臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助張庭禎律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院96年度訴字第912號中華民國96年7月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272、4783號
），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。丙○○所犯如附表所示販賣第一級毒品之罪，各處如附表所示之刑，從刑各如附表所載（詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示）。主刑部分應執行有期徒刑貳拾參年。
事 實
一、丙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方 法院於民國91年7月22日以91年度訴字第469號判決分別判處 有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行 ，於93年4月21日縮刑期滿執行完畢。丙○○明知海洛因業 經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級 毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（以 下簡稱為海洛因）營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，先行 買入供以販賣用之海洛因，以其所持用之MOTOROLA廠牌行動 電話（門號：0000000000號）作為對外連繫販賣毒品海洛因 之工具，先後於如附表所示之時間、地點進行毒品買賣交易 ，而以前開高於進價之價格，將海洛因交付販賣予如附表所 示之人（詳細之販賣時間、交易地點、販賣數量、次數、金 額及販賣所得，均見附表所示）。嗣丙○○於96年3月29 日 下午14時40分許，在彰化縣永靖鄉○○村○○路○段402 巷 12號住處內為警查獲，並扣得丙○○所有供販賣海洛因聯繫 用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1枚），始查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及 彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。本件證人戊○○、乙○○、丁○ ○、甲○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告 以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等 係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之 真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中 之證言自均具有證據能力。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發，96年12月11日修正施行前通訊保障及監 察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之 通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據 能力。本案對被告丙○○所使用之0000000000號行動電話之 通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經臺灣彰化 地方法院檢察署95年6月29日核發之95年彰檢榮果監續字第 176號通訊監察書、95年7月26日核發之95年彰檢榮果監續字 第204號通訊監察書、95年9月14日核發之95年彰檢榮果聲監 續字第515號通訊監察書、95年10月13日核發之95年彰檢榮 果聲監（續）字第569號通訊監察書、95年11月9日核發之95 年彰檢榮果聲監（續）字第628號通訊監察書、95年12月5日 核發之95年彰檢榮果監（續）字第335號通訊監察書辦理， 自95年6月30日起至95年7月28日、95年7月28日起至95年8月 25日、95年9月15日起至95年10月13日、95年10月13日起至
95年11月10日、95年11月10日起至95年12月8日、95年12月8 日起至96年1月5日，監聽0000000000號行動電話，此有附卷 載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽 （見本院卷第279至282頁、原審卷第126至133頁），是該通 訊監察譯文（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272 號卷第21至22、29至30、146至147頁）取得之合法性無疑， 自有證據能力。又本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監 察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書 之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合 法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。被告在原 審之選任辯護人雖抗辯本案通訊監察書之監察對象僅記載A1 ，且未記載處所，尚無法達到特定之標準，無證據能力等語 （見原審卷第168、180頁），惟觀諸通訊監察書中已記載： 執行處所為「中華電信股份有限公司等（或變更後之電信公 司）」、監察電話為「如通訊監察書電話附表之0000000000 號」甚明（見本院卷第279至282頁、原審卷第126至133頁） ，再衡情監察之對象即「門號0000000000號之使用者」，當 可特定無虞，通訊監察書以A1之方式記載被監聽者之身分， 乃係考量一般常理，對於電話號碼尚須向電信公司為相關之 查詢後，始得知悉申請人之姓名等情，而達到相當程度之防 範及保密功能，是尚難認上揭未明確記載被監聽者之真實姓 名，然以足特定監聽對象之情形，即違反通訊保障及監察法 第11條列舉之形式要件，附此敘明。
