臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第72號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於台灣臺中監獄臺中分監
選任辯護人 張庭禎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96
年度訴字第2302號中華民國96年11月14 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12117號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表三之（一）至（十一）所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表三之（一）之（十一）所示之刑；又犯如附表三之（十二）至（十六）所示之販賣第二級毒品，均累犯，各處如附表三之（十二）至（十六）所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年陸月；扣案之海洛因參拾伍包（合計淨重伍拾點捌柒公克）、甲基安非他命拾參包（驗前總毛重叁拾柒點零壹公克）沒收銷燬之；扣案海洛因包裝用之外包裝袋參拾伍個（空包裝總重拾貳點叁貳公克）、安非他命外包裝袋拾叁個（包裝塑膠袋總重肆點壹陸公克）、內附門號0000000000號、0000000000行動電話貳支（型號不詳，含SI M卡）及電子秤壹台均沒收；未扣案因販賣第一級毒品及第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經最高法院及本 院分別判處有期徒刑十月、六月、十月，並由本院裁定應執 行有期徒刑一年十月確定，於民國（下同）95年10月17日執 行完畢。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經行政 院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒 品，不得販賣及持有，竟自96年2月間起迄同年5月12日止， 分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯意，先行買入供販賣用之海洛因、甲基安非他 命，以其所有之0000-000000、0000-000000號行動電話作為 販毒聯絡工具，先後於附表一所示時地進行毒品買賣交易， 而以高於進價之價格，分別將海洛因販賣予丙○○6次、丁 ○○5次；及於附表二所示時地，先後將甲基安非他命販賣 交付予戊○○5次（販賣海洛因及甲基安非他命之時地、數 量、次數及販賣所得均詳見附表一、二所示）。其間，甲○ ○並於96年5月9日在台中市○○路口向綽號「大胖仔」之不
詳男子，以新台幣（下同）38萬元販進海洛因及甲基安非他 命各乙批（海洛因部分為31萬元、甲基安非他命部分為7萬 元）供為售賣用。嗣於96年5月12日17時20分，甲○○與乙 ○○（所涉毒品案件由警另案處理）在臺中市○○○○街10 7號「蜜雪兒汽車旅館」702號房為警查獲，當場扣得甲○○ 所有之海洛因35包（合計淨重50.87公克、空包裝總重12.32 公克）、甲基安非他命13包（驗前總毛重37.01公克、包裝 塑膠袋總重4.16公克）、其所有供秤重分裝販賣毒品所用之 電子秤1台、聯絡販賣毒品所用之0000-000000、0000-00000 0號行動電話2具（另扣得0000-000000、0000-000000號行動 電話2具、香煙2支、玻璃吸食器1支等物）；適丙○○、丁 ○○、戊○○（其3人所涉毒品案件均另案處理）先後撥打 上揭行動電話欲與甲○○聯繫購買毒品事宜而為警接獲，乃 經警循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人丁○○於檢察官偵查中之陳述已具結在卷（參第12117號 偵卷第34-36頁），其於本院審理中亦供證其在偵查中之證 述係據實陳述等語在卷（參本院卷第166頁），未曾提及檢 察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據 能力之辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上 說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
(二)又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據
，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可 信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等 情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者 而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具 有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所 謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯 不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其 陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆 （最高法院94年度臺上字第629號判決、94年度臺上字第713 2號判決參照）。查：
