於檢察官偵查中 證稱：係遭扣款云云（見偵查卷㈡第三十一頁），應係事後追繳之誤，核係圖得 不法利益後之追繳行為，不影響於圖利罪之成立，是其所證亦不足為被告毆全陞
有利之認定，附此敘明。
綜右所述，事證明確，被告二人等所辯均不足採信，渠等犯行均堪認定。三、核被告乙○○、甲○○二人依據法令從事公務之人員對於監督之事務，明知違背 法令，真接圖利私人不法利益之所為，於行為時係犯八十五年十月二十三日修正 前之舊貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪，渠等在 職務上所製作之公文書上為不實之登載，並呈交批閱之所為，係犯刑法第二百十 六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪。惟被告等二人於為右揭圖 利行為後，貪污治罪條例第六條第一項得併科新台幣一百萬元以下罰金部分已提 高為三千萬元以下罰金，嗣又於九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條 第四款圖利罪之要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖 利自己或其他私人不利益，因為獲得利益」，併刪除原條文第二項關於第四、五 款處罰未遂犯之規定。經比較新舊法之結果，應以八十五年十月二十三日修正前 貪污治罪條例第六條第一項第四款對被告較有利，依刑法第二條第一項之規定， 自應適用舊法對被告二人等論罪科刑。被告甲○○所犯二次圖利犯行，及被告乙 ○○、甲○○先後多次行使公務員登載不實公文書犯行，均時間緊接，犯罪手法 相同，所犯又均係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意所為，均為連續犯，應各以 一罪論，並加重其刑。被告二人所犯上開圖利、行使登載不實文書罪間均有方法 結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷。所犯登載不實之行為，應為行使之 高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就行使登載不實公文書罪部分起訴，惟 此部分行為與圖利罪部分既有牽連犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本 院自應併予審究。
四、原審認被告二人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠原判決漏未引用刑法 第三十七條第二項、第五十五條，尚有未洽。㈡原判決未及比較新舊法，亦有未 洽，被告二人上訴意旨否認犯行，固無可採，惟原判決既有上開可議，自應由本 院撤銷改判。爰審酌被告犯後雖否認犯行，惟態度尚稱良好，二人前此並無犯罪 前科，有渠等前科記錄表在卷可憑，素行尚佳，及其身為監工之公務人員不知恪 盡職守等犯罪情節，分別量處如主文第二、第三項所示之刑；並依法各宣告褫奪 公權三年。
五、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○明知承包廠商未舖築碎石級配及卵石，竟未 將未舖築碎石級配及卵石之情形附記在監工日報表上，而在監工日報表上虛偽登 載合格，並在工程竣工報告上簽請驗收等語，因認被告二人等此部分行為另涉有 刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。惟查：㈠刑法第二百十三條除犯罪之 主體係公務員外，尚須所登載者係職務上所掌管之公文書始得以該罪相繩。依前 揭Ａ、Ｂ、Ｃ案工程之合約書第八條第一款所載望安鄉公所之監工人員有審核承 包商提出工程進度表及監督實際施工之職權。又前揭Ａ、Ｂ案工程合約書內附帶 說明書第十三條亦規定承包廠商應將每日出工數及進場材料之數量記載於監工日 誌交監工人員，並每二週報府備查等語。另Ｃ案工程合約書內之附帶說明書第十 九條亦規定監工日報表由承包商逐日填寫，工程開工後每隔十五日送交本所監工 員審核簽章等語（見前揭偵查㈠卷十二頁、第八十三頁、第一一五頁），足徵監 工日報表並非被告二人等職務上所記載之文書，且被告二人等亦未積極在監工日
報表為不實之登載，依前揭說明，自難以刑法第二百十三條之罪相繩。 ㈡Ａ、Ｂ案道路興建工程之竣工報告係由被告乙○○所製作，Ｃ案道路興建工程之 竣工報告係由被告甲○○所製作，有該竣工報告三紙影本附卷可稽（見上偵查卷 第三十頁、第一０二頁、見本院㈡卷第八十七頁）。惟該竣工報告上除有該工程 之基本相關資料記載外，承辦人員之記載為「上項工程至民國０年０月０日止已 完成100%依合約書第０條規定請貴單位派員驗收並付給本次工程款。」簽請上級 進行驗收及付給工程款等語，是該竣工報告主要係有關工程進度之報告，無關乎 工程實際內容如何施工之情形，雖系爭三項道路工程承包商有偷工減料情事，依 工程合約不能驗收或不能領取全部之工程款，但就施工進度而言，係已經全部完 成應無疑問，縱令級配材料不合格，惟既已完工，則被告等在竣工報告上記載「 已完成100%」等語，並無記載不實可言。
綜上所述，公訴人認被告二人等在監工日報表上為虛偽之登載、在工程竣工報告 上簽請驗收，涉有刑法第二百十三條之罪嫌部分，不無誤會，惟公訴人認此部分 與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳啟造
法官 李嘉興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂素珍
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者
，處一年以上七年以下有期徒刑。
Ｋ
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