臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第35號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 江燕鴻律師
楊振裕律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
押)
選任辯護人 劉憲璋律師
賴書貞律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國
96年6月20日第一審判決（民國96年度重訴字第564號）（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵字第22596、23886號
），提起上訴，本院判決後（96年度上訴字第1969號），經最高
法院發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣拾萬元，減為有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠 ８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。又共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑柒年陸月，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
己○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，減為有期徒刑壹年玖月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製
造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。又共同殺人，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權陸年，減為有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日，褫奪公權叁年；扣案之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA 廠８４型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
事 實
一、乙○○明知制式手槍、子彈及仿造可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍械、彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏或持有，竟基於不 法寄藏槍、彈之犯意，於民國（下同）九十四年十月間某日 起，在台北市北投區某處，受其友人「莊嘉賓」（已死亡） 者之託，為其保管而取得具有殺傷力之捷克CZ廠75型口徑９ mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號000000000 0號）、制式子彈十顆（含彈匣一個）及具殺傷力之仿BERE TTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝金屬槍管而成之 改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、 改造子彈五顆（含彈匣一個），旋即將之藏置於台中縣太平 市○○路２２０８號住處，迄於九十五年十月二十日，乙○ ○於有偵查犯罪職權之公務員知悉其寄藏上開槍彈之犯行前 ，向台中縣警察局霧峰分局自首，並偕同警方至台中縣太平 市頭汴坑中埔４號橋旁土地公廠右方大樹底下取出上揭槍枝 管制編號0000000000號之改造手槍一枝（另一枝 槍枝管制編號0000000000號之制式半自動手槍， 則由己○○於九十五年十月九日向台中縣警察局自首其殺人 、槍砲犯行時，已由己○○交給警方，詳見後述），而接受 裁判。
