臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第3006號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
0樓
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院九十六年度訴字第六五號中華民國九十六年十月三十日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二
七八八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、乙○○係址設臺中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局」 之實際負責人，並與陳琪雄（另案經本院以九十六年度上訴 字第二五四四號刑事判決判處有期徒刑二年，現上訴於最高 法院）合夥經營，且由陳琪雄登記為該藥局之負責人及藥劑 師；而陳孟甫（另案經臺灣臺中地方法院以九十五年訴字第 三八０五號刑事判決判處罪刑確定在案）則係該藥局僱用之 藥劑師助理。
二、乙○○與陳琪雄、陳孟甫（下稱乙○○等三人）均明知「Ｓ ＴＩＬＮＯＸ」（中文名稱：「使蒂諾斯」）膠囊係法商沙 諾菲安萬特公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品， 而「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標，已經「沙諾菲安萬特公司」 之前身法商「辛達拉勃公司」向原經濟部中央標準局（現改 制為經濟部智慧財產局，以下簡稱智財局）註冊取得商標權 ，現仍於專用期間內；亦知「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」（中文名 稱：「諾美婷」）膠囊，係美商「亞培大藥廠公司」所生產 之藥品，且美商「亞培大藥廠公司」在國內之合法代理販售 藥商為美商「亞培股份有限公司臺灣分公司」（下稱亞培公 司），而「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ及圖 」等商標，已經「克諾爾有限公司」向智財局註冊登記取得 商標權，後並轉讓給德商「亞培公司」，由德商「亞培公司 」授權美商「亞培大藥廠公司」使用，現仍於專用期間內； 復明知真實姓名、年籍均不詳，自稱「張岱傑」之成年男子 （下稱「張岱傑」）向該藥局兜售之仿冒「使蒂諾斯」、「 諾美婷」等藥品，均非「沙諾菲安萬特公司」、「亞培公司 」原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准授權，擅自
製造，均屬偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人 註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在膠囊、外包 裝上標示商標名稱、圖樣之偽藥；亦知悉「張岱傑」另向該 藥局兜售之「使蒂諾斯」，其真品成分含有Ｚｏｌｐｉｄｅ ｍ（佐沛眠）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所 規定之第四級毒品，又「張岱傑」同向該藥局兜售之一粒眠 內含Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮），於販售之當時 亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級 毒品（按：行政院於民國九十五年八月八日以院台法字第０ 九五００三四八九二號函改列為第三級毒品，因屬事實之變 更，其變更改列之效力僅止於其後之行為，詳後述），均不 得販賣圖利；詎乙○○等三人竟共同基於以意圖營利販賣偽 藥、販賣第四級毒品及明知於同一商品，使用相同於他人註 冊商標之商品而販賣之犯意聯絡，自九十四年六、七月間某 日起，先後以不詳之價格販入數量不詳之上開偽藥（各該偽 藥均含標示商標名稱、圖樣之外包裝與膠囊）及以每顆新台 幣（下同）三十元之價格販入數量不詳之上揭屬於第四級毒 品一粒眠後，再於前開藥局內以「使蒂諾斯」每排三百元至 四百元、「諾美婷」每包二千五百元、一粒眠每顆五十元之 價格，伺機販售予不特定之人。