臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上重更(一)字第20號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
選任辯護人 羅宗賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度訴字第445號中華民國96年5月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第22125號、96年度偵
字第180號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，各處刑如附表一「所犯罪名及所處之刑」欄所載。又所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，各處刑如附表二「所犯罪名及所處之刑」欄所載。應執行有期徒刑貳拾年；扣案如附表三編號1、2所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；附表三所示其餘物品，均沒收；其中編號6、7所示之販賣第一、二級毒品所得金錢，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○於民國92年間因犯違反毒品危害防制條例（施用第一 級毒品罪、施用第二級毒品罪）及贓物罪等案件，經臺灣臺 中地方法院各判處有期徒刑1年2月、8月及7月，並定應執行 刑有期徒刑2年3月確定，入監執行，於95年2月3日縮刑期滿 執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害 防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級、第二級毒品， 不得非法持有、販賣。竟因缺錢購買毒品施用，乃起意販賣 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，以其所有門 號000000 0000號行動電話供作對外聯絡買賣毒品事宜之工 具，其實施情形如下：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，自95年3月 間某日起至95年6月間某日止，在台中縣大雅鄉○○村○○ 路10號住處及台中縣、市各地等處所，將其向不詳真實姓名 年籍者以每10小包新台幣（下同）7000元之價格，所販入第 一級毒品海洛因（即每包價格700元），經以電子磅秤過磅 重量無訛後，先後多次以每包1000元之價格出售予蔡繼賢、 鄭豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷等人（其販賣之 時間、地點、方式及金額詳如附表一編號1至6所示）。 ㈡另行起意，基於販賣第二級甲基毒品安非他命以營利之概括 犯意，自95年4月間某日起至95年6月下旬某日止，在台中市
○○路某便利商店及台中市○○區○○路3段148之1號張文 龍住處，將其向不詳真實姓名年籍者以每錢12000元所販入 之第二級毒品甲基安非他命（相當於每公克價格3200元）， 再以夾鏈袋及電子磅秤分裝成每小包重量0.2公克，而以分 裝後之甲基安非他命每小包1000元之價格，先後多次出售予 蘇家利、張文龍等人（其販賣之時間、地點、方式及金額詳 如附表二編號1至2所示）。
㈢另行起意，各別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意， 自95年7月間起，於附表一編號7至40所示時間、地點，將每 小包700元販入之第一級毒品海洛因，以每小包1000元價格 ，出售於廖偉良、劉錫鴻、鄭豪森、彭振秋、李益鋒、王泰 倫、彭振芳等人多次（其販賣之時間、地點、方式及金額等 行為態樣詳如附表一編號7至40所示）。
㈣另行起意，各別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意，自95年7月間起，於附表二編號3至9所示時間、地點 ，將以每錢12000元販入之第二級毒品甲基安非他命，分裝 成每小包0.35公克，而以每小包2000元之價格，先後多次出 售予劉林勝（其販賣之時間、地點、方式及金額等行為態樣 詳如附表二編號3至9所示）。
二、嗣經警於95年10月1日上午11時10分許，持臺灣臺中地方法 院所核發搜索票，在台中市○○○街35號遠見商務飯店306 室乙○○所承租處所搜索，當場扣得第一級毒品海洛因7包 、第二級毒品甲基安非他命1包及乙○○所有供販賣第一、 二級毒品所用之電子磅秤、夾鏈袋、行動電話等物品（詳如 附表三所示）。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本案上訴人即被告乙○○（以下稱被告 ）及選任辯護人，於本院審理時，對於被告以外之人於警詢 時之陳述，均表示並無意見，不爭執其證據能力，本院審酌 前開證人於警詢中係分別就其買受毒品之情節而為陳述，核 無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為