二、緣己○○於九十五年十月六日即中秋節夜晚，在台中縣太平 市○○路２－６號即黃山桐、黃山峻住處，與黃山桐、黃山 峻兄弟及其家人、邱聖紘、綽號「三元」與不詳姓名者約十 餘人在上址屋外烤肉。另在太平市○○○街六號即「阿勇香 雞排」商店外，亦有李月英、鄭學儒、林韋廷、劉進龍、蔡 岳縉、陳添龍、蕭佩玲、廖榮盛、鄂建成、綽號「阿龍」、 「孟軒」、「小白」、「哥哥」及不詳姓名人約十餘人在上
址烤肉，接近午夜十二時許，適有綽號「哥哥」者在上址駕 駛機車來回飆車，因而引起己○○那邊人員之不滿，己○○ 即與黃山桐、邱聖紘、綽號「三元」等前往「阿勇香雞排」 商店外興師問罪，雙方一言不合即分持磚塊互毆，且互有受 傷（傷害均未據告訴），乙○○稍晚亦來到現場，見狀亦參 與互毆。林韋廷被毆受傷後（傷害未據告訴），並以電話聯 絡綽號「山雞」之蔡肇軒前來助陣，蔡肇軒到達現場時轄區 員警已前往處理紛爭，惟雙方人員仍叫囂互相嗆聲，隔天即 十月七日要再「拼輸贏」等語。翌日即同月七日晚己○○即 夥同不詳姓名者十餘人分持棍棒，先於同日晚上約８時許， 至臺中縣太平市○○路２之１８號太平戶政事務所前廣場聚 合，等待蔡肇軒該方人馬到場。稍候乙○○亦到達現場，先 詢問己○○狀況，己○○告知對方人馬有駕車三輛前來巡視 ，乙○○隨即返回其臺中縣太平市○○路２２０８號住處， 取出先前受託藏放在其住處房間內之捷克CZ廠75型口徑９mm 制式半自動手槍（含彈匣及制式子彈十顆）及具殺傷力之仿 BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而 成之改造手槍（含彈匣及改造子彈五顆）各一枝分別放置在 褲子左右口袋內，於同日晚約九時許再返回臺中縣太平市○ ○路２之１８號太平戶政事務所前與己○○會合，此時己○ ○竟與乙○○共同基於非法持有上開槍、彈之犯意聯絡，己 ○○向乙○○表示要持槍以俟機行事，經乙○○應允後，分 由乙○○持上開之捷克CZ廠75型口徑９mm制式半自動手槍（ 含彈匣及制式子彈十顆），而將前開具殺傷力之仿BERETTA 廠８４型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣及改造子彈五顆） 交由己○○持有，俟機行事。嗣於同日晚上９時５５分許， 蔡肇軒那方人馬約四、五十人駕駛機車亦分持棍棒在臺中縣 太平市○○路２之１８號太平戶政事務所前集合，蔡肇軒及 其他不詳姓名之人則分別駕駛小客車在場接應，己○○、乙 ○○及其他十餘名持棍棒之人與蔡肇軒該方之人馬一言不合 ，進而爆發衝突互毆，此時，蔡肇軒及其他不詳姓名駕駛小 客車者則駕車攔截己○○、乙○○等人群，適不知上情之劉 憬諭自勤益科技大學進修部下課至太平戶政事務所停車處， 欲駕駛車牌號碼ＣＫ－７８０１號自用小客車離去，亦摻雜 在攔載己○○、乙○○等人群中，詎己○○與乙○○見狀除 分持手槍對空鳴槍示警外，竟另行基於殺人之犯意聯絡，誤 認劉憬諭係攔載之他方人馬，由乙○○持上開制式手槍近距 離朝劉憬諭所駕駛之車牌號碼ＣＫ－７８０１號自用小客車 駕駛座車門及車窗開槍射擊，己○○亦持該改造手槍在乙○ ○後方二、三步距離朝劉憬諭所駕駛之小客車射擊，二人所
持上開制式及改造手槍之子彈均全數用罄始罷手，致劉憬諭 胸腹部中彈，造成劉憬諭胸部有一處槍彈貫穿創傷，其射入 口在左胸的外側，射入後傷及左胸腔內左肺下緣，並接著貫 穿橫膈膜進入腹腔內，貫穿胃的上方、肝臟的左葉，從縱膈 腔的下方貫穿進入心包囊腔，貫穿心臟及右側心包囊壁，進 入右胸腔內，並貫穿右肺的中葉。腹部肚臍上方偏左有一處 槍彈貫穿創傷，為一淺層的子彈貫穿傷，僅傷及表皮下的組 織，沒有進入腹腔內。左側腹部有一處子彈射入孔，射入後 貫穿胃大彎的胃壁、小腸、腸繫膜、大網膜，最後有一顆彈 頭停留在右側腹部的表皮下，未貫穿腹部。下腹部有一處子 彈貫穿創傷，其射入口在左側的骼骨區，射入後貫穿左側骼 骨，進入骨盆腔內，傷及腸道，並從右側骼骨區射出。計劉 憬諭身體上，總共中四槍，有七處彈孔，有三槍貫穿傷，一 槍未貫穿，在身上找到一顆彈頭，主要的致命傷在胸部的一 槍。