臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第405號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○○
前列二人共同選任辯護人 黃文皇律師
上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣苗栗地方法院95
年度訴字第693號中華民國96年12月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度警偵搜字第299號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丙○○○共同連續犯詐欺取財罪，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月。如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。 事 實
一、乙○○與丙○○○係夫妻關係，丙○○○自民國90年間起， 在苗栗縣苗栗市○○路天后宮內之「天群緣」設壇傳道，自 稱「麒龍師父」、「笑笑來笑笑去師父」，吸收吳秀媛、胡 玉春、楊翠枝、徐美足、張璧珍、徐愛霞、李復鄉等人皈依 門下。乙○○、丙○○○均應注意在屏東縣屏東市永安里和 豐巷29之3號開設基群國術館之蔡清武所販賣來源不明之黑 色藥丸（該不明黑色藥丸係由蘇玉玄出賣予永昌中藥行之余 邱平英，余邱平英再賣予經營國術館之蔡清武，蔡清武部分 由原審法院另案審結，余邱平英、蘇玉玄2人，則業由臺灣 屏東地方法院審結），係未經核准，擅自配製之藥丸，為藥 事法所規範之偽藥，竟未予查明，過失不知該黑色藥丸為偽 藥，自民國93年11月間起至95年5月間某日止，基於共同販 賣營利及共同意圖為自己不法所有之概括犯意，以每台斤 2000 元（10包，每包重1兩6）之代價，先後向蔡清武購買 上開黑色藥丸共約33台斤（330包）後，在上開天后宮內， 向前揭信徒騙稱丙○○○係「天公的女兒、觀世音菩薩的女 兒、城隍爺的妹妹」，獲得天公恩賜可治療病痛之藥方，並 委請「屏東老師父」大量製作「救命藥丸」，由丙○○○負 責向信眾推銷上開藥丸具有治療筋骨、補元氣等療效，再由 乙○○負責向蔡清武購買上開黑色藥丸，並以每包代價600 元（每包約130顆），連續販賣予吳秀媛（吳秀媛販賣偽藥 部分，由原審法院另案審結）共計3次，數量總計150包（約 15 餘台斤），款項共9萬元。渠等又承上揭犯意，於94年中 至95年初某日，與李復鄉（由本院另案審結）共同基於販賣
偽藥之概括犯意聯絡，由李復鄉在臺北縣中和市○○街41號 1 樓所開設之麒龍行，以每包500年之價格，分四至五次出 賣予戴忠夏，共約100包；又於94年年中，以每包800元價格 ，販售予林芳鈴約10次，每次約2到5包。
二、嗣於94年10月3日，因吳秀媛與丙○○○起爭執，而主動向 法務部調查局苗栗縣調查站自首，並提供上開藥丸共約5680 顆，經送鑑定後，發現該黑色藥丸含有Acetaminophen （屬 鎮痛解熱劑）、Caffei ne（屬中樞神經興奮劑）等成分。 苗栗縣調站人員遂於附表編號2至4所示時間、地點，依法搜 索後，查獲如附表2至4所示數量之黑色藥丸，及在附表編號 3所示地點查獲丙○○○所有之新光班皈依弟子通訊錄1本、 麒龍師傅名片1盒、天后宮募化感謝狀10張、乙○○所有之 基群國術館蔡清武名片1張；在附表編號2所示地點查獲李復 鄉所有之麒龍行現金帳簿、台灣企銀存摺各1本、麒龍行規 約及財務報表50頁、含李復鄉記事本2本及麒龍救星丸廣告 牌2只1包、麒龍行進銷貨收支簿1本等物，始悉上情。三、案經法務部調查局苗栗縣調查站移請臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人於調查站的筆錄均無證據能力：
證人張璧珍、徐愛霞、徐美足、吳秀媛、楊翠枝、胡玉春、 蔡清武、蘇玉玄、余邱平英、李復鄉於調查站中所為之陳述 ，均屬被告以外之人審判外所為陳述，屬傳聞證據，依刑事 訴訟法第159條第2項規定，無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦 有明文，證人蔡清武、蘇玉玄、余邱平英、吳秀媛、李復鄉 、戴忠夏、洪春玉、林芳鈴、陳聖明、楊翠枝、張璧珍、徐 愛霞、胡玉春、徐美足於偵查中之陳述，雖亦係審判外之陳 述，惟其於偵查中之陳述，既經具結後始接受檢察官詢問， 有證人結文各1 份在卷可參，亦非非法取得，並無顯有不可 採信之情況，是本院認上開證人前開偵查中之陳述，有證據 能力。
三、行政院衛生署藥物食品檢驗局所出具之檢驗成績書，係該局 執行檢驗藥物之公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟 法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據， 況檢察官、被告及辯護人於準備程序及審理時，就此部分證 據之證據能力均表示沒有意見，截至本件辯論終結時止，復 均未聲明異議，核以該檢驗成績書與檢察官主張之事實有關
聯性，是可認上開檢驗成績書具有證據能力。