三、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。扣案之行動電話，係屬物證；卷附查獲現場 拍攝之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠 實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯 性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認認識證人乙 ○○、丁○○、甲○○，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛 因予證人乙○○、丁○○、甲○○之犯行，辯稱：有時候是 證人乙○○、丁○○、甲○○向伊借毒品海洛因，有時候則 是證人乙○○、丁○○、甲○○與伊合資購買毒品海洛因； 其中證人乙○○因曾與伊現任女友陳雅惠打架，故與伊有過 節，伊不知為何證人乙○○、丁○○、甲○○於警詢、偵訊 中證述向伊購買第一級毒品海洛因云云。經查： ㈠證人乙○○於96年1月19日偵訊中證稱：「（問：施用毒品
之來源為何？）．．．有跟丙○○購買，我都是購買海洛因 。」、「（問：〈提示指犯罪嫌疑人紀錄表〉何人為丙○○ ？）編號4號，我都叫他『黑淵兄』。我跟他認識有十多年 了。」、「（問：最近大概何時較常跟他買？）大概是95年 間開始，較常跟黑淵購買海洛因，每次約買1仟元，買到12 月2日左右．．．。」、「（問：如何與黑淵連繫購買海洛 因？）大部份我是直接到他彰化縣永靖鄉的三合院住處，另 外也有打他的電話0000000000。」、「（問：〈提示電話譯 文〉有何意見？）沒有意見。」、「（問：95年7月22日你 打電話稱我溪湖，要處理是何意？）我以前名字叫邵溪湖， 要處理是要購買海洛因之意，我大部分是在他家購買，這次 是在田尾國小交易的，由丙○○親自出面交易，一手交錢， 一手交貨。」、「（問：95年8月3日的譯文，一杯涼的是何 意？）就是1仟元的海洛因之意，這次也是在田尾公墓旁的 公園。」、「（問：95年8月3日20時你又打一次電話，要買 便當是何意？）我跟他講一個便當就是1仟元之意，他叫我 錢要帶夠，之後我跟黑淵在田尾國小交易的。」、「．．． 最後一次是在95年12月2日上午到黑淵之住處跟他購買，． ．．由黑淵交給我毒品，我再將錢交給黑淵。」等語（見臺 灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第103頁及背 面）。被告坦承0000000000號行動電話係其所使用之事實（ 見96年度偵字第3272號卷第5、59頁、原審卷第18頁、本院 卷第46頁背面），復有證人乙○○與被告相互電話聯絡之通 訊監察譯文在卷可稽（相關譯文見臺灣彰化地方法院檢察署 96年度偵字第3272號卷第21、22頁），依被告與證人乙○○ 之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係 第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治 安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行， 其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名 稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意 而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購 買毒品之說詞，惟依證人乙○○證述有向被告購買毒品之證 詞，並參酌其通訊之內容，足徵證人乙○○證述確與被告有 交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又證人乙○○確 有施用海洛因之前科紀錄，證人乙○○因犯施用第一級毒品 罪，經本院於96年4月25日以96年上訴字第643號判處有期徒 刑1年8月，此有本院96年度上訴字第643號判決、證人乙○ ○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷為憑（見本院 卷第68頁、第285、286頁），由此足證，證人乙○○指證曾 向被告購買海洛因之事實，自堪予採信。依證人乙○○前揭
證述之內容，被告販賣海洛因予證人乙○○之金額及次數分 別為如附表編號1至4所示。