劉憬諭終因胸部槍彈貫穿傷而當場不治死亡。斯時雙方 人員聽到槍響後，即各自逃逸，己○○見狀，隨即先將前開 改造手槍交予乙○○，再由乙○○駕駛其車牌號碼Ｒ２－９ ８９９號自用小客車搭載己○○一同離開現場，至臺中縣太 平市頭汴坑山區躲藏一夜。嗣己○○以因糾紛由其引起，欲 由其一人獨自扛起殺人責任，乃於九十五年十月九日，自乙 ○○處取得前開制式手槍一枝（含彈匣一個），在有偵查權 限之人知悉犯罪人之前，持該制式手槍前往臺中縣警察局接 受詢問，並向警方自承係其一人持制式手槍朝劉憬諭所駕駛 之車牌號碼ＣＫ－７８０１號自用小客車駕駛座車門及車窗 開槍射擊之人，自首而接受裁判。後警方經相關彈道比對尚 有不符，認尚有共犯，乙○○因警方追緝相關共犯而在未發 覺其犯罪前，乃主動於九十五年十月二十日至臺中縣警察局 霧峰分局接受詢問，並偕同警方至臺中縣太平市頭汴坑中埔 ４號橋旁土地公廟右方大樹底下取出前開改造手槍一枝，對 於未發覺之罪，自首而接受裁判，並扣得制式手槍（含彈匣 一個）及改造手槍（含彈匣一個）各一枝，始查獲上情。三、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰 問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發 見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即 刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四），而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定 有明文。本件被告己○○選任辯護人除對証人何松霖、李月 英、廖榮盛等三人於警詢中之証詞，認係審判外之陳述沒有 証據能力外，本院亦認上述三人於警詢之筆錄，屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，且辯護人反對作為本案之證據， 則證人何松霖、李月英、廖榮盛等三人於警詢中之證詞，自 無證據能力。除此之外，檢察官、被告等二人及其選任辯護 人並未就其餘被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄 於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，是視為已同意卷內證據均得作為 證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認其餘被告 以外之人於審判外之陳述均有證據能力，合先敘明。二、訊據被告乙○○對於其於上開時地非法寄藏槍、彈並因上開 緣由而與己○○共同非法持有上開槍彈，並由其持制式手槍 殺害被害人劉憬諭死亡之犯罪事實，供承不諱；被告己○○ 對於因上開緣由而與被告乙○○共同非法持有上開改造之手 槍、彈及持前開改造手槍開槍擊發二槍之事實亦坦承不諱， 亦坦承不諱惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：係被告乙○○ 朝死者車子開槍，被害人劉憬諭係乙○○殺死的，伊僅有持 槍朝天空開二槍，並未朝死者車子開槍，伊與乙○○就殺人 間並無犯意之聯絡等語。被告二人之辯護人並均辯以：其等 二人所犯之殺人及寄藏槍彈罪，均合於自首之要件，請依法 減刑等語（此部分詳三之論述）。經查：
（一）本件槍擊案件，係被告己○○於九十五年十月六日即中秋 節夜晚，在台中縣太平市○○○街六號即「阿勇香雞排」 商店外，因不滿蔡肇軒該方之人馬駕駛機車在上址飆車， 被告己○○即與黃山桐、邱聖紘、綽號「三元」等前往「 阿勇香雞排」商店外興師問罪，雙方一言不合即分持磚塊 互毆，且互有受傷，乙○○稍晚亦來到現場，見狀亦參與 互毆。嗣後經轄區員警前往處理紛爭，惟雙方人員仍叫囂 互相嗆聲，隔天即十月七日要再「拼輸贏」等情，已據被 告己○○供承在卷，並據證人黃山桐、黃山峻、邱聖紘於 警詢中，証人何松霖、廖榮盛、李月英及共同被告乙○○ 分別於檢察官偵查中及原審審理時證述明確在卷。因而， 雙方間產生仇怨，且紛爭確係因被告己○○所引起，可以 認定。