１、證人丙○○、丁○○、戊○○於警詢時所證向被告購買毒品 之陳述，均屬證明本件犯罪事實存否所必要，而具有必要性 無疑。
２、本件證人丙○○、丁○○、戊○○之警詢筆錄製作之原因， 係因警方於96年5月12日在蜜雪兒汽車旅館查獲被告後，陸 續接獲證人丙○○、戊○○、丁○○撥打被告電話，經警聯 絡彼3人到場而查獲並製作警詢筆錄，且證人丙○○於檢察 官偵查中亦表示警詢筆錄確係其所為之陳述，證人丁○○於 偵查中並證陳警訊筆錄實在等語，證人戊○○於本院審理中 雖供陳其警訊筆錄係受警誤導致指證被告云云，然查該3名 證人均係因員警鍾德群、康村田等人先後接獲彼等撥打被告 之0000000000號或0000-000000號行動電話欲向被告購買毒 品，經警順勢告知地點使彼3人自行到場而查獲乙情，業據 證人即警員鍾德群、康村田於原審證述明確，康村田證稱： 「（問：你到蜜雪兒汽車旅館之後，你到房間之後，有無發 現甲○○手機有何反應？）他有3、4支手機，平均每1、2分 鐘就有手機響，是3、4支手機輪流響，當時鍾德群告訴我說 甲○○因持有毒品被帶回警局，鍾德群告訴我說那3、4支手 機是甲○○的。... （問：你接聽到的內容為何？）我接聽 到很多通，接聽到的內容是1個男子說『有沒有』、『你在 哪裡？』《台語》，我說我在蜜雪兒汽車旅館，我沒有跟他 確認是否購買毒品，等他們到汽車旅館前時，再打電話進來 ，我說我們在702房，之後是戊○○跟丁○○來，戊○○在 電話中叫舅公，他們進來之後，我們就表明警察身分，我們 告訴他甲○○人現在在警察局，我問他來找甲○○要做什麼 ，戊○○說要買安非他命，而且說要找舅公買安非他命，舅
公就是被告甲○○，戊○○說要買1千元的安非他命。丁○ ○情形也是跟戊○○一樣，丁○○在電話中說要找『阿兄』 《台語》，他到房間之後，我們表明身分之後，他說要找『 阿兄』買1千元的海洛因，並且說『阿兄』就是被告甲○○ ，我們就請戊○○及丁○○回警局製作筆錄，並且在他們身 上查獲現金，但多少錢我忘記了。（問：你是否還記得你接 聽到戊○○及丁○○的電話後，到他們到汽車旅館跟你們碰 面前後時間差距多久？）戊○○比較早到，過了約10分鐘丁 ○○才到，但是距離他們打電話的時間都在半小時之內，他 們到汽車旅館之後，都有先打電話進來確認哪個汽車旅館房 間後才進入汽車旅館的房間，其他我接到的電話的人都沒有 來。（問：你們查獲這三位要購買毒品的人之後，是否就收 隊，還是有在現場繼續等待？）我們就收隊帶人回警局，回 到警局之後，甲○○的手機就沒有電了，就關機，所以就沒 有再有電話進來」等語綦詳（參原審卷第154頁），則證人 戊○○等人既已表明係欲向被告購買品，衡情警員當無再行 誤導指證被告之必要，且同時為警查獲之證人丙○○於偵查 已供陳警訊筆錄實在、於本院審理中並證稱警員並無不當之 訊問等語在卷（參本院卷第164頁），證人丁○○於偵查中 就其與被告交易毒品之金額、時間、次數、地點亦陳述甚詳 ，並明確表示其於警詢所述均屬實，該3名證人既均因以電 話欲向被告購毒而為警帶至警局詢問，其中證人丙○○、丁 ○○復均無遭警誤導致為不實供述之情事，則警員又何需唯 獨對證人戊○○誤導？證人戊○○於本院審理中所稱上情， 與常理有違，尚非可採，堪信該3名證人於警詢時所供並無 受脅迫、利誘或詐欺之情形，所為陳述亦確有可信之情狀， 應認證人丙○○、丁○○、戊○○於警詢時所為之陳述，有 證據能力。被告及辯護人以上揭3名證人警詢所供非出於自 由意志，無證據能力云云，不足憑採。
(三)又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。 ，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本件被告為警查獲時 ，被告左手持有1小包海落因，員警張宗裕並即出示證件表 明警察身分，徵求被告同意搜索，另1名員警呂文益復詢問 被告是否同意搜索，並經被告回答同意後，員警張宗裕、呂 文益才請被告將所提之塑膠袋置於被告所駕駛之汽車車頂， 始搜索查獲扣案之毒品等情，業據證人張宗裕、呂文益2人 於原審審理時證述明確，復有被告之警詢筆錄及由其親自簽 具同意搜索之臺中市警察局刑事警察大隊偵查第二隊搜索扣 押筆錄1份在卷足稽（警卷第26-29頁）；又證人即警員王偉
征於原審審理時亦具結證稱：當天其與同事會合後，包括其 本身所問，有問過被告3次是否同意搜索，被告有同意搜索 等語明確，另證人即與被告同時遭查獲之乙○○於警詢時亦 證稱：其與被告被查獲當時，警方有表明身分，當時其坐在 汽車右方乘客座，被告坐在駕駛座，其等要開車離開時，警 察即表明身分當場發現毒品等語明確，且被告於警詢時亦供 稱：其不必請律師，其外甥女已到場，查獲當天警方當場發 現其及乙○○坐在自小客車內，經警方表明身分，當場發現 其左手持有1小包海洛因，經其自願性同意警方搜索而查獲 扣案之海洛因毒品等物等語在卷，而被告於警詢時即有其親 屬在場陪同，其仍表示員警係經其同意而進行搜索，足認被 告確有於查獲後同意員警張宗裕、呂文益、王偉征等人進行 搜索甚明，其事後翻異前詞，否認同意搜索，並無足採，是 本件員警既係經被告同意搜索，揭諸上開法律規定，堪認扣 案海洛因等物，係合法搜索取得之物，均有證據能力。被告 辯護人抗辯本件搜索不合法，扣案物品無證據能力云云，亦 屬無據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承其於上揭時地 以38萬元購進海洛因及甲基安非命乙批，及為警查獲其持有 海洛因、安非他命、電子秤、行動電話等物之事實不諱，惟 矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊買進之 海洛因及安非他命均係供伊自己施用，買進時均已分裝成袋 ，電子秤則係伊購毒時用以秤重所用，並非販毒所用，伊未 曾販賣海洛因或安非他命予丙○○、丁○○、戊○○，該3 人於警局之指證並不實在，丁○○係因於93年間曾在伊住處 竊取伊17萬元，後由丁○○之父出面簽發13萬元支票解決， 迄今丁○○仍積欠4萬元未還；又伊與丙○○認識約1年多， 伊係從事房屋仲介，丙○○係從事油漆工作，2人間平常即 有生意往來及介紹工作；戊○○係伊大姐兒子，常找伊要安 非他命，但伊未曾給過安非他命云云。被告辯護人之辯護意 旨則略以：本件證人丙○○、丁○○、戊○○之警詢筆錄所 證述之買毒時間及地點均不明確，而電話之通聯紀錄僅能證 明彼此間有通話之事實，非得作為被告有販賣海洛因或安非 他命之證明，本件亦未扣得被告有何販售毒品所用之工具， 復查無其他補強證據，應認無證據足以證明被告有販毒之犯 行等語。惟查：