證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問 被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意 ，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法 定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之 立法意旨。是被告及選任辯護人於本院審理中，對於被告以 外之人分別於檢察官偵查中具結所為證述，迄未表示異議， 且查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能 力。
二、訊據被告於本院審理時對於本件犯罪事實，已為全部認罪之 陳述，並坦承全部犯行。且查：
㈠被告係向不詳姓名、年籍之成年男子，以每10小包7000元之 價格販入第一級毒品海洛因，而先後於附表一編號1至6所示 之時、地，連續多次以每包1000元之價格出售予蔡繼賢、鄭 豪森、賴緯杰、張志鴻、彭振秋、鄭世廷等人；復自95年7 月間起，各於附表一編號7至40所示時間、地點，以每包100 0元價格，出售於廖偉良、劉錫鴻、彭振秋、鄭豪森、李益 鋒、王泰倫、張志鴻、彭振芳等人，其販賣第一級毒品海洛 因之時間、地點、方式及金額詳如附表一編號1至43所示等 情，已迭據被告於原審及本院審理時自白在卷。並據證人彭 振芳、鄭豪森、王泰倫、鄭世廷、彭振秋、賴緯杰、李益鋒 、劉錫鴻、蔡繼賢、廖偉良、張志鴻於警詢時證述確有向被 告購買第一級毒品之事實無訛（見東警偵字第0950024322號 警卷第26至29頁、第45至47頁、第52至53頁、第61頁、第65 頁、第69至70頁、第72至73頁、第76至77頁、第86至87頁； 中分二偵字第0950049703號警卷第8頁）；復經證人賴緯杰 、彭振芳、鄭豪森、彭振秋、劉錫鴻、廖偉良、王泰倫、鄭 世廷、蔡繼賢、張志鴻於檢察官偵訊中結證屬實（見95年度 偵字第22125號偵查卷第23至25頁、第36至37頁、第38至39 頁、第40至43頁、第66頁反面至67頁、第87至88頁）；且經 證人蔡繼賢、鄭豪森、張志鴻、彭振秋、鄭世廷、廖偉良、 劉錫鴻、李益鋒、王泰倫於原審法院審理時證述在卷（見原 審卷第170至181頁）。
㈡被告自95年4月間某日起至95年5月間某日止，在台中市○○ 路某便利商店處，將分裝後之第二級毒品甲基安非他命，以
每小包1000元之價格，出售予蘇家利予3次；自95年6月初某 日起至95年6月下旬某日止，在台中市○○區○○路3段148 之1號張文龍住處，以同一價格出售予張文龍4次；自95年7 月14日起至95年9月28日，在台中市○○區○○街50巷6之8 號5樓之1劉林勝住處樓下及台中市○○路大鵬國小前，將分 裝後之第二級毒品甲基安非他命，以每小包2000元價格，先 後7次出售予劉林勝等事實，已據證人蘇家利於原審審理時 結證稱：「（你是否曾經向被告購買毒品甲基安非他命？） 我有向被告購買甲基安非他命，時間是在95年4月間到同年5 月間，共3次，地點均在台中市○○路某便利商店前，每次1 小包價格1千元，我都是用我手機0000000000打被告0000000 000行動電話約定購買時間、地點、數量及價格，再前往交 易，交易時是一手交錢一手交貨。」等語（見原審卷第171 頁）；證人張文龍於原審審理時結證稱：「（你是否曾經向 被告購買毒品甲基安非他命？）我有向被告購買毒品甲基安 非他命，時間是在95年6月初至同年6月底，共4次，都是被 告拿到我的住處，我用我手機0000000000撥打被告00000000 00行動電話，約定時間、地點在我家、數量及價格，被告再 到我家，一手交錢一手交貨，每次1小包價格1千元。」等語 （見原審卷第172頁）；證人劉林勝於原審同期日審理時結 證稱：「95年10月1日被查獲前2天我有跟被告購買毒品，95 年9月28日有跟被告購買，警詢筆錄實在，第1次95年7月14 日左右，地點在我住處樓下，第2次95年7月20日左右，地點 在我住處樓下，第3次95年8月11日左右，地點在我住處樓下 ，第4次95年8月25日左右，地點在我住處樓下，第5次95年9 月13日在我住處樓下，第6次95年9月20日在我住處樓下，第 7次95年9月28日在臺中市○○路大鵬國小前共7次」、「每 次都是1小包2千元」、「（9月28日向被告所購買1小包2千 元在95年10月1日為何沒有查到？）是因為已經施用完。」 等語（見原審卷第183頁）。而被告於原審審理時對於證人 蘇家利、張文龍上開證言亦表示：「證人（指蘇家利）所述 屬實」、「（對於證人張文龍之證言，有何意見？）沒有意 見」等語（見原審卷第172、173頁）。被告雖曾供稱：「證 人劉林勝所述不實在，時間應該是在95年3月至6月，證人劉 林勝有家庭，若是這麼密集，他無法負擔。」等語。惟稽之 被告於96年1月29日檢察官偵查時已供稱：「（何時開始販 賣安非他命給劉林勝？）95年5、6月左右開始販賣安非他命 給劉林勝，我每次賣他2000元，每次0.35公克《不含袋》， 一共賣他8次左右」等語（見95年度偵字第22125號偵查卷第 109至110頁）。揆之被告於偵查中所述販賣甲基安非他命予
劉林勝之時間、次數等情節，與證人劉林勝指稱「95年7月 14日」及「7次」較為接近。且被告既已坦承全部犯行，則 其上開辯解，已無採認之必要。