（二）再被告乙○○於檢察官偵訊時結證稱：前一晚係被告己○ ○與對方互毆，紛爭係被告己○○引起，被告己○○與對 方約到現場談判，伊方人馬約有一、二十人，其他人係被 告己○○之朋友，伊當時見到伊方人馬中有５人手持棍棒 ，伊當日晚上８時多自太平戶政事務所前返回住處房間拿 ２把槍及子彈，同日晚上９時許又返回太平戶政事務所前 ，期間經過約４０分鐘，被告己○○都在現場等對方前來 ，伊回到現場後，被告己○○一開始就知道伊有２把手槍 ，伊將改造手槍交給被告己○○，被告己○○知道伊手上 有另一把制式手槍，伊將改造手槍交給被告己○○，被告 己○○知道伊所交付之改造手槍有殺傷力，亦知道伊持有 之制式手槍有殺傷力，伊將改造手槍交給被告己○○時， 被告己○○並未表示要伊不要使用該制式手槍及改造手槍 ，亦未拒絕使用伊所交付之改造手槍，伊將改造手槍交給 被告己○○後，又持該制式手槍朝死者車子開了３槍，被 告己○○知道伊有開槍，當時並未阻止伊開槍，伊亦有聽 見被告己○○開槍之聲音，被告己○○開槍時站在伊左後 方３、４步距離等語（見９５年度偵字第２３８８６號偵 查卷第１５５至１５８頁）。又被告己○○於檢察官偵訊 時亦稱：紛爭係由伊引起，係伊找被告乙○○於九十五年 十月七日晚上９時５分許，至臺中縣太平戶政事務所前， 當時伊方人馬有十餘人，係伊找其他人至現場，被告乙○ ○不認識其他人，伊方人馬之其他人均持有棍棒，被告乙 ○○自太平戶政事務所返回住處取槍，再返回太平戶政事 務所，約經過半小時，期間伊與持棍棒之其他人均在現場 等對方，被告乙○○帶槍回到現場後，伊看見被告乙○○ 從左右口袋各拿出一把槍，伊主動跟被告乙○○拿改造手 槍，伊知道被告乙○○所交付之改造手槍中有彈匣及子彈 ，當時被告乙○○手上還有一把手槍，伊知道被告乙○○ 持有之制式手槍有殺傷力，被告乙○○將改造手槍交給伊 後，被告乙○○又持槍朝死者車子左邊開槍，當時伊並未 阻止被告乙○○開槍，被告乙○○將改造手槍交給伊後， 伊持該手槍亦開了２槍，伊知道乙○○拿制式手槍朝死者 車子開槍，有可能會打死人，伊知道當時駕駛座有人，當 時死者坐在駕駛座，開完槍後，伊與乙○○一同離開現場 ，我們一起去頭汴坑躲起來等語（見上開偵卷第２３８８ ６號第１６０至１６３頁）。足見被告己○○對於乙○○ 持有上開槍、彈知之甚詳，並主動告以要持槍後，分由被 告乙○○持上開制式槍彈，被告持改造槍彈，以伺機行事 ，而有事先共同持有槍彈犯意聯絡及分擔。雖證人即被告
乙○○於原審行交互詰問時，否認被告己○○知情等語， 要屬迴護之詞，不足採信。參以槍枝係一嚴重威脅人身安 全之違禁物，如不使用，何需攜帶至現場徒增遭查緝之風 險，且一般人看見槍枝，焉不懼怕，而被告乙○○既非引 發紛爭之人，見現場伊方人馬已有人持棍棒，倘僅求護身 ，返回住處僅須取出具殺傷力之制式手槍一枝而攜帶至現 場已足，何需另外再攜帶內含彈匣及子彈之改造手槍至現 場，顯見被告乙○○係欲將該改造手槍提供在現場唯一認 識之被告己○○使用。且按刑法犯罪意思之聯絡並不限於 事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦 屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可，最高法院早於七十三年台上 字第二三六四號著有判例。本件被告己○○與蔡肇軒等對 方人馬已有仇怨，於伊方人馬已有十餘人持棍棒至現場之 情形下，被告己○○知悉被告乙○○持至現場之制式手槍 及改造手槍具殺傷力後，仍向被告乙○○拿取前開改造手 槍，俟機行事，益徵二人確有共同持有槍彈之犯意聯絡； 再者，其後被告己○○並跟隨在被告乙○○後方３、４步 距離，於被告乙○○開槍後，亦持該改造手槍開２槍（雖 其辯稱係對空鳴槍，詳後述），且由被告乙○○持制式手 槍向死者劉憬諭之自用小客車連開多槍。則被告己○○於 被告乙○○持制式手向車牌號碼ＣＫ－７８０１號自用小 客車開槍時，已有犯意聯絡，而手槍射擊位射係朝自用小 客車處（詳後述），顯見被告乙○○、己○○有殺人之犯 意聯絡。