㈡證人丁○○於96年3月29日偵訊中證稱：「（問；從何時跟 丙○○購買？）從95年11月，我通常每次買2、3千元的海洛 因，一手交錢，一手交貨。」、「（問：交易地點？）在丙 ○○的永靖的住處。」、「（問：為什麼知道跟丙○○購買 ？）透過乙○○介紹。」、「（問：買過幾次？）5次以上 。」、「（問：〈提示犯罪嫌疑人紀錄表〉跟何人購買？） 編號4。」、「（問：自己跟丙○○在那裡購買？）我是都 去他家裡購買。」、「（問：〈提示96年2月25日16時59分 譯文〉肉粽為何意？）海洛因的意思，一顆代表1000元，這 次交易沒有成功，因為他叫我等，但我都等不到。」、「（ 問：〈提示96年2月21日12時05分譯文〉為何意？）這次沒 有去拿，我是在家裡打電話沒有錯，但我沒有過去，但是之 前最少跟丙○○購買過5次以上。」等語（見臺灣彰化地方 法院檢察署96年度偵字第3272號卷第111頁及背面）。又證 人丁○○於原審審理中證稱：「（問：你在偵查中是否證述 過筆錄所載的全部答話？）有的。」、「（問：你警詢中稱 最後一次是96年1月2千元是否正確？）應該正確。」、「（ 問：你在警察局稱96年2月21、25日的均沒有購買成功，當 時的情形如何？）當時被告說他沒有空，拒絕我，所以跟本 沒有約定。」、「（問：前開二日通聯所載的肉粽就是指海 洛因？）是的，1粒就是指壹仟元。」、「（問：有關你因 購買海洛因的次數，你在警詢中稱是5次，偵查中稱5次以上 ，何者正確？）應該是5次，我有把握的是5次。」、「（問 ：據你所稱第一次因為購買海洛因交付壹仟元給丙○○，最 後一次是2千元，另外幾次是多少錢？）3千元一次，另外二 次都是1、2千左右，因為時間太久了，這二次我不確定是否 有2仟元的，但是我確定至少是1千元左右。」、「（問：你 當時是使用000000000號的電話撥打0000000000號聯絡購買 海洛因的事宜？）是的。000000000是我哥哥陳水潭申請使 用的電話。」、「（問：在你跟丙○○接洽購買海洛因的過 程中，除了與丙○○接觸外，是否還有與其他人接觸？）沒 有，我打電話都是他本人接聽。」等語（見原審卷第152頁 背面至154頁）。被告坦承0000000000號行動電話係其所使 用之事實（見96年度偵字第3272號卷第5、59頁、原審卷第 18頁、本院卷第46頁背面），復有證人丁○○與被告相互電 話聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（相關譯文見臺灣彰化地方 法院檢察署96年度偵字第3272號卷第29、30頁），依被告與 證人丁○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡
之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法 行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱 密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海 洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契 之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見 雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人丁○○證述96年2月21 日、96年2月25日雖有打電話與被告聯絡購買毒品，然雙方 並未合意交易，並參酌其通訊之內容，足徵證人丁○○證述 確與被告聯絡交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又 證人丁○○確有施用海洛因之前科紀錄，證人丁○○因犯施 用第一級毒品罪，經本院於96年7月31日以96年上訴字第241 7號判處有期徒刑11月，此有本院96年度上訴字第2417號判 決、證人丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷 為憑（見本院卷第109、110頁、第287至291頁），由此足證 ，證人丁○○指證曾向被告購買海洛因之事實，自堪予採信 。依證人丁○○前揭證述之內容，被告販賣海洛因予證人丁 ○○之金額及次數分別為如附表編號5至9所示。 ㈢證人甲○○於偵訊中證稱：「（問：毒品來源為何？）『黑 煙兄』（台語）。」、「（問：〈提示指認犯罪嫌疑紀錄表 〉編號為何？）編號4。」、」、「（問：你從何時跟他購 買的？）95年10月份。」、「（問：都在何處交易？）他永 靖的住處。」、「（問：都是何人跟你交易的？）由他本人 跟我交易。」、「（問：你平均買多少元的毒品？）500元 到1,000元的海洛因。」、「（問：你總共買過幾次？）4次 。」、「（問：自稱為何？）阿哲（台語）。」、「（問： 〈提示通聯譯文〉有無意見？）沒有。」、「（問：〈提示 95年11月1日12時28分通聯譯文〉先欠一下為何意？）是我 海洛因先跟他拿，以後錢再給他。」、「（問：〈提示95年 10月19日19時10分通聯譯文〉嘟嘟為何意？）指的是大潤發 附近，有人養一條狗，那條狗叫嘟嘟，所以約在那裡交易毒 品。」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272 號卷第151、152頁）。另證人甲○○於原審審理中證稱：「 （問：你是否有說過偵訊筆錄所載的全部答話？）我都有講 。」、「（問：你用這種方式購買海洛因的次數？）4次。 第一次是在95年10月間，．．．最後一次．．．是11月初的 哪一天我已經忘記了。」、「（問：這四次你出資購買海洛 因的金額？）5百元的有三次，1,000元的有一次。」等語（ 見原審卷第157頁及背面）。被告坦承0000000000號行動電 話係其所使用之事實（見96年度偵字第3272號卷第5、59頁 、原審卷第18頁、本院卷第46頁背面），復有證人甲○○與