㈢為警當場查扣如附表三編號1所示之第一級毒品海洛因7小包 ，業經法務部調查局鑑驗屬實（合計淨重2.77公克，空包裝 總重0.49公克，純度10.24%）。附表三編號2所示之第二級 毒品甲基安非他命1包，並經行政院衛生署草屯療養院鑑驗 無訛（原毛重1.5623公克，驗餘毛重1.5568公克)，分別有 法務部調查局96年3月27日調科壹字第09623027630號鑑定書 及行政院衛生署草屯療養院96年3月21日草療鑑字第0960001 679號鑑定書附卷可稽（見原審卷第120、121頁）。此外， 復有被告所有，用以稱量第一級、第二級毒品重量之電子秤 1台，供分裝第二級毒品甲基安非他命之夾鏈分裝袋1包及販 賣第一級、第二級毒品聯絡用之LG牌門號0000000000號行動 電話1具扣案可證。
㈣查被告係以每10小包7000元亦即每包700元價格販入第一級 毒品海洛因後，再將原包裝重量之海洛因，以每包1000元之 價格出售，已據其供承在卷，足認被告確有販賣第一級毒品 海洛因以營利之犯意及營利之事實，至為明顯。又被告於檢 察官偵訊時供稱：「我每次賣他（指劉林勝）2000元，每次 0.35公克（不含袋）」、「我每次賣他（指蘇家利）1000元 甲基安非他命，每次0.2公克」等語（見第22125號偵查卷第 109至110頁）。被告於96年5月10日原審審理時供稱：「安 非他命是1錢1萬2千元，每次買1錢或半錢，如果有人要的話 ，我就分裝，1包1千或2千元賣出，每1包的重量不一定」等 語（見原審卷第262頁）。則被告以每錢（約合於3.75公克 ）12000元價格販入之甲基安非他命（相當於每公克3200元 ），而以每0.2公克1000元或每0.35公克2000元之價格賣出 （相當於每公克5000元或5714元）。且被告亦坦承販賣甲基 安非他命之事實，亦足認被告確有藉販賣甲基安非他命以營 利之犯意及行為。被告所為認罪之陳述及自白，核與事實相 符，均堪採信。
三、關於被告販賣第一級毒品海洛因予賴緯杰、廖偉良、李益鋒 、彭振芳、彭振秋、鄭豪森、鄭世廷、張志鴻、劉錫鴻及販 賣第二級毒品甲基安非他命予蘇家利、劉林勝之次數，被告 於95年10月1日警詢時供稱：其販賣第一級毒品海洛因予賴 緯杰10幾次，每次1千元；販賣予廖偉良10次左右，每次1千 元等語（見東警偵字第0950024322號警卷第8頁）；被告於 95年10月2日檢察官偵訊時供稱：其販賣第一級毒品海洛因 予李益鋒10幾次，每次1、2千元；販賣予彭振芳10幾次，每
次1、2千元；販賣予鄭豪森10幾次，每次1千元；販賣予鄭 世廷4、5次，每次1、2千元；販賣予賴緯杰3、4次，每次1 千元；販賣予廖偉良2、3次，每次1、2千元；而販賣第二級 毒品予蘇家利7、8次，每次1千元云云（見95年度偵字第221 25號偵查卷第9至11頁）。另證人鄭豪森於警詢時證述：其 向被告購買海洛因約12次等語（見東警偵字第0950024322號 警卷第46頁）；證人彭振秋於警詢時證述：其向被告購買第 一級毒品海洛因7次左右等語（見東警偵字第0950024322號 警卷第65頁）；證人李益鋒於警詢時證述：其向被告購買毒 品約10餘次等語（見東警偵字第0950024322號警卷第73頁） ；證人劉錫鴻於警詢時證述：其向被告購買海洛因約30次等 語（見東警偵字第0950024322號警卷第76頁）；證人廖偉良 於警詢時證述：其向被告購買海洛因約12、13次等語（見東 警偵字第0950024322號警卷第86頁）；證人張志鴻於警詢時 證述：其向被告購買海洛因約10幾次等語（見中分二偵字第 0950049703號警卷第8頁）；而檢察官於95年10月20日偵訊 時，證人劉林勝證稱：其向被告購買第二級毒品甲基安非他 命8次；證人劉錫鴻證稱：其向被告購買海洛因3、40次；證 人廖偉良證稱：其向被告購買海洛因10幾次等語（見95年度 偵字第22125號偵查卷第37頁、第42頁、第43頁）。固與上 開證人鄭豪森等人在原審法院審理時及被告在原審及本院上 訴審審理時之陳述有不符之情事。惟按證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事 由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其 關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有 時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599 號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）； 況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證 據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理 法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述 證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因 之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人 前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則 ，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高 法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經審酌本案被 告販賣第一級毒品海洛因予廖偉良、李益鋒、彭振芳、彭振 秋、鄭豪森、鄭世廷、張志鴻；賴緯杰、劉錫鴻及販賣第二