四、卷附搜索扣押筆錄、照片，經查並無不得作為證據之事由， 依法自得作為證據。
五、扣案附表所示之黑色藥丸，並非供述證據，無傳聞法則之適 用，與本案具有關聯性，且上開物證經調查站人員合法取得 ，具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上訴人即被告乙○○、丙○○○對於上開因疏未查證而不知 向證人即經營基群國術館之蔡清武所購買之藥丸是偽藥，出 售予信徒吳秀媛等人之事實，均坦白承認。而被告2人自蔡 清武處購買扣案之黑色藥丸，是住於高雄市之蘇玉玄出賣予 屏東市永昌中葯行之余邱平英，蔡清武再向余邱平英購買轉 售予被告二人之事實，亦經證人蔡清武、余邱平英、蘇玉亦 分別於偵查中及原審法院審理時，證述明確。又被告丙○○ ○如何以前揭方式向信徒表示扣案之黑色藥丸具有顧筋骨等 療效，再由被告乙○○以前開金額、數量，將該黑色藥丸販 賣予證人吳秀媛，證人吳秀媛再販賣予證人胡玉春、徐美足 、徐愛霞、張璧珍、楊翠枝、陳聖明，及證人李復鄉於上揭 時、地以前開金額、數量販售該黑色藥丸予證人戴忠夏、林 芳鈴等情，亦經證人吳秀媛、胡玉春、徐美足、徐愛霞、張 璧珍、楊翠枝、洪春玉、陳聖明、戴忠夏、林芳鈴等人分別 於偵查中及原審法院審理時證述甚詳，足認被告2人確係有 上開向信徒騙稱丙○○○係「天公的女兒、觀世音菩薩的女 兒、城隍爺的妹妹」，獲得天公恩賜可治療病痛之藥方，並 委請「屏東老師父」大量製作「救命藥丸」，由丙○○○負 責向信眾推銷上開藥丸具有治療筋骨、補元氣等療效，再由 乙○○負責向蔡清武購買上開黑色藥丸販售之事實。二、本件由⑴證人吳秀媛所提供暨⑵調查站人員在被告丙○○○ 位於苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街111巷2-1號住處、共犯 李復鄉位於台北縣中和市○○街41號1樓麒龍行及證人余邱 平英所經營之屏東縣屏東市○○里○○路109號永昌中藥房 等地所查獲之黑色藥丸，經分別送請行政院衛生署藥物食品 檢驗局鑑定結果：⑴「外觀：黑色丸、平均重量：45 7.0mg /pill、鑑別：檢出Acetaminophen及Ca ffeine西藥成分」 、⑵「本案查扣之丙○○○、余邱平英及蔡清武所有中藥丸 ，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，檢驗結果驗出 Acetaminophen（鎮痛解熱劑）、Ca ffeine（咖啡因）、 Hydrochlorothiazide（利尿劑）、Indomethac in（消炎藥 ）、Ibuprofen（消炎藥）等西藥成分。」有苗栗縣衛生局 94年12月9日苗衛藥字第0940 018554號函附行政院衛生署藥
物食品檢驗局94.12.2藥檢參字第0949431874號檢驗成績書 、法務部調查局苗栗縣調查站95年8月9日苗法字第09509001 960號函（包括苗栗縣衛生局95年6月27日苗衛藥醫字第0950 010297號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局95.6.21藥檢參 字第095001 0213號檢驗報告書、同上局95年6月27日苗衛藥 醫字第09 50010280號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局95. 6.21藥檢參字第0950010156號檢驗報告書、同上局95年6月 28日苗衛藥醫字第0950009724號函附行政院衛生署藥物食品 檢驗局95.6.28藥檢參字第0950009724號檢驗報告書）（以 上見度偵字第2862號卷第24、25、111至121頁）各1份在卷 可稽；原審法院復經函詢行政院衛生署中醫藥委員會結果， 覆稱：「案內產品未經核准擅自製造，核屬藥事法第20條第 1款之偽藥。」等情，有該會96年8月1日衛中會藥字第09600 08368號函（見原審卷㈡第51頁）1份附卷足憑，足認被告2 人所販賣之黑色藥丸確係偽藥。
三、被告2人一再辯稱不知是偽藥，如知是偽藥，即不會自行食 用云云。查被告等係向屏東市基群國術館之負責人蔡清武所 購買，蔡清武並不具中醫師資格，被告等自應注意向蔡清武 詢明，該黑色藥丸是否為未經核准擅自調製之偽藥，且又非 不能注意詢明，竟未注意詢明，顯有過失不知該黑色藥丸為 偽藥之情形。
四、被告2人辯稱，本件係證人吳秀媛與被告2人有過節，假借被 告丙○○○之名義在外招搖撞騙，故意誣陷乙節。惟被告乙 ○○並不否認證人吳秀媛係以上開價格、數量向其購買扣案 之黑色藥丸，且扣案之黑色藥丸經送鑑定後係屬偽藥等情， 亦如前述，則被告2人販賣偽藥係屬事實，並不因為其等與 證人吳秀媛之間是否有過節而有所不同；而且，證人吳秀媛 係向法務部調查局苗栗縣調查站自首違反藥事法，有其調查 筆錄可參，倘若其有意誣陷被告2人，只要匿名檢舉即可， 何必大費周章提供黑色藥丸，甚至主動前往調查站接受訊問 ，並自願接受法院裁判？是縱使證人吳秀媛與被告2人之間 有糾紛或其他恩怨，致使證人吳秀媛出面檢舉。惟此僅係吳 秀媛所為證詞是否可信之問題，本院綜合各項事證，認吳秀 媛之證詞，並無不可採信之處。