（三）再參酌被告己○○於九十五年十月二十日於警詢時供稱： 「我在九十五年十月六日在台中縣太平市○○路上跟對方 打架，雙方互嗆於隔日要找回來，我在七日晚上八至九時 先行至太平戶政事務所前公園草皮內等對方，因為這件事 情我有告知乙○○，所以乙○○就跟來一起等對方，期間 乙○○叫我等一下，他要出去一下，約三十分鐘後乙○○ 又回到現場，跟我一起等對方到來，約二十一時三十分許 ，對方人馬陸續出現，並向我們包圍，我就向乙○○先拿 一支改造手槍放在我這邊，等對方拿棍棒等物要打我們時 ，我們看到此狀，就從公園往左前方逃跑，在逃跑時我就 有聽到對方就對我們開槍，乙○○看到對方開槍，也對空 開了二槍，但對方還是一直圍上來，我們就往土地公廟方 向邊跑邊開槍，對方就開車追上來，乙○○就朝一輛黑色 喜美的轎車開槍，然後我們就逃至停於土地公廟旁道路， 坐乙○○所有的車輛逃離現場」等語（見霧峰分局警卷第
三十九至四十頁）。另於同日於檢察官偵查中到庭供稱： 「（你當時所持有改造手槍，後來交給何人？）我開完二 槍後就跟乙○○跑，後來跑到車邊時，我將改造手槍交給 乙○○，之後拿去何處藏，我就不知道了」等語（見偵字 第23886號卷第35頁）。 是從被告己○○於九十六年十月 二十日分別在警詢及檢察官偵查中之上開供述，堪認被告 乙○○返回其臺中縣太平市○○路２２０８號住處，取出 先前受託藏放在其住處房間內之制式手槍一枝（含彈匣及 制式子彈十顆）及改造手槍一枝（含彈匣及改造子彈五顆 ），到達現場後之第一時間即已將改造手槍一枝（含子彈 ）交予被告己○○持有，己○○並持之以射擊，可以認定 。
（四）再上開制式手槍計有制式子彈十顆，而改造手槍有改造子 彈五顆，於案發當天不論是制式手槍及改造手槍之子彈均 已射擊用完，於被告己○○將改造手槍交還被告乙○○時 ，改造手槍彈匣內已無子彈等情，已據被告乙○○於偵查 及原審中供述明確。且被告乙○○於九十五年十月二十日 經檢察官向原審法院聲請羈押於法官訊問時供稱：我有拿 一把改造手槍給己○○，我拿制式手槍，己○○有無開槍 我不知道。那天對方有一群拿木棍的人把我們圍起來，而 我對空鳴槍，他們才沒有圍過來，我對空鳴槍四槍，我總 共擊發十槍等語。雖証人即被告乙○○於原審九十六年四 月十日詰問時結證稱：「（提示警卷四十頁上半部，己○ ○所述是否實在？）槍不是在第一時間拿給他的。」、「 （你何時先把第一把槍拿出來？）一開始我看到很多人， 我先把改造的槍拿出來，拉滑套放回口袋，之後我看到人 上來了，就把制式手槍拿出來，對空鳴槍二槍，之後就開 始跑，己○○也跟在我後面跑。之後快到馬路前十步左右 ，我又拿制式手槍對空鳴槍二槍，然後我就跑到馬路上， 死者的車子就靠過來，我就拿制式手槍朝他的輪子開了三 槍，然後右邊有很多人圍過來，那時候車子開過去，離我 約八步，我又拿出改造手槍補了二槍，此時又有很多人衝 過來，我就順著路往左邊跑，我又拿制式手槍補了三槍， 之後己○○就叫我把槍給他，我就把改造手槍交給他。」 等語。則依被告乙○○上開證詞，被告乙○○以制式手槍 開了十槍，另以改造手槍開了二槍，合計十二槍等情，核 與被告乙○○前述其共開十槍之事實，顯然不符。且按被 告乙○○所持有之制式手槍計有十顆子彈，反之，改造手 槍僅有五顆子彈，制式手槍已足供其使用，何需再同時持 有改造手槍？凡此，足以証明被告乙○○上開証詞，要屬