級毒品甲基安非他命予蘇家利之次數，既據證人廖偉良等人 於原審審理時結證明確，並經被告於原審及本院審理時供述 無訛在卷，依證據法則自應依被告在法院審理時所之自白， 以認定其所販賣之次數，始符證據法則。至於被告於本院上 訴審審理時雖供稱：其毒品來源確係購自蒲玉樹等情。但被 告於96年5月10日原審審理時已供稱：毒品係「米漿」拿給 我，我不知道「米漿」的姓名等語在卷（見原審卷第261頁 ），且證人蒲玉樹於原審審理時亦否認其事，此部分之事實 ，既無其他積極證據可資證明，自難遽予認定，附此敘明。四、綜上所述，被告之自白，核與事實相符，堪予採取。本件事 證明確，被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，均 堪認定，應依法論科。
五、按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日 施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。」因本件被告行為之時間，跨越 修正刑法施行前後，被告之行為在刑法修正施行前者，其應 適用法律，因已有變更而生比較適用之問題。至於被告之行 為，在刑法修正後者，除有特殊情形外，應依修正後之規定 處斷。茲就被告如附表一編號1至6及附表二編號1至2所示之 販賣毒品行為，與本案適用有關之條文，說明如次： ㈠關於死刑之減輕規定，修正前刑法第64條第2項係規定「死 刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。 」，修正後刑法第64條第2項則規定「死刑減輕者，為無期 徒刑。」；又關於無期徒刑之減輕規定，修正前刑法第65條 第2項係規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修 正後刑法第65條第2項則規定「無期徒刑減輕者，為20年以 下15年以上有期徒刑。」，比較新舊法適用結果，自以適用 修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之減刑規定對被告較 有利。而罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高 度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其 最高度，為不利於被告。
㈡原刑法第56條連續犯之規定業經刪除，失其效力，依修正後 之刑法規定，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於 被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果， 仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對被告較為 有利。
㈢修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金： （銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為
時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關 於販賣第一級毒品罪與第二級毒品罪之法定刑罰金部分，自 應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其 罰金部分之法定刑。
㈣修正後刑法第51條第5款規定為：「數罪併罰定其應執行者 ：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與修正前同條 款規定：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。 但不得逾二十年」相較，自以修正前規定之20年上限，對受 刑人較為有利，此為影響受刑人刑罰之法律效果，是受刑人 行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規 定，並參照最高法院95年度第8次刑事庭會議決議：「五、 數罪併罰：㈠、定應執行刑：新法第51條第2款增訂罰金與 死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不 得逾三十年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適 用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在 新法施行前者，亦同。」之意旨，應依刑法第2條第1項前段 之規定，適用被告行為時之法律規定，而定其應執行之刑。 ㈤揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從 舊、從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，關於被告如附表一 編號1至6及附表二編號1至2所示販賣第一級、第二級毒品行 為，及定應執行刑部分，應適用被告行為時即修正前刑法之 相關規定，予以論處。