五、被告乙○○雖又辯稱其僅係代為訂購，並未販賣營利云云， 惟訊之被告乙○○於調查站中供稱每包獲利200元計算，總 計獲利2萬至4萬元等語（見95年度他字第300號卷第28頁） ，證人李復鄉於調查站中供稱：「她當初是說要把這藥丸介 紹給信徒服用，並表示對身體有益，每包售價為新臺幣800 元，其中500元是成本，另外300元是作為麒龍行永續經營的
香油錢」等語（見同上他字卷第23頁）。衣被告乙○○之自 白、證人李復興之證詞，被告二人顯有獲利，為一般有營利 之買賣行為，並非無營利性質之代購行為，是其辯解，委無 足採。
六、至證人陳聖明於原審法院審理時固證稱被告2人所販賣之黑 色藥丸係屬中藥，外觀未必均有標示云云。但扣案之黑色藥 丸，並非中藥販賣業者調製之固有成方製劑，已如前述。不 因其係中藥而認非屬偽藥，其證詞不能為被告等有利之證據 。
七、證人李復鄉證稱被告2人並無販賣意圖，只是幫師父帶到台 北給信徒，且其全家人都是高級知識份子也有在服用云云。 查被告二人以較低價格向蔡武買進黑色藥丸，再以較高價枚 賣出，確有營利之事實已如前述。是李復鄉上開證詞，與事 實不符，不能採信。且李復鄉亦證稱有皈依在被告丙○○○ 之門下，且仍為其信徒等語（見原審卷㈡第182頁），足見 證人李復鄉對被告2人深信不疑，在此情況下，其等縱使為 高級知識份子或本身亦有服用藥丸，仍無礙於被告2人詐欺 及販賣偽藥之犯行成立，況證人李復鄉與本件被告2人彼此 間為共犯關係，是其證詞顯有迴護被告2人之虞，亦難採信 。
八、證人甲○○於本院證稱：在廟裡小店有聽到被告乙○○說他 吃了一種黑色藥，效果很好，有師兄妹提議委託他去購買， 乙○○說是屏東一位中醫老師父做的。吳秀媛、胡玉春、楊 翠枝、徐美足、張璧珍、徐愛霞等人與被告係師徒關係。後 來吳秀媛假藉師父及菩薩名義作身體獻程，師兄妹去提告， 吳秀媛以為是師父叫的，就與師父關係不好，吳秀媛又叫其 他人告師父，結果這些人與師父關係更不好。聚會多是伊召 集所以知道被告沒有說藥丸是天公賜的云云（見本院卷第58 、59頁）。查證人甲○○亦為被告之信徒，而其所證述之其 個人經驗事項，並不能用以否定他人之經驗事實。是甲○○ 之證詞，亦不能為被告二人有利之證據。
九、綜上所述，被告二人上開詐欺及販賣過失不知偽藥之犯行， 事證明確，可以認定。本院審酌已調查之證據，並不足以得 有被告二人明知其等向蔡清武所販入之黑色藥丸為偽藥之心 證，併此敘明。
叄、有關本案新舊法比較問題
一、被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 ，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1
條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年 度第8次刑庭會議決議參照）。查：
㈠、刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』 犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正 犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯 之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自 屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比 較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。 惟被告2人過失犯本案販賣偽藥之犯行，依其犯罪情節，不 論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之 規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法， 論以共同正犯。
㈡、刑法第55條、第56條之牽連犯及連續犯之規定，業經修正刪 除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定 為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照 ）。新法修正施行後，被告2人前後數次販賣偽藥之犯行， 即須分論併罰，是比較新舊法之結果，自應適用修正前之刑 法第55條、第56條規定，論以連續犯，對被告2人較為有利 。
㈢、藥事法第83條第3項得併科新臺幣30萬元以下罰金部分，其 中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金 ：1元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年2月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍， 其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26 日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修 正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新臺幣30 元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以