嗣陳孟甫於九十四年十一月 二十四日凌晨零時許，在上揭「國安藥局」內，以五百元之 價格將「一粒眠」十顆出售予陳仕晉時，被警查獲，並當場 於藥局內扣得乙○○所有如附表所示之「使蒂諾斯」三百三 十四顆（其中含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ【佐沛眠】第四級毒品 成分之【使蒂諾斯】共計一百七十四顆，為白色包裝；不含 Ｚｏｌｐｉｄｅｍ【佐沛眠】第四級毒品成分之【使蒂諾斯 】共計一百六十顆，為紅色包裝，檢出Ｚａｌｅｐｌｏｎ成 分；又上開【使蒂諾斯】驗餘數量共計三百十二顆），及「 諾美婷」九百八十四顆（驗餘數量九百七十二顆，起訴書漏 載另有扣得「諾美婷」），以及「一粒眠」合計二千三百十 七顆（其中有白色圓形錠九十九顆【一面有十字樣】，驗餘 數量九十六顆；另有淺橘色圓形錠二千二百十八顆【一面有 五字樣】，驗餘數量二千二百十六顆；起訴書就此部分誤載 僅為二千二百十八顆〕，暨販賣「一粒眠」所得現金五百元 。
三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判中有傳 喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之 三第三款分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條之五亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。
二、經查：本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述，雖屬傳聞證據，然各該證人即共同被告陳琪雄、陳孟甫 及證人陳仕晉於偵查中所為證言，並無顯有不可信之情況， 亦經具結，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定， 得為證據。另證人陳琪雄、陳孟甫、莊淑華、巫郡綾、陳仕 晉等人於警訊中之陳述，無論檢察官或被告、選任辯護人於 本院審理時均未爭議其證據能力；上開警訊陳述既均未有遭 受刑求之抗辯應係出於自由意思為之，且陳述之時點較接近 於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無 不法取供之情形，本院審酌各該言詞陳述作成時之情況，認 為適當，亦均採為證據。另本案其他非屬供述之證據資料（ 物證、書證），無論檢察官或被告、選任辯護人於本院審理 時均未否認其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，前揭證據資料均應例外認定 有證據能力。以上部分應先予說明。
乙、實體部分：
一、本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）於本院審理時 ，雖坦承伊確係臺中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局 」之實際負責人，亦坦承伊所經營之「國安藥局」有於前開 時間被查獲向「張岱傑」販入之各如附表所示之「使蒂諾斯 」、「諾美婷」偽藥、及「一粒眠」；另外，被告亦不否認 扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥品，均非「沙諾菲安 萬特公司」、「亞培公司」原廠所生產製造，而係不詳成年 人士未經核准授權，擅自製造，均屬偽藥，並係於同一商品 ，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且有冒用上開商 標權人名義，在膠囊、外包裝標示生產公司、商標名稱、圖 樣，又不否認扣案之「使蒂諾斯」白色包裝一百七十四顆含 有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠）第四級毒品成分，另扣案之 一粒眠內含Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮）之第四級 毒品成分；但被告仍矢口否認伊有販賣第四級毒品之犯罪情 事，並辯稱：「一粒眠」雖屬第四級毒品，但亦屬「管制藥 品管理條例」所規定之「第四級管制藥品」，並規定領有管 制藥品登記證之西藥販賣業者得販賣該等管制藥品，伊經營 之「國安藥局」確屬「管制藥品管理條例」第十六條第一項 第三款規定之「西藥販售業者」，雖未領有管制藥品登記證 不得販賣屬於第四級毒品之「一粒眠」，惟此僅屬違反「管 制藥品管理條例」問題，伊不知上開「一粒眠」有第四級毒 品成分，主觀上並無販賣第四級毒品之認知及犯意，此部分 不應令伊負販賣第四級毒品之罪責，又依僅係藥房負責人， 亦不知扣案之「使蒂諾斯」含有法定之第四級毒品成分，就 此部分亦無販賣第四級毒品之主觀犯意，且關於「使蒂諾斯 」、「諾美婷」等偽藥部分，伊在向「張岱傑」販入之後， 因慮及藥品成分不明，恐危及人體健康，遂將之儲放在二樓 辦公室，實際並未銷售等語。