㈥修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期 徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒 刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後 刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」。本案被告所犯屬故意犯罪 ，不論依新法或舊法均構成累犯，是以本件中在舊法期間所 犯者，應適用舊法累犯之規定處斷。
㈦刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過 重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非 屬法律之變更；均不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判 時法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。六、按數行為而犯同一之罪名者，其發生在新法施行前者，於新 法施行後，該部分行為應適用較有利於行為人之修正前刑法 第56條之規定，論以連續犯。而在95年7月1日新法施行後所 發生之行為，即不能論以連續犯（最高法院95年度第8次刑
事庭會議決議五、㈣參照）。再學理上所謂之「集合犯」， 係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成 要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延 續之行為特徵，而將之總括或擬制成一個構成要件之「集合 犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式， 具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一 ，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第1、 2項規定之販賣第一級、第二級毒品罪，在95年7月1日修正 刑法施行前，從未被認係屬於集合犯之行為，而在刑法修正 之後，亦未經立法機關依「集合犯」之概念為立法規範；自 難因連續犯刪除後，強將原屬於連續犯之數獨立犯罪行為， 不當解釋為集合犯行為。且被告多次販賣第一級、第二級毒 品之行為，其主觀上難認係出於一次決意，其多次販賣第一 級、第二級毒品之行為，依社會通念，自應為數罪之評價， 始符刑罰公平原則。被告犯罪之時間，跨越刑法修正前後， 本院認為就修正刑法施行前即95年6月30日之販賣第一級、 第二級毒品部分，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定 論處；至於被告於95年7月1日修正刑法施行後之販賣第一級 、第二級毒品行為，應適用修正後刑法之規定，按數罪分論 併罰之。
七、按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法 持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。 被告供販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為 其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告在修正刑法施行前，所犯如附表一編號1至6所示多次 販賣第一級毒品，及如附表二編號1至2所示多次販賣第二級 毒品行為，均時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪，顯係各 基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定各論 以一罪。除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外 ，並依法加重其刑。被告在95年7月1日修正刑法施行後，所 犯如附表一編號7至40所示各次販賣第一級毒品，及如附表 二編號3至9所示販賣第二級毒品之行為，應逐次各論以販賣 第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。被告所犯如附表一編號 1 至6所示之連續販賣第一級毒品罪、如附表二編號1、2所 示之連續販賣第二級毒品罪，與其餘各次販賣第一級毒品罪 、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。公訴意旨以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意 ，連續㈠自95年3月間某日起，在臺中縣大雅鄉橫山村附近