上，以百元計算之。」修正後最低罰金刑即為1千元，自應 以修正前之規定有利於被告2人。
㈣、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」 原則，自應適用被告2人行為時之法律，即修正前刑法之相 關規定予以論處。
二、藥事法於95年5月30日修正公布，該法修正前後，有關第83 第3項之過失販賣偽藥罪之構成要件、法定刑度俱屬相同， 並未修正，對行為人之論罪科刑並無二致，只就該條第2項 常業犯之規定，因刑法修正而一併刪除，同時就項次部分予 以調整，是本院應依一般法律適用原則，適用現行、有效之 裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決意旨參 照），附此敘明。
三、被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或 拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易 科罰金。又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2條前段已刪除規定，就其原定數額提 高為100倍折算日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準 ，應以銀元300元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為五年以下有期 徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰 金。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正 公布前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前 段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準 。
肆、論罪科刑及撤銷銷原審判決之理由：
一、按藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，以明知為偽藥為前提 要件。所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失 ，均難論以該罪（最高法院84年台上字第5335號刑事判決參 照）。是同法條第3項所規定「過失犯第1項之罪者」之「過 失販賣偽藥罪」，其主觀構成要件有二，一為「過失不知為 偽藥」或「依其情節可預見為偽藥」，二為有販賣該「偽藥 」之故意；客觀之構成要件則為「販賣偽藥」。行為人之行 為如具備上開主觀及客觀構成要件，即成立藥事法第83條第 3項之「過失不知偽藥而販賣罪」之故意犯。藥事法第83 條 第3項所規定之「過失犯第1項之罪者」之罪，係對於故意販 賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。行為人之販賣該
藥物，係「故意」為之，並非因認識錯誤而誤賣（如購買藥 物者指名買某合法藥物，販賣者主觀上欲拿該合法藥品，但 誤拿偽藥交付購買者）。藥事法第83條第3項之「過失犯第 一項之罪者」之罪，並非刑法第14條所規定之過失犯。因此 ，二人以上基於共同販賣「過失不知偽藥之藥物」營利之故 意，事前共同謀議，或事中有分工實施構成要件之行為，即 應論以該罪之共同正犯。被告二人因未詢明而過失不其等向 蔡清武所買入之黑色藥丸為未經核准擅自製造之偽藥，而予 販賣；且，應成立同法第83條第3項之販賣過失不知偽藥罪 。公訴人認係犯同條第1項之明知為偽藥而販賣罪，起訴法 條尚有未洽，應予變更。被告二人向信徒騙稱丙○○○係「 天公的女兒、觀世音菩薩的女兒、城隍爺的妹妹」，獲得天 公恩賜可治療病痛之藥方，並委請「屏東老師父」大量製作 「救命藥丸」，由丙○○○負責向信眾推銷上開藥丸具有治 療筋骨、補元氣等療效，被告有人有為自己不法所有之犯意 及施用詐術，上開販賣過失不知偽藥之行為，尚成立刑法第 339 條第1項之詐欺取財罪。被告二人就上開販賣過失不知 偽藥犯行、詐欺取財犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共 同正犯。販賣過失不知偽藥罪並非一般之過失犯，而係故意 犯，已如前述，有連續犯之適用。被告2人上開多次詐欺犯 行、多次販賣過失不知偽藥之犯行，時間緊接，方法相同， 觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為 連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並加重 其刑。被告二人所犯上開連續詐欺取財罪與連續販賣過失不 知偽藥罪，有方法及目的之牽連關係，應從一重之連續詐欺 取財置處斷。檢察官就詐欺罪部分雖未列為犯罪事實而予起 訴，但因與已起訴之販賣過失不知偽藥罪部分，有牽連犯之 裁判上一罪關係，本院亦應加以審究。
