臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上易字第293號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 劉家驥律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第39
40號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵緝字第648 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○自民國（下同）八十四年起在成霖企業股份有限公司 （以下稱成霖公司）擔任高級工程師職務，其明知自己於八 十八年以前並未持有成霖公司股票（嗣於八十九年七月八日 曾因員工分紅配發三千一百六十股，惟旋於同年八月十七日 即出讓該股數），竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 自八十四年三月二十五日起至八十九年七月十三日止，先後 向明九企業有限公司（設於臺中縣潭子鄉○○路三三號，下 稱明九公司）之負責人丙○○推薦吹噓成霖公司之營業發展 及成長，並謊稱可利用職務之便購得成霖公司之股票等語， 致使丙○○陷於錯誤，為投資購買成霖公司股票，而陸續於 如附表所示之時間、地點，透過明九公司廠長乙○○（附表 編號一部分）及明九公司會計（附表編號二至九部分）交付 如附表所示之支票、現金等款項予丁○○，總計達新臺幣（ 下同）七百六十萬元。嗣因丁○○遲未能交付股票，丙○○ 察覺有異，經向成霖公司查詢始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件證人丙○ ○、顏國基、吳燕眉等人分別於偵查中所為陳述，以及本案 以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳 述，惟上開證據業經本院準備程序時予以提示並告以要旨，
且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞 證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百 五十九條第一項不得為證據之情形（除證人丙○○於警詢中 所為陳述有爭執外，詳後述），是應認已同意作為證據，且 經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據 證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘 明。
二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決 定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較， 陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人丙○ ○在警詢時之供述筆錄，屬於審判外之言詞陳述，被告選任 辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，而證人丙○○業 經原審及本院傳喚出庭作證，核其於審判中之證言與其於警 詢中所述大致相符，既經法院於審理中傳喚到庭，並經被告 行交互詰問程序，其供證經調查後，足以擔保其任意性及適 當性，是證人丙○○於警詢中所為陳述自非無證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告丁○○對於上揭先後向丙○○詐得如附表編號一至 九號所示款項計七百六十萬元之犯罪事實坦承不諱，惟對於 其有收到如附表編號八號所示之一百萬元及如附表編號九號 所示之六十萬元部分，辯以其中編號八號部分所示之一百萬 元是與乙○○個人間買賣股票的錢，編號九號所示六十萬元 則是伊向乙○○借款，伊不知乙○○與告訴人間如何約定， 伊僅負責要還告訴人六百萬元云云。然查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人丙○○於原審及本院審理中結證 明確，核與證人顏國基、吳燕眉於偵查中結證情節相符， 復有支票影本八張、被告所立具之收據一張、匯款申請書 一張、告訴人所提出如附表編號二、三號所示支票之正、 反面照片各一張（計四張）、如附表編號二、三號所示支 票之正、反面影本各一張（計四張）及兆豐國際商業銀行 豐原分行所檢附之交易明細一份等件在卷可稽。此外，被 告於偵查中即曾直承：丙○○交予伊之款項是七百六十萬
元（見九十六年度偵緝字第六四八號偵查卷第三四頁）， 嗣於原審審理中亦曾供承：本案全部七百六十萬元均係丙 ○○要投資成霖公司，如附表編號二至八號所示款項均係 伊至臺中縣潭子鄉○○路三三號向會計拿取等語（見原審 卷第五九頁、九一頁），是被告確有上揭先後向丙○○合 計詐得七百六十萬元款項之犯行，足堪認定。
（二）被告雖併以上開情詞置辯。然查，如附表編號八號所示款 項計一百萬元，確係丙○○交待明九公司會計交予被告用 以作為投資成霖公司之款項，業據證人丙○○於原審及本 院審理中、證人吳燕眉於偵查中（見九十六年度偵緝字第 六四八號偵查卷第四六頁）證述無誤，並有支票影本及被 告所立具之收據一張在卷可按（見九十年度發查字第二三 八五號偵查卷第十四頁）。又如附表編號八號所示面額為 九十萬元之支票係丙○○所經營之明九公司之公司票，如 附表編號九號所示之六十萬元款項，亦係以明九公司為匯 款人，有上開支票影本及匯款執據影本（見同上偵查卷第 十五頁）一份在卷可考。衡情，如附表編號八、九號所示 款項純係乙○○個人與被告間往來之款項，而與丙○○無 涉，豈有由明九公司支出該等高達一百六十萬元款項之理 ；再者，被告於偵查中即供承：告（指告訴人）證八所示 收據之一百萬元，是明九公司要買股票，告訴人是明九公 司負責人等語（見九十六年度偵緝字第六四八號偵查卷第 三四頁），核與前述證據相符，較堪採憑。嗣被告於原審 審理中始翻異前詞辯稱：是伊與乙○○個人買賣股票之款 項云云，既與其前所供反覆其詞，要係臨訟卸責之詞，不 足採信。復以，被告就其所辯如附表編號九號所示六十萬 元款項係伊與乙○○間之借款關係云云，非唯迄今未能提 出任何資料佐證，且其於偵查中先係辯稱：收據上這筆錢 ，其中六十萬元伊已還給廠長乙○○、四十萬元伊表示要 向他借云云，嗣於原審審理中又空言辯稱：伊忘記伊向乙 ○○所借之六十萬元是否已清償云云，核其所辯先後反覆 不一，復與常情不符，已值存疑。
（三）再者，被告與丙○○嗣雖曾於九十六年八月二十四日以六 百萬元達成和解，被告並有提出票據予丙○○，丙○○亦 因此而提出撤回告訴狀及和解書（見原審卷第三一至三二 頁）。惟丙○○嗣於原審審理中已陳明：伊的意思是被告 有誠意還錢才要以六百萬元和解，詎被告所交予伊之支票 ，竟係第三人所簽發以被告為受款人並禁止背書轉讓之票 據，迄今被告未曾實際償還任何現金等語。且告訴人自八 十四年至八十九年先後受騙後，於九十年六月五日即提出