迴護被告己○○之詞，殊不足取。簡言之，上開改造手槍 於被告乙○○返回現場之第一時間即已交付被告己○○， 而改造手槍內所有五顆改造子彈，均是被告己○○所射擊 ，亦堪認定。再本件用以射擊被害人劉憬諭所駕駛之車牌 號碼ＣＫ－７８０１號自用小客車者，計有上開制式及改 造手槍各一枝。蓋依卷附台中縣警察局現場勘察報告第柒 、「現場跡証採取暨處理情形」所示，從車牌號碼ＣＫ－ ７８０１號自用小客車及被害人劉憬諭屍体取出之彈頭計 有六顆（車內四顆、被害人劉憬諭右腹部內一顆及小客車 左後側車身飾條上一顆），其中五顆（即上開勘察報告証 物編號１１、１７、２３、２５、４９等）均有來復線痕 ，認係已擊發之金屬包衣彈頭，另一顆（即編號１２，取 自小客車左後側車身飾條上）係無來復線痕，認係已擊發 之土（改）造金屬彈頭，依內政部警政署刑事警察局刑鑑 字第０９５０１５１９３９號槍彈鑑定書所示，上開制式 手槍（即槍枝管制編號0000000000號）係有「 右旋六條來復線」，則上開無來復線痕之土造金屬彈頭， 即屬被告己○○所持有之改造手槍所射擊，足以認定。則 被告己○○辯稱：伊僅有持槍朝天空開二槍，並未朝死者 車子開槍等語，要屬卸責之詞，殊不足取。凡此，在在足 以証明被告己○○，非但有持上開改造手槍朝天空擊發二 槍外，其更持改造手槍朝被害人劉憬諭所駕駛之小客車射 擊，就本件共同殺人有行為之分擔，已甚灼然。綜上所述 ，本件被告己○○與被告乙○○就所犯殺害被害人劉憬諭 間，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，已甚明確。（五）雖公訴人於起訴書中認被害人劉憬諭係駕車參與互毆及攔 截被告乙○○、己○○之人。然，證人即勤益科技大學學 務組組長林堃鎮到庭證稱：被害人劉憬諭於九十五年十月 七日晚上確有到勤益科技大學上課，直到晚上九點四十五 分下課後，才離開，因他在學校內並沒有停車位，所以將 車停在距離學校比較近的地方，而學校距案發現場約二、 三百公尺等語（見前審九十六年上訴字第一九六九號卷第 一０五頁）；證人戊○○、丙○○及丁○○（以上三人均 係被害人劉憬諭之同學，丁○○並為負責點名之副班代） 均證稱：被害人劉憬諭當天晚上有到校上課，至九點多下 課始離開等語，證人丙○○更證稱：其係與被害人劉憬諭 下課後，一起離開教室等語，證人丙○○、丁○○復均證 稱：勤益科技大學距太平戶政事務所約二、三百公尺等語 ，證人丁○○復證以：勤益大學因車位有限，故有些學生 將車停在太平戶政事務所後門的那一側等語（以上均見本
院卷第二十五至二十八頁），此外並有被害人劉憬諭當天 晚上上課之相片在卷可證。綜上可知：被害人劉憬諭當晚 將車停在太平戶政事務所後，即至勤益大學上課，直到當 晚晚上九時四十五分下課始從學校至太平戶政事務所停車 處駕車。則以當晚九時四十五分下課，徒步走到太平戶政 事務亦須約五分鐘之腳程，則被害人劉憬諭是否可能參與 須事先集合後，於當晚九時五十五分為「拼輸贏」之場合 ，並進而為攔截被告等二人，實是一大疑問？雖證人楊奇 昌於警詢中證稱：係綽號山雞（即蔡肇軒）於二十時三十 分許，打電話給伊，至黃昏市場會合，伊即與盧彥良等人 一起前往，．．．提示之相片即編號二死者劉憬諭即被搶 擊致死之人等語（見同上警詢卷第一五二、一五六）；證 人蔡肇軒於警詢中亦供稱：伊等在太平市○○○路黃昏市 場會合時，有五、六部汽車、機車約十多部，會合後往太 平戶政事務所公園走，到達公園後停下來，要往對方方向 前往，對方開槍後，伊馬上回頭駕駛伊的車子離開，伊直 至九十五年十月八日警方製作筆錄提示相片時方得知死者 劉憬諭等語（見霧峰分局警詢卷第七十九至八十七頁）， 而十月八日該次警詢蔡肇軒係證以：於十月七日晚上二十 時三十分許，我撥打電話給綽號貓仔（即楊奇昌）的朋友 ，叫他過來支援，我們便在太平市○○○路的黃昏市場會 合，會合後我們一共約三、四十人．．往太平戶政事務所 ，看到對方約十幾人在公園內．．．死者劉憬諭係我們這 一邊的人，我不清楚是何人連絡到場的等語（見同上警詢 卷第七十、七二頁），惟當日警方提示給蔡肇軒之相片即 編號二死者劉憬諭（見同上警詢卷第八十九、一一二頁） 並非真正的被害人劉憬諭乙節，已據證人何松霖於原審證 述：編號二係其本人等語（見原審卷一第一二八頁），證 人紀永年即台中縣警察局小隊長於原審亦證稱：編號二不 是死者，是何松霖等語（見原審卷一第一九四頁），另證 人戊○○、丙○○及丁○○等人於本院審理時亦證述該人 並非劉憬諭明確（見本院卷第二十五、第二十六及第二十 八頁）。顯見證人蔡肇軒、楊奇昌二人於警方提示時均已 誤認，再參以蔡肇軒等人會合之時間約在二十時三十分許 ，然其時被害人劉憬諭猶在上課，已如前述，且從被害人 劉憬諭0000000000號手機的電話通聯記錄以觀 除於十月七日二十三時五十八分有一通來電電話外，餘只 有一通來電為0000000000時間為十八時五十四 分之電話（見同上警卷第一四二頁），然該通並非卷內參 與會合之人之電話，卷內亦未見被害人有以其手機與卷內