被告相互電話聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（相關譯文見臺 灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第146、147頁 ），依被告與證人甲○○之通訊監察譯文，雖雙方未明示購 買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販 賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒 品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「 毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或 彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察 譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人甲○○證 述有向被告購買毒品之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵證 人甲○○證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應 堪採信。又證人甲○○確有施用海洛因之前科紀錄，證人甲 ○○因犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院於96年6 月14日以96年訴字第253號判處有期徒刑1年，此有臺灣彰化 地方法院96年度訴字第253號判決、證人甲○○之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各一件附卷為憑（見本院卷第123頁、 第292、293頁），由此足證，證人甲○○指證曾向被告購買 海洛因之事實，自堪予採信。依證人甲○○前揭證述之內容 ，被告販賣海洛因予證人甲○○之金額及次數分別為如附表 編號10至13所示。
㈣被告於原審準備程序供稱：伊於91年間認識乙○○，於95年 1、2月間認識丁○○、甲○○等語（見原審卷第18頁背面） ，又證人乙○○之原名為邵溪湖，被告都以「溪湖」（臺語 ）稱呼之，證人丁○○之綽號為「英傑」，音譯上似「仁傑 」，被告都以「仁傑」（臺語）稱呼之，證人甲○○綽號「 阿哲」等情，業經被告於原審法院準備程序時陳明在卷（見 原審卷第42頁背面）；再證人乙○○於原審審理中證述：其 與被告之現任女友陳雅惠雖曾發生口角，後來也沒有因為這 件事情而與被告有不愉快，關係也沒有生疏，伊與陳雅惠口 角後，與被告的感情並沒有影響，其對於被告並未因此記恨 在心，與被告並無仇恨等語（見原審卷第165、166頁），被 告於原審移審訊問及準備程序中陳稱：伊與證人丁○○、甲 ○○間並無過節、仇恨等語（見原審法院96年度訴字第912 號卷第18、42頁），衡諸常情，證人乙○○、丁○○、甲○ ○與被告並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯 法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要， 是證人乙○○、丁○○、甲○○前開偵訊中所為之證述應堪 採信。
㈤此外，並有被告與證人乙○○、丁○○、甲○○之電話監聽 譯文、照片2張附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署96年
度偵字第3272號卷第21至22頁、第29至30頁、第146至147頁 、第160頁），及被告所有用以與購毒者聯繫交易海洛因事 宜用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI M卡1枚）在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字 第3272號卷第129頁）。
㈥證人丁○○、甲○○、乙○○雖於原審審理中翻異前詞，改 證述係與被告合資購買毒品云云（見原審卷第150至152頁、 第155至156頁、第167頁背面），然證人丁○○、乙○○、 甲○○等翻異之詞，非但與前揭彼等分別於偵訊中證述之內 容不符，況證人丁○○、甲○○於原審審理中均明確證稱知 悉合資與購買毒品之意義不同（見原審卷第152頁背面、第 153頁、第155至158頁），又原審法院審判長詢問證人丁○ ○：「既然你知道合資與購買不同，為何你在警偵訊中，均 稱是向丙○○購買，而不是與丙○○合資？」等語，證人丁 ○○有意迴避問題，僅答稱：「當時警察是一通一通的問我 。」等語（見原審卷第153頁），且證人甲○○於原審並表 示其於警詢、原審審理中，其均係瞭解問話之意義後而為回 答（見原審卷第156頁），是證人丁○○、甲○○上揭嗣後 所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力所致，應無可 採信；再證人甲○○於原審審理中證稱：每次購買海洛因均 係與被告合資後，再由每次均在場的被告友人與被告在被告 家中另一房間內交易後，交付海洛因給被告，被告再轉交予 證人甲○○等節（見原審卷第155頁背面），亦難認符合常 情，是仍應以證人丁○○、甲○○於偵訊中所證述向被告購 買海洛因之證詞較為可採。另證人乙○○於原審審理時先係 完全否認購買海洛因施用與被告有何關係，證人乙○○於原 審審理時先證稱：「（問：被告是否有交海洛因給你？）沒 有。」、「（問：你有跟丙○○合資購買過海洛因？）沒有 。」、「（問：丙○○在本院準備程序中稱你是與他合資購 買海洛因或跟他借海洛因？）都沒有這樣子的事情。」等語 （見原審卷第163頁、第165頁背面、第166頁），嗣後則於 被告自稱曾與證人乙○○合資購買海洛因後（見原審卷第16 7頁），證人乙○○始改稱確曾與被告合資購買海洛因等語 （見原審卷第167頁背面），證人乙○○於原審所為之證述 ，亦因距離案發時間久遠，恐有遺忘或受來自被告方面人情 干擾之虞，故無足採信；況證人乙○○雖於原審審理中證稱 ：通話監聽譯文內容之「1杯涼的、便當1個」，係指被告請 伊幫忙購買1杯飲料時，順便購買1個便當等語（見原審卷第 164頁背面），亦與「1杯涼的」、「1個便當」之電話監聽 譯文時間相距10小時，分屬2次之通聯紀錄等情，相互矛盾
，亦無足採信，是應以證人乙○○於偵訊中所為向被告購買 海洛因之證言較為可信。