(一)被告於上開時地分別販售海洛因及安非他命予丁○○、丙○ ○及戊○○之事實，業據證人丁○○於警詢及偵查中、證人 丙○○、戊○○於警詢中分別供陳明確：①證人丁○○於警 詢供陳：其被查獲當日係前往臺中市北區○○○○街107號
「蜜雪兒汽車旅館」702房向綽號「阿兄」購買海洛因為警 查獲，其向「阿兄」之人總共購買5次，其當時僅知道該人 綽號「阿兄」，現才知道「阿兄」之姓名，應該是他（按即 被告甲○○），每次購買1千元（重量不詳、1小包），其均 係以0000-000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯 絡，其被查獲當日係要購買海洛因1千元，但到現場後被告 已經被警方查獲，其每次交易地點不一定，有時在路口等語 （警卷第21頁）；於偵查中具結供證：「（有無向甲○○買 海洛因？）都向他拿1仟元，都是用我的手行動電話撥打000 0-000000，打後約在台中市取貨，有在漢口路、山西路等地 。（何時向他買？）96年2、3月起，至96年5月份，共買了5 次，是朋友介紹去買的」等語（偵卷第34頁）。於本院審理 中復證稱其警詢及偵查筆錄確屬其所供，就其向被告購買毒 品之時間亦明確供證係自96年2月迄5月12日止，共買5次等 語（參本院卷第166頁背面）。②證人丙○○於警詢供陳： 被查獲當日其係與其妻洪玉蓮前往臺中市北區○○○○街10 7號「蜜雪兒汽車旅館」702房向綽號「阿兄」之人購買海洛 因為警查獲，其向「阿兄」之人總共購買6次，當時僅知道 該人綽號「阿兄」，現才知道「阿兄」之姓名，應該是他（ 按即被告甲○○），其每次購買1千元（重量不詳、1小包） ，其都是以0000000000號及0000000000號行動電話撥打0000 000000號行動電話聯絡，被查獲當日其要購買海洛因1千元 ，但到現場後被告已經被警方查獲，其每次交易地點不一定 ，有時在路口等語（警卷第14頁）。於本院審理中亦供證其 以前所講均實在等語（參本院卷第166頁背面）。③證人戊 ○○於警詢中供陳：被查獲當日，其係前往臺中市北區○○ ○○街107號「蜜雪兒汽車旅館」702房向綽號「舅公」購買 安非他命為警查獲，其向「舅公」甲○○總共購買5次安非 他命，每次購買1千元（重量不詳、1小包），其都是以0000 -000000號行動電話撥打0000-000000號及0000000000號行動 電話聯絡，被查獲當日其要購買安非他命1千元，但到現場 後被告已經被警方查獲，其每次交易均係在甲○○租屋處等 語（參警卷第17-18頁）。經核上揭證人就如何向被告購買 毒品之時地、次數及金額等項之供證，均屬明確，且該3名 證人均係因員警鍾德群、康村田等人先後接獲彼等撥打被告 之0000000000號或0000-000000號行動電話欲向被告購買毒 品，經警順勢告知地點，乃自行到場而為警查獲並帶往警局 製作筆錄乙情，亦據證人即警員鍾德群、康村田於原審證述 明確，該3名證人復供承其等確有施用海洛因或安非他命等 語在卷，且其中證人戊○○更係被告之大姐之子，被告屬其
舅公，有戶籍謄本在卷足憑，衡情其等均無誣陷被告之可能 ；證人丁○○、丙○○、戊○○3人上揭所證應屬實情，堪 可採信。
(二)又證人丙○○、丁○○、戊○○上揭所證，其等購買毒品時 所撥打之0000-000000號及0000-000000號行動電話確係被告 所使用，亦據被告供承在卷，依原審函調之電話通聯紀錄（ 外放）所示，被告使用之0000-000000號行動電話均係自96 年4月23日17時起始與證人丁○○所使用之0000-000000號（ 以綠色瑩光筆圈示）、證人丙○○所使用之0000-000000號 行動電話（以黃色瑩光筆圈示）有通聯紀錄，核與證人丙○ ○於警詢中供證撥打被告之0000-000000號電話聯絡購毒、 及於原審審理中供稱係自96年3、4月間開始向被告購買毒品 等情大致相符（參原審卷第114頁），足認證人丙○○係自 96年4月間起以撥打被告之0000-000000號電話向被告購買毒 品無誤；又證人丁○○所使用之0000-000000號（以綠色瑩 光筆圈示）與被告使用之0000-000000號行動電話雖係自96 年4月23日起始有通聯紀錄，然其與被告另使用之0000-0000 000號電話間，自96年2月起迄被告為警查獲日之96年5月12 日止之通聯紀錄則不少（亦以綠色瑩光筆圈示），此與證人 丁○○所證其係自96年2月間開始向被告購買海洛因等語相 符，足信證人丁○○自96年2月起向被告購買毒品乙情為真 實，並可認被告除以0000-000000號行動電話外，亦併有以 0000-000000號行動電話供作販賣海洛因聯繫所用屬實。證 人戊○○於警詢中固未正確陳明向被告購買安非他命之時間 ，於偵查及原審審理中均傳拘未到，於本院審理中則因其否 認向被告購買毒品致未能查知其向被告購買毒品之時間，惟 揆諸其與被告之電話通聯紀錄所示，被告之0000-000000號 電話雖係自96年4月25日起始與證人戊○○之0000-000000號 行動電話有通聯（以青色瑩光筆圈示），然與被告另使用之 0000-000000號電話則自96年2月間起即有密集之多次通聯， 而被告所使用之該2支電話均有供販毒聯繫所用，業如上述 ，復參諸證人戊○○吸用安非他命已多年，堪認證人戊○○ 應係自96年2月間起向被告購買毒品。復稽諸上揭通聯紀錄 所示，被告與丙○○、丁○○、戊○○間之通聯次數繁多， 且常一日數通，（參外放通聯紀錄中以瑩光筆分別就證人丙 ○○使用之0000-000000號電話以黃色圈示、0000-000000號 電話以紫色圈示；證人丁○○之0000-000000號電話以綠色 圈示；證人戊○○使用0000-000000號電話以青色圈示）， 可見彼等間通訊頻繁、往來密集、俱屬熟識，乃證人丙○○ 竟於原審證稱：「（問：《提示臺中市警察局警詢卷第13-1