本件告訴，惟被告經檢察官傳拘無著並於九十一年三月十 一日發布通緝後，直至九十六年二月二月十日始為警緝獲 ，則丙○○在此情況下，為能讓被告願意早日實際還款， 而降低求償金額為六百萬元，自在常情之內，尚難以事後 丙○○願以六百萬元達成和解，而認被告只有向丙○○詐 騙六百萬元，被告之選任辯護人所持辯解，亦非可採。此 參酌被告於本院審理中供承其不知乙○○與告訴人間如何 約定，伊僅負責要還告訴人六百萬元等語，及告訴人於本 院證稱其與乙○○間係和夥開設明九公司、該一百六十萬 元是乙○○跟我說被告還要買股票，所以才交代會計給付 被告、有以六百萬元與被告達成和解等節觀之（見本院卷 第六十至六十一頁），被告係向告訴人詐得七百六十萬元 後，告訴人與乙○○間就附表編號八、九部分合計一百六 十萬元另有約定由被告與乙○○商議解決，告訴人因而與 被告就另六百萬元部分達成和解等情，堪以認定，惟該嗣 後之約定，亦不得解免被告前已對告訴人併為施詐此一百 六十萬元犯行之認定，併附敘明。
（四）按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬侵害財產法益之犯罪 ，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來之 持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而 詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有， 施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件。而查 本案被告向告訴人謊稱可利用職務之便購得成霖公司之股 票，係施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付七百六十萬元， 與侵占罪須先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中， 易「持有」為「所有」之意思之構成要件不符，被告選任 辯護人認被告所為應該當侵占罪之構成要件云云，此部分 法律見解，顯有誤解，尚無可採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論罪科刑。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年 七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適 用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較 。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一 切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，
須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法 律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原 則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有 特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院二十四年上 字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、九 十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）法定刑中罰金刑部分：
修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款 規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法 較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關 於刑法第三百三十九條第一項之法定刑罰金部分，自應適 用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定 其罰金部分之法定刑。
（二）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用： 被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四 日經總統以華總一義字第０九五０００八五一八一號令修 正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定：「 中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五 年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九 十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 三倍」。而本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪，定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而 定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其 貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高 標準條例第一條之規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就 其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金 額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算 之」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分 之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第 一項前段規定，本案關於刑法第三百三十九條第一項之法 定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰 鍰提高標準條例第一條之規定。
（三）按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，亦於九十 四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行 ，是於新法修正施行後，被告於本案所為之數次詐欺取財
犯行，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已 刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比 較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑 法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行 為時法律，即修正前刑法第五十六條連續犯之規定，均論 以一罪，並均加重其刑。