㈦本案雖未扣得被告分別販賣予如附表所示乙○○、丁○○、 甲○○等人之海洛因，而未能精準計算出被告分別販入與販 出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。然查，被告販賣海 洛因之對象多達3人，次數達數13次，參諸我國查緝販賣毒 品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又 販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得 ，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有 暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑 責而提供海洛因予他人。且如附表所示之證人乙○○、丁○ ○、甲○○等人亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法 查得販賣之實際利得若干。惟被告與如附表所示買受之對象 等人間並無特別之親屬情誼，且如附表所示之證人乙○○、 丁○○、甲○○等人均證述其等分別向被告購買海洛因時， 有交付金錢而均屬有償之行為，且係在如附表所示之地點與 被告進行交易，參酌本件被告販賣毒品之交易金額達1萬4千 5百元，被告又曾犯施用毒品罪，對於販賣毒品之重刑實知 之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而 將海洛因無償轉讓他人之理？是倘被告非有厚利可圖，自無 平白費時、費力特意於如附表所示之地點交付毒品海洛因與 對方之理，被告分別販賣毒品分別交付海洛因予如附表所示 之人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行 為，洵堪認定。綜上事證相互以觀，本案事證已臻明確，被 告前揭販賣海洛因之犯行均洵堪認定，應予依法論科。 ㈧公訴意旨雖認被告與證人戊○○共同販賣毒品海洛因予證人 乙○○達7、8次，惟證人戊○○於偵查中證稱：伊沒有幫被 告送過毒品等語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第 3272號卷第76、79頁），證人戊○○於原審證稱：伊沒有幫 被告接觸過海洛因給別人，伊沒有幫助被告交付海洛因給別 人，伊沒有幫乙○○、丁○○、甲○○轉達他們要購買海洛 因的意思給被告知道等語（見原審卷第159頁及背面、第162 頁），依證人乙○○於偵訊中之證述可知，其對於證人戊○ ○共同販賣之確切時間、地點、金額、次數均未詳細說明，
且表示證人戊○○事後是否會將錢交給被告，其並不清楚等 語（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第10 3頁背面、第104頁），此外，並無其他證據足資證明證人戊 ○○確有與被告共同為如附表編號1至4所示之販賣海洛因4 次之情事，是依罪疑唯輕之法理，自無法認定證人戊○○係 被告為如附表編號1至4所示販賣海洛因與乙○○4次之共同 正犯，附此敘明。
㈨被告於本院聲請再傳訊證人乙○○、丁○○、甲○○、戊○ ○，本院審酌證人乙○○、丁○○、甲○○、戊○○於偵查 及原審審理中，業經到庭具結作證，並於原審審理中賦予被 告反對詰問及適當辯解之機會，自無一再重複傳喚證人乙○ ○、丁○○、甲○○、戊○○就已明白之同一事實作證及對 質之必要。另證人乙○○、丁○○、甲○○因犯偽證罪，經 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第997、998號 聲請簡易判決處刑，現由臺灣彰化地方法院審理中，本院認 本案事證已明，並無調閱該案卷宗之必要，併此敘明。二、論罪科刑之理由：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級，不得非法販賣、持有。核被告所為，係違反毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因之 目的既係為供販賣之用，則其持有海洛因之低度行為應為販 賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已 刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修 正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均 應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人 先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益 ，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高
法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345 號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表 所示之時間販賣海洛因之犯行，交易時間、地點並非一致， 每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足 認其等主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數 罪之評價，始符合刑罰公平原則。檢察官起訴書認被告多次 販賣第一級毒品海洛因之犯行，係基於單一犯意之決意而為 ，為集合犯，屬實質一罪云云，此項見解為本院所不採。被 告分別就如附表所示販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