二、被告二人之行為應成立藥事法第83條第3項之販賣過失不知 偽藥罪。原審判決認係犯同法條第1項之明知偽藥而販賣罪 ，認事用法均有未洽。又被告二人上開犯行，尚應成立連續 詐欺罪，而與已起訴有罪之販賣過失不知偽藥罪有牽連犯之 裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，原審疏未就詐欺罪 部分審究，認事用法均有未洽。檢察官以被告丙○○○假籍 天公女兒、觀世音菩薩妹妹，設壇傳道，利用無知民眾迷信 心理，故弄玄虛，明知是自國術館購得之藥丸，謊稱天公恩 賜可治療病痛之藥方，並委請屏東老師父大量製作之救命藥 丸，具有顧筋骨神效，多吃無妨，有福報的人才吃的到云云 ，妖言惑眾。被告不僅是販賣偽藥牟利而已，還涉宗教信仰 歛財，嚴重影響一般人對於正信宗教觀感，對於社會秩序危
害至深且鉅，有從重量刑必要，原審量刑過輕云云。查本件 被告等販賣偽藥之數量不大，所獲利益不多，約11萬元；且 所販售之黑色藥丸，係購自國術館，與一般民間取得藥物習 慣大致相符，並無特別惡劣之行徑。至假藉神佛求藥，本屬 一般民間宗教所常見之現象，如未藉此牟取顯不相當之暴利 ，亦不能認其特別惡劣。是原審量刑並無過輕之情形。被告 二人上訴意旨略以其等不知為偽藥而販賣，指摘原審判決認 事有誤，其等上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判 。爰審酌被告2人為牟私利，販賣未經查明之偽藥，對社會 消費大眾身體健康影響甚鉅，造成危害他人身體健康之風險 ，且影響民眾對用藥安全之認識，又渠等藉詞修行，卻未能 秉持正統宗教渡化人心之旨，嚴重危害社會善良風俗，詐欺 所得金額不多等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又中華 民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院制定，並業經總統於 96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告2人之犯 罪時間係在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1 項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，是併 均依上開減刑條例規定減其宣告刑2分之1。並均依修正前刑 法第41條規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬 之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及 取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入 並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院 92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨參照） 。本件附表編號2、3在被告丙○○○位於苗栗縣苗栗市○○ 里○○鄰○○街111巷2-1號住處所查獲之黑色藥丸1包（約100 顆），及在共犯李復鄉所經營位在台北縣中和市○○街41號 1樓之麒龍行查扣之黑色藥丸24包（約3120顆），既均未由 行政機關沒入銷燬，且係被告2人及共犯李復鄉供犯罪預備 之物，即應由本院依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。 至附表編號1業由被告2人販賣予證人即同案被告吳秀媛，為 證人吳秀媛所有；附表編號4所示扣案之黑色藥丸，係證人 余邱平英所有，亦由臺灣屏東地方法院以96年度簡字第459 號判決宣告沒收，均非本件被告2人所有之物，既不得由本 院諭知沒入銷燬，本院亦不得依刑法第38條第1項第3款規定 諭知沒收，附此敘明。另扣案之在附表編號3所示地點查獲 丙○○○所有之新光班皈依弟子通訊錄1本、麒龍師傅名片1 盒、天后宮募化感謝狀10張、乙○○所有之基群國術館蔡清
武名片1張；及在附表編號2所示地點查獲李復鄉所有之麒龍 行現金帳簿、台灣企銀存摺各1本、麒龍行規約及財務報表 50頁、含李復鄉記事本2本及麒龍救星丸廣告牌2只1 包、麒 龍行進銷貨收支簿1本等物，因與被告2人及共犯李復鄉販賣 本件偽藥並無直接關聯性，且該等物品復為其等供其他用途 使用，又非屬依法必須沒收之物，爰不另為沒收之諭知，一 併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第339條第1項，修正前刑法第28條、第55條、第56 條、第41條第1項，刑法第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，82年2月5日修正之罰金罰鍰提高標準條例第2條（已刪除），刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日附錄論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金
。