5頁，證人丙○○之警詢筆錄》你說你有向甲○○購買6次毒 品，每次1小包，壹仟元，用手機聯絡，為何與今日證述不 同？）除了甲○○部分之外，其餘都實在，當時我並不知道 誰是甲○○。（問：你剛才說你在案發之前不認識甲○○， 後來又說你看到甲○○跟『大哥』在一起，為何前後供述不 同？）我今天才認識他（改稱我是今天才認出他是跟『大哥 』在一起的人）」等語，於本院審理中證稱：「我講的『大 哥』不是甲○○，甲○○是誰我也不認識」（參本院卷第16 2頁）等語，顯非實在；證人丁○○於本院審理中雖仍證稱 其於警詢及偵查中確有供述向被告購買毒品，且警察及檢察 官並無以不正方法取供乙情，然另稱係因警察以不將其隨案 移送及檢察官以可從輕量刑云云引誘所致，所供縱令屬實， 亦與其於警詢及偵查中係出於其自由意志之任意性供證無悖 ；至證人戊○○雖於本院審理中證稱其係前往向被告取回音 響，被警察要求其指認向被告購買毒品云云，然查被告前均 未曾提及與證人戊○○間有何關於借取音響之事，證人戊○ ○上揭所證已難採信，況其屬被告大姐之子，苟非事實，又 豈有僅因警員要求即誣指其舅公販毒重罪之理？俱徵上開3 名證人事後翻供所證，均屬迴護被告之詞，非得執為對被告 有利之認定。
(三)又被告於96年5月9日在台中市○○路口向綽號「大胖仔」之 男子，以31萬元購進1兩又4錢之海洛因、7萬元購進1兩之甲 基安非他命，合計38萬元。嗣於96年5月12日17時20分，被 告與乙○○在「蜜雪兒汽車旅館」702號房為警查獲時，當 場扣得被告所有之海洛因35包（合計淨重50.87公克、空包 裝總重12.32公克）、甲基安非他命13包（驗前總毛重37.01 公克、包裝塑膠袋總重4.16公克）、電子秤1台、0000-0000 00、0000-000000號行動電話2具及0000-000000、0000-0000 00號行動電話2具、香煙2支、玻璃吸食器1支等物，業據被 告所供承明確，並有搜索扣押筆錄在卷可稽及上揭物品扣案 足憑；據被告所供，其係以38萬元購進海洛因及安非他命， 海洛因數量為1兩又4錢，計為50公克（按一兩為37.5公克） ，7萬元之一兩安非他命為37.5公克，核其販進毒品之數量 ，均與一般吸毒者欲供己吸食之數量明顯有異，應非僅供自 己吸用；且為警查獲時，被告係於汽車旅館內攜帶已分裝之 海洛因35包、安非他命13包、及一般販售毒品用以秤重之電 子磅秤正欲外出，茍係被告欲供自己吸用，又何以甘冒重險 而隨身攜帶大量之毒品外出？且若僅為供自己吸用，其又何 需攜帶電子秤外出？俱見被告所辯與常情有違，顯非事實； 又扣案之毒品海洛因35包（合計淨重50.87公克、空包裝總
重12.32公克）、甲基安非他命13包（驗前總毛重37.01公克 、包裝塑膠袋總重4.16公克），經送法務部調查局及內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，分別確係第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局96年7月2日調 科壹字第09623054440號鑑定書、及內政部警政署刑事警察 局96年8月1日刑鑑字第0960111247號鑑定書各1份附卷可稽 （參原審卷第28頁、91頁）。
(四)本件雖因未扣得被告販售予證人丙○○、丁○○、戊○○等 人之海洛因、甲基安非他命，而未能精準計算出被告販入與 販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。 然查，被告販賣海洛因予丙○○6次、丁○○5次，販賣甲基 安非他命予戊○○5次，販賣毒品對象多達3人，次數達16次 ，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴， 對於販賣海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣 海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價 高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利， 一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命 予他人。且上開丙○○等證人亦不知被告販入海洛因、甲基 安非他命之成本如何，致無法查得被告販賣之實際利得若干 ，然各該證人均證述其等分別向被告購買海洛因、甲基安非 他命，係以金錢交易之有償行為，且係前往如附表一、二所 示之地點與被告進行交易，參酌被告又曾犯施用毒品罪，當 知販賣毒品之重刑風險，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑之風險，而將海洛因、甲基安非他命無償轉讓他人之理 ？被告分別交付海洛因、甲基安非他命予如附表一、二所示 之人並收取對價，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖，殆無 可置疑，本案事證已臻明確，被告前揭販賣海洛因、甲基安 非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持 有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪（如附表一所示）及同條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪（如附表二所示）。其持有海洛因、甲基安非 他命之目的既均係為供販賣之用，則其分別持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為均應分別為販賣第一、二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