，販賣10餘次第一級毒品海洛因予蔡繼賢，每次賣出0.15公 克之海洛因，價格1,000元。㈡自95年3月間某日起，在臺中 縣大雅鄉橫山村附近及臺中市區附近等地，販賣12次第一級 毒品海洛因予鄭豪森，每次賣出0. 15公克之海洛因，價格 1,000元。㈢自95年3、4月間某日起，在臺中縣大雅鄉橫山 村中科附近、臺中市○○區○○路與西屯路口附近之加油站 前，販賣10餘次第一級毒品海洛因予賴緯杰，每次賣出0.15 公克之海洛因，價格1,000元。㈣自95年5、6月間某日起， 在臺中市水湳附近、河南路與市政路附近之汽車旅館內及臺 中縣大雅附近等地，販賣10餘次第一級毒品海洛因予張志鴻 ，每次賣出0.15公克之海洛因，價格1,000元。㈤於95年6月 間某日，在臺中市西屯區附近，販賣1次第一級毒品海洛因 予鄭世廷，價格1,000元。㈥自95年7月間某日起，在臺中市 水湳附近及臺中縣大雅鄉附近等地，販賣5次第一級毒品海 洛因予劉錫鴻，每次賣出價格1,000元至2,000元之海洛因。 ㈦自95年7月間某日起，在臺中縣大雅鄉附近及臺中市區附 近等地，販賣6、7次第一級毒品海洛因予廖偉良，每次賣出 0.15公克之海洛因，價格1,000元。㈧自95年8月某日起，臺 中市○○○街35號遠見商務飯店附近之路口等地，販賣10餘 次第一級毒品海洛因予李益峰，每次賣出0.15公克之海洛因 ，價格1,000元。㈨自95年9月間某日起，在臺中市○○區○ ○路附近，販賣6次第一級毒品海洛因予彭振秋，每次賣出 0.15公克之海洛因，價格1,000元。㈩自95年9月間某日起， 在臺中市○○區○○路附近，販賣8次第一級毒品海洛因予 彭振芳，每次賣出0.15公克之海洛因，價格1,000元。自9 5年9月間某日起，在臺中縣大雅鄉○○路113號之1及臺中市 ○○○街35號遠見商務飯店內，販賣3次第一級毒品海洛因 予王泰倫，每次賣出0.15公克之海洛因，價格1,000元。又 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續㈠自95 年4、5月間某日起，在臺中市○○路附近之便利商店，販賣 3、4次之第二毒品甲基安非他命予蘇家利，每次賣出價格1, 000元之甲基安非他命。㈡自95年6月間某日起，在臺中市○ ○區○○路3段148之1號，販賣4、5次第二級毒品甲基安非 他命予張文龍，每次賣出價格1,000元之之甲基安非他命。 ㈢自95年7月間某日起，在臺中市○○區○○街50巷6之8號5 樓之1樓下及臺中市○○路大鵬國小前等地，販賣8次第二毒 品甲基安非他命予劉林勝，每次賣出0.35公克之甲基安非他 命，價格2,000元等情。並以被告於修正刑法施行前之行為 ，應各論以連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品之罪 ；被告於修正刑法施行後之行為，應分論併罰。本院以公訴
意旨僅概略記載被告販賣毒品之對象、期間、次數、價格， 並未詳細具體敘明被告犯罪之對象、時間、地點、販賣金額 等。因此，就被告所犯附表一、二所示各罪，在修正刑法施 行前之行為，如起訴書未敘及者，與已起訴部分，有連續犯 裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理 。在修正刑法施行後之行為，如不在起訴範圍內者，本院固 無從併予審理；惟起訴書已敘及之犯罪次數，而本院所認定 之次數，少於起訴書所記載之次數者，因起訴書未記載具體 之犯罪事實，本院無從分辨究竟係何次始為起訴之事實，為 求周延，對於修正刑法施行前部分，以本院認定構成犯罪以 外之行為，因公訴意旨認與已論罪科刑部分，分別有連續犯 裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知；至於修正刑法施 行後部分，爰於附表一、二之末，各予敘明起訴書所載之次 數範圍之行為，超出本院認定構成犯罪部分，諭知被告無罪 之判決，以免疏漏，附此敘明。查被告於92年間因犯施用第 一級毒品罪、施用第二級毒品罪及贓物罪，經臺灣臺中地方 法院各判處有期徒刑1年2月、8月及7月，並定應執行刑有期 徒刑2年3月確定，入監執行，於95年2月3日縮刑期滿執行完 畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其在 有期徒刑之執行完畢後，於5年以內再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，除就法定本刑中之死刑、無期徒刑部分，依 法不得加重之外，餘均依修正前刑法第47條之規定加重其刑 （其中關於連續販賣第一級、第二級毒品罪部分，就已加重 部分，遞加重之）。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下 罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以 下罰金」，顯有違「罰當其罪」之原則。職是之故，若審酌 個案情狀，認為處以有期徒刑，即可收懲儆之效，並足以達 到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。揆之本案卷證資料，被告販賣毒品之次數及 數量暨所得財物，顯無從與大盤毒梟相擬，核其情節，若處 以死刑、無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足 以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，依其情狀處以有期 徒刑，始符量刑之平允，爰依修正後刑法第59條之規定，酌 量減輕其刑。