曾參與會合之人為通話之記錄，且證人紀永年於原審復證 稱：並沒有找到死者與二方間在中秋節晚上有發生打架之 事（見原審卷一第一九四頁），在在顯示死者劉憬諭並非 參與再揭「拼輸贏」之人。固被告乙○○於原審以證人身 分作證接受交互詰問時證稱：「（辯護人問：是什麼原因 你會對CK7801小客車開槍？）答：那時候有很多人圍著我 們，我有對空鳴槍，機車都停在右邊路邊，很多人追我們 ，然後他們就有五輛轎車圍過來，這輛車就在中間，這輛 車就是帶領那些機車過來的，是帶頭的。」等語（見原審 卷一第一一八頁）然當時天色昏暗，場面混亂，被害人劉 憬諭見狀而欲急著離去應可想見，則被告乙○○上開證述 應係誤認被害人劉憬諭亦為對方之人馬。綜上可知：被害 人劉憬諭於當時應自勤益科技大學進修部下課至太平戶政 事務所停車處，欲駕駛車牌號碼ＣＫ－７８０１號自用小 客車離去，亦摻雜在攔載己○○、乙○○等人群中，而遭 被告己○○與乙○○二人誤認而射殺。，被告己○○與乙 ○○雖誤認被害人劉憬諭係他方之人馬而殺之，惟其等認 識之殺人事實並無錯誤，故不問所殺之客體為何人，均不 影響其殺人罪之成立，併此敘明。
（六）此外，就被告等二人坦承部分，核與證人莊凱勝、洪瑞廷 、湯傑民、蔡肇軒、周柏任、蔡鴻展證述情節相符，並有 制式手槍（含彈匣１個）及改造手槍（含彈匣１個）各１ 枝扣案可稽。復有臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表 ２紙、扣押物品清單３紙、刑案現場平面圖、現場周圍半 徑５００公尺監視相關位置、報案紀錄單、車籍資料作業 詳細畫面各一紙、臺中縣警察局現場勘查報告、現場勘查 卷、臺中縣警察局被槍擊車輛彈道重建報告、內政部警政 署刑事警察局鑑驗書、指紋鑑驗報告書各一份、刑案現場 照片２６張、現場模擬照片８張及照片附卷可稽。又被害 人劉憬諭胸腹部中彈，造成如事實欄所載之槍傷，終因胸 部槍彈貫穿傷而死亡，有台灣台中地方法院檢察署相驗屍 體證明書、勘驗筆錄及解剖鑑定報告在卷足憑。而前開制 式手槍及改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 認該送鑑制式手槍係捷克CZ廠７５型口徑９mm制式半自動 手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力 ，認該送鑑改造手槍係仿BERETTA廠８４型半自動手槍製 造之槍枝，換裝金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好 ，可擊發適用子彈，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察 局刑鑑字第０９５０１５１９３９及000000000 0號槍彈鑑定書各一份在卷可參。至制式子彈十顆及改造
子彈五顆，雖均已擊發用罄無從鑑定，惟上開制式及改造 子彈均能適用於上開槍枝使用，且均能擊發用以殺人或擊 凹汽車鋼板，其均應具有殺傷力，殆無疑問。
三、綜上所述，是被告乙○○、己○○上開犯行，均堪以認定。四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人 罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項（起訴書誤引第一 項）之未經許可寄藏手槍罪及同條例第八條第四項（起訴書 漏引法條）之未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍 罪及同條例第十二條第四項之未經許可而寄藏子彈罪。