(二)復按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已 刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之 數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修 正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均 應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成 立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施， 侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂 集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數 個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人 先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益 ，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高 法院96年度臺上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345 號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表 一、二所示之時間販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，交易 時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且 販賣對象又非同一，足認其等主觀上難認出於一次決意，在 刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會 通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是 認被告於附表一、二所示之11次販賣第一級毒品、5次之販 賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。(三)被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經最高法院及本院 分別判處有期徒刑十月、六月、十月，並由本院裁定應執行 有期徒刑一年十月確定，於95年10月17日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行 完畢後5年以內故意再犯如附表一、二所示有期徒刑以上之 罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。而被告所犯 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，及所 犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第 64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑，僅就販賣
第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑，及就販賣第二級毒品 罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。
(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院 95年度台上字第6157號判決）。而毒品危害防制條例第4條 第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金 」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定， 刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或為大盤毒梟，或為中、小盤，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。被告就如附表一編號1、2所示販賣海洛因次數雖 有多次，然被告每次販賣之金額為1,000元，其重量僅得供 施用數次，被告先後販賣第一級毒品之所得為6千及5千元， 實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其 情節而論，其惡性未如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團 重大，其對社會整體侵害之程度尚非鉅大，所犯之販賣第一 級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其 犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低刑度之 無期徒刑，仍嫌過重，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，予以酌量減 輕其刑度，方屬公允衡平。被告所犯上開販賣第一級毒品罪 ，有前揭加重及酌減之事由，就所犯販賣第一級毒品罪之罰 金刑部分，應依法先加而後減輕之。