八、原審法院以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟被告販賣第一級、第二級毒品之行為，並不符合「集合犯 」包括一罪之情形；且其多次販賣行為之時間，既跨越修正 刑法修正前後，則在95年7月1日前之販賣第一級毒品、第二 級毒品行為，各應構成連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第 二級毒品罪；發生在新法施行後者，應分論併罰，已如前述 。乃原審認被告之行為，係犯包括一罪之「集合犯」，各論 以販賣第一級毒品一罪，及販賣第二級毒品一罪，認事用法 尚有未洽。既經檢察官及被告上訴，即屬無可維持，應由本 院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，足以使購買施用者導致生理 成癮性及心理之依賴性，抑且戕害國民身心健康及危害社會 治安，惡性非輕，及其販賣之次數、數量、金額、時間及犯 罪之動機、目的暨犯後之態度等一切情狀，所犯各罪分別量 處如附表一、二「所犯罪名及應處之刑」欄所示，並依修正 前刑法第51條第5款定其應執行刑有期徒刑20年。九、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並 銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限 ，並不及於毒品之外包裝。而同條例第19條第1項復規定犯 同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭 知沒收之，法院無審酌之餘地。但毒品之外包裝有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣 、運輸毒品所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院90 年度 臺上字第2046號判決要旨參照）。另依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者 ，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金 錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年 度臺上字第305號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第 19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟 無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院 89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查扣案各如附表三 編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，分屬第一級毒品及 第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規 定沒收銷燬之，而鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予 宣告沒收銷燬。至於包裝各該第一級毒品海洛因及第二級毒
品之外包裝塑膠袋，各係屬於被告所有，依上揭說明，應認 係分別供販賣第一級、第二級毒品所用之物。至於附表三編 號3所示之電子磅秤1台係被告所有，用以稱量所販入之第一 級、第二級毒品重量是否正確，已據被告於原審審理時供承 在卷，且衡之被告係將所販入之第二級毒品按重量分裝後再 出售，亦據被告陳述明確，則該電子磅秤亦為被告供分裝第 二級毒品時稱量重量所用，核其用途乃供被告販賣第一級、 第二級毒品所用之器具；而附表三編號4之夾鏈袋則為被告 所有，供分裝第二級毒品以出售之用，係被告販賣第二級毒 品所用之物品。又附表三編號5所示之行動電話1具，係被告 所有，供販賣第一級、第二級毒品對外聯絡之用，爰均依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（詳如附表三 編號3至5所示）；另被告販賣第一級、第二級毒品所得之金 錢（各詳如附表一、二「販賣毒品所得」欄，總金額詳如附 表三編號6、7所示），應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之（以上各物品沒收之依據及理由，詳見附表三所載）。又 按毒品危害防制條例第19條第1項規定之義務沒收，固為刑 法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收 之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以
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