核被 告己○○所為，則係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪 、罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有 手槍罪及同條例第八條第四項之未經許可而持有可發射子彈 具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可而 持有子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「 持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他 人之持有行為，而後始為受寄代藏而已，故寄藏之受人委託 代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過持有係受寄之當 然結果，自僅論以寄藏犯行，是本件被告乙○○受託保管槍 彈，應各論以寄藏手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「 持有」之犯行論處。本件公訴人就被告乙○○部分，就其所 犯上開槍砲彈藥刀械管制條例等罪，起訴書認係犯同條項之 持有手槍或子彈罪，惟被告乙○○上開制式手槍、子彈及改 造手槍及子彈，係於九十四年間受友人「莊嘉賓」者之託代 為寄藏，已如前述，然其基本社會事實相同，本院自得予以 審究，又所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，毋庸變更起訴 法條。又刑法雖於九十四年二月二日修正公布，於九十五年 七月一日施行，被告乙○○寄藏槍彈之行為，係始於九十四 年十月間，惟其寄藏行為繼續至九十五年十月間始被查獲， 應逕依修正後現行刑法之規定予以論處，不生新舊法比較適 用之問題，併此敘明。被告乙○○、己○○就其所犯上開槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項及第十二 條第四項之罪，均係一行為觸犯數罪名，均依想像競合犯從 一重處斷，即被告乙○○論以同條例第七條第四項之未經許 可寄藏手槍罪，被告己○○部分則論以同條例第七條第四項 之未經許可持有手槍罪。被告己○○上開所犯之槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項之罪，雖未據起訴，惟與起訴有罪 之同條例第八條第四項及第十二條第四項之罪有裁判上之想 像競合犯關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告 等二人就前開殺人罪及未經許可持有手槍罪間，均具犯意之 聯絡與行為之分擔已如前述，均為共同正犯。被告等二人所
犯上開二罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。且被告等 二人就所犯殺人罪部分，在有偵查權限之機關或人員發覺前 ，自首而接受裁判，此已據証人即本件承辦員警陳進修到庭 証述明確，並有警詢筆錄可按，均依自首之法例減輕其刑。 茲有疑義者乃槍彈部分，其等二人是否合於自首之規定？查 有無自首及是否犯罪事實已經有偵查犯罪職權之該管公務員 發覺，本為單純之事實認定問題，與裁判上一罪具有審判不 可分之法理無關，故而裁判上一罪犯罪事實有無自首及是否 已經發覺，仍應就各個實質上為單一犯罪事實而為各別觀察 ，並就各個自首或發覺之實質上單一犯罪事實行為，各別適 用自首規定減輕（最高法院八十年台上字第四三二七判決參 照）。本件被告己○○於九十五年十月九日自首時係持該把 槍枝管制編號0000000000號制式半自動手槍，已如前述，而 其所犯係從一重之持有該把制式半自動手槍，則依前揭說從 其自首之實質上單一犯罪犯罪係持有該把制式半自動手槍， 合於自首之規定。至於被告乙○○寄藏之上開槍枝管制編號 0000000000號制式半自動手槍，雖係由被告己○○於九十五 年十月九日持以向警方自首其殺人行為時交給警方，惟其於 警詢中供稱上開槍枝係其於九十四年十月間受寄於友人郭家 斌，並未供承該槍係被告乙○○交給伊，有警詢筆錄在卷可