㈢查被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方 法院於91年7月22日以91年度訴字第469號判決分別判處有期 徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行，於 93年4月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再 犯如附表所示有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項 之規定論以累犯。而被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項 之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第一級毒品罪之罰金刑 部分加重其刑。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院 95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金 」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定， 刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦
有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。被告就如附表所示販賣海洛因予他人 之次數雖有13次，然被告每次販賣之金額為500元至3,000元 不等，其重量僅得供施用數次，被告先後販賣第一級毒品之 販售所得，其販賣海洛因所得為1萬4千5百元，實際販售出 之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，被告販售數量及 販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並 無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催 討交易款項，被告販賣第一級毒品對象僅有證人乙○○等3 人，且係其施用毒品之友人，並非與其不認識之初用毒品者 ，被告僅因一時貪念，致罹重典，以其情節而論，其惡性尚 不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販 賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣毒品之行為尚未造成無可 彌補之鉅大危害。觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅 大，被告所犯之販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期 徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕 ，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法 重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本 院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀 ，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑度，方屬公允 衡平。
㈤被告所犯上開販賣第一級毒品罪，有前揭加重及酌減之事由 ，就所犯販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依法先加而後 減輕之。
三、撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告販賣海洛因之犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：
⑴原判決依集合犯之概念，認定被告販賣毒品海洛因之犯行， 係集合犯，為實質上之一罪，而非採一罪一罰之原則對被告 予以併罰，原判決所持之法律見解，尚有可議。 ⑵門號0000000000號行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動 電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費 者所有（詳後述），故前揭門號行動電話內所附之SIM卡，
亦係被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒 收。原判決誤認前揭門號之SIM卡係屬電信公司所有，與沒 收之要件不合，故未一併宣告沒收，原判決就此部分適用法 律，亦有未洽。
⑶原判決未針對本案被告之犯罪情節，援引刑法第59條之規定 對被告酌減其刑，科刑未臻妥適。
㈡對於上訴理由之審酌：
檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告所犯論以集合犯，適用 法律有失允當，為有理由，被告上訴意旨否認有前開販賣海 洛因之犯行，為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，應由 本院將原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分予以撤 銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
查，被告販賣毒品海洛因之犯行之時間均係於95年7月1日刑 法修正實施之後，經依刑法第59條規定酌減其刑後，依刑法 第65條第2項規定，無期徒刑部分減輕後之法定刑為20年以 下15年以上有期徒刑。爰審酌被告為謀個人私利，無視於政 府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別販賣 第一級毒品海洛因，藉以牟利，獲取利益，致使一般施用毒