四、撤銷改判之理由：
(一)撤銷原判決之理由：原審認被告販賣海洛因、甲基安非他命 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原判決依集 合犯之概念，認定被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯 行，係集合犯，為實質上之一罪，而非採一罪一罰之原則對 被告予以併罰，所持之法律見解，尚有可議。②原判決就販 賣安非他命予戊○○部分之事實欄誤載為戊○○以電話約定 購買「海洛因」之數量及金額，於附表二之販賣時間誤載為 「95年」，亦有違誤。③扣案海洛因35袋、甲基安非他命13 小包之包裝袋，分別為供被告販賣而包裝毒品海洛因、甲基 安非他命所用之物，有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用， 並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，復為被告所 有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 原判決依該條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，有適 用法則不當之違誤。④原判決未針對本案被告之犯罪情節， 援引刑法第59條之規定對被告酌減其刑，科刑未臻妥適。(二)對於上訴理由之審酌：被告上訴否認有上開販賣海洛因、甲 基安非他命之犯行，請求撤銷改判等語，雖非可採，惟原判 決既有前揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。(三)自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告為謀個人私利， 無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令， 分別販賣海洛因及甲基安非他命，藉以牟利，致使一般施用 毒品者，可能沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健 康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用 毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之 危害程度不小，然因被告實際販賣之時間非長，販售數量非 鉅，獲取之利益僅萬餘元，並審酌被告曾因施用毒品經觀察 勒戒並經判處徒刑，及其犯罪之動機、販賣毒品海洛因、甲 基安非他命之期間、次數、所生危害及其否認犯行之犯罪後 態度等一切情狀，分別量處如主文第二項即附表三所示之刑 ，其中附表三之（一）至（六）係就被告販售海洛因予丙○ ○部分、附表三之（七）至（十一）係就被告販售海洛因予 丁○○部分、附表三之（十二）至（十六）係就被告販售予 戊○○部分之量刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定 其應執行刑。又被告依其所犯販賣第一、二級毒品罪之性質 ，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。五、關於沒收部分：
(一)扣案之海洛因35包（合計淨重50.87公克）、甲基安非他命 13包（驗前總毛重37.01公克）係屬毒品危害防制條例第2條 第2項所管制之第一、二級毒品，不論屬於犯人與否，應依
毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。(二)依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷 燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限， 並不及於毒品之外包裝。本件經查獲海洛因之空包裝袋35個 （空包裝總重12.32公克）、甲基安非他命之空包裝袋13個 （包裝塑膠袋總重4.16公克），依前揭法務部調查局及刑事 警察局號鑑定通知書記載，既與毒品海洛因、甲基安非他命 分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分 離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮 濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第 2743號判決意旨），與毒品海洛因、甲基安非他命即無難以 析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供販賣 第一、二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並 無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。(三)次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之