（四）綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最 高法院決議及刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則 ，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正 前之刑法規定。
三、核被告丁○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺取財罪。再按修正前刑法上之連續犯，雖不必時間緊接， 亦不以犯罪手段相同為限，惟必須其多次犯罪行為自始均在 一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一之犯意，方可 成立（最高法院八十四年度臺上字第三四八九號判決意旨參 照）。查被告均係假藉投資成霖公司股票名義，先後向丙○ ○為上開詐欺取財犯行，核係以相同手法，觸犯構成犯罪要 件相同之罪名，則其先後九次犯罪行為，應係自始均在其一 個預定犯罪計劃以內，係屬基於概括之犯意反覆為之，為連 續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重 其刑。原審因認被告犯行事證明確，適用刑法第三百三十九 條第一項、修正前刑法第五十六條等規定，並審酌被告前無 犯罪紀錄，素行尚可（有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份 在卷可稽），不思以正當方法賺取金錢，竟連續以上開詐騙 手法向丙○○詐財，得款高達七百六十萬元，及其犯罪後於 偵查及原審第一次行準備程序中先係飾詞否認有何詐欺取財 犯行，嗣又先係直承本案全部犯行，繼又僅承認有向丙○○ 詐財六百萬元，已與告訴人達成和解，並交付票據予告訴人 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。核其認事用法俱 無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴提呈相類裁判三則附卷（ 原審九十七年度易緝字第四號、九十六年度易字第一六六一 號、九十六年度易字第四００五號判決），請求酌予從輕量 刑，惟查上開三則裁判事實，與本件案情迥異，尚無從比附 援引，且被告雖與告訴人達成和解，然迄今未曾實際賠償任 何損失，亦據告訴人到庭證述明確，在卷可按；另按刑之量 定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法 律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違 法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告 之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規
定之範圍，又無明顯違背正義，被告仍執前詞指摘原判決不 當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 育 德
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附表
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│編號│交付日期 │交付財物 │交付地點 │
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│1 │84年3月25日 │發票日84年 (起訴書附表誤載為 │臺中縣潭子鄉建國│
│ │ │95年)3 月25日，票面金額250萬元│路22號成霖公司 │
│ │ │，支票號碼CR0000000號，發票人 │ │
│ │ │丙○○，付款人彰化商業銀行豐原│ │
│ │ │分行之支票1張 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│2 │84年7月25日 │發票日為84年7月25日，票面金額 │臺中縣潭子鄉祥和│
│ │ │50萬元，支票號碼CR0000000號， │路33號 │
│ │ │發票人丙○○，付款人彰化商業銀│ │
│ │ │行豐原分行之支票1張 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│3 │85年3月13日 │發票日85年3月13日，票面金額100│同上 │
│ │ │萬元，支票號碼CR0000000號，發 │ │
│ │ │票人為丙○○，付款人彰化商業銀│ │
│ │ │行豐原分行之支票1張。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│4 │85年12月31日 │發票日85年12月31日，票面金額50│同上 │
│ │ │萬元，支票號碼NB0000000號，付 │ │
│ │ │款人彰化商業銀行南豐分行之支票│ │
│ │ │1張 │ │
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│5 │86年3月31日 │發票日86年3月31日，票面金額7萬│同上 │
│ │ │元，票據號碼MA0000000號，發票 │ │
│ │ │人丙○○，付款人彰化商業銀行豐│ │
│ │ │原分行之支票1張 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│6 │86年4月30日 │發票日85年4月30日，票面金額100│同上 │
│ │ │萬元，票據號碼MA0000000號，發 │ │
│ │ │票人丙○○，付款人彰化商業銀行│ │
│ │ │豐原分行之支票1張。 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│7 │86年7月17日 │發票日86年7月17日，票面金額43 │同上 │
│ │ │萬元，支票號碼KA0000000號，付 │ │
│ │ │款人第一商業銀行豐原分行之支票│ │
│ │ │1張 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│8 │88年4月8日 │發票日88年4月10日，票面金額90 │同上 │
│ │ │萬元，支票號碼BC0000000(起訴書│ │
│ │ │附表誤載為BC0000000)號，發票人│ │
│ │ │明九企業有限公司、丙○○，付款│ │
│ │ │人彰化商業銀行豐原分行之支票1 │ │
│ │ │張，以及現金10萬元 │ │
├──┼───────┼───────────────┼────────┤
│9 │89年7月13日 ( │匯款60萬元 │匯款至戶名為莊文│
│ │起訴書附表誤載│ │淵，帳號為392531│
│ │為30日) │ │073803號之帳戶內│
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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