二、經查：
（一）證人即另案被告陳孟甫於警、偵訊中、及於原審法院審理 時，已供證：其因以每顆五十元之價格販售毒品一粒眠十 顆予客人陳仕晉而被警當場查獲，員警於藥局內所查扣之 「使蒂諾斯」、「諾美婷」、「一粒眠」，均是該藥局實 際負責人陳琪雄所購入供販賣之用等情綦詳（見警卷第一 一頁至第一四頁，核退字卷第九頁至第一一頁，原審法院 九十六年四月二十六日審判筆錄），核與證人即至上開藥 局購買毒品「一粒眠」之陳仕晉於警、偵訊中證述之情節 大致相符（見警卷第一五頁至第一八頁，偵卷第二一頁） ，復有扣案如附表所示之第四級毒品「一粒眠」、偽藥及 販賣第四級毒品「一粒眠」所得五百元可資佐證，堪認被
告及另案被告陳琪雄共同經營之前開「國安藥局」忠明路 店內，確有伺機販售扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」、 「一粒眠」等予不特定人，並已販售出「一粒眠」（售價 五百元）與證人陳仕晉等情甚明。
（二）又證人即另案被告陳琪雄於警、偵訊中，及於原審法院九 十五年度訴字第三八０五號刑事案件準備程序中，均已陳 稱：其確係「國安藥局」忠明路店之實際負責人，並自九 十四年六、七月間某日起販售扣案含有第四級毒品成分之 一粒眠、偽藥予不特定之人服用，販售之價格為「使蒂諾 斯」每排新臺幣三百元至四百元、「諾美婷」每包二千五 百元及一粒眠每顆五十元，是向一位不詳姓名之張姓男子 （應指「張岱傑」）進貨而銷售等語綦詳（見警卷第一頁 至第四頁，偵字卷第一八頁至第二一頁，原審法院九十五 年度訴字第三八０五號刑事卷第二一頁）。雖證人陳琪雄 事後於原審法院審理時翻異前詞，改陳稱：係受被告指示 頂下所有罪名，方於警、偵訊中為上揭不利之陳述云云； 被告於本院審理時，亦辯稱陳琪雄並非合夥人，係無辜受 累。惟證人陳琪雄既自承其於警局接受訊問時並無受到強 暴、脅迫等不法取供之情形，且觀之其於檢察官訊問時陳 述之情節，除坦承此部分擔任藥局負責人而違反毒品危害 防制條例等犯罪事實外，尚堅詞否認其有違反醫師法擅自 為病患診療之罪嫌，顯見證人陳琪雄於警訊時並無遭不當 壓力而含糊承認所有犯行之情況。又偵查機關於訊問證人 陳琪雄前（警訊係以被告身分為之），既均已詳細告知其 涉犯罪名為毒品危害防制條例之重罪及刑度之利害關係之 前提下，證人陳琪雄苟非與被告乙○○間確有犯意聯絡， 且擔任藥局實際負責人，並於藥局內販售上揭第四級毒品 、偽藥及違反商標法等之犯行，衡情應無僅因先前受被告 乙○○之僱用，並受被告乙○○之央求請託，即擅加坦認 上揭犯罪，而甘受刑事追訴處罰之理。況本案被告事後亦 因與證人陳琪雄、陳孟甫共犯上揭犯行而經檢察官提起公 訴，則證人陳琪雄實無再於原審法院九十五年度訴字第三 八０五號刑事案件準備程序程序中猶坦承上揭犯行，而繼 續為頂下所有犯罪之必要。又證人即另案被告陳孟甫於警 、偵訊中均陳稱：伊自九十三年十一月二十四日起開始在 「國安藥局」忠明路店擔任藥劑師助理職務，是受僱於藥 局實際負責人陳琪雄，薪資是底薪加上業績獎金來計算， 伊雖是由被告乙○○面試，且薪資也是由被告乙○○匯入 伊帳戶內，但被告乙○○有向伊說明藥局之負責人是陳琪 雄等語綦詳（見警卷第一一頁至第一四頁，核退字卷第九
頁至第一一頁），已直指證人陳琪雄確亦係藥局之負責人 之情甚明；核與證人陳琪雄前開於警、偵訊中陳述之情節 大致相符；足認證人陳琪雄於上開警、偵訊中所述應非虛 構。再觀諸卷附之「國安藥局」忠明路店藥局執照（見警 卷第四三頁），其上亦明確記載藥局之經營者確係證人陳 琪雄無訛，而本案被告於原審法院審理時陳稱：藥局一開 始是由其獨資，但因證人陳琪雄有藥劑師執照，其想留住 專業人才，所以才讓證人陳琪雄入股「國安藥局」成功路 店，並請證人陳琪雄掛名「國安藥局」忠明路店之負責人 ；因該二家店證人陳琪雄分別有入股及掛名為負責人，所 以除基本薪資與銷售藥品獎金外，證人陳琪雄另得分配該 二家店營收百分之五之紅利；而扣案之毒品、偽藥是一位 以前在藥廠擔任業務之「張岱傑」拿到藥局來的，一開始 是要免費送給會計莊淑華的媽媽試用，但之後有在「國安 藥局」之忠明路店販售等語甚明。證人陳琪雄既因具備藥 劑師資格，而擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人， 且得以分配藥局營收百分之五作為紅利，則其對藥局之經 營管理自當有一定程度之涉入及參與，顯見證人陳琪雄並 非單純受僱於被告乙○○而支領固定薪資之藥局店員，尚 因擔任「國安藥局」忠明路店之登記負責人，且參與藥局 之營運而得以分得部分營收之紅利至明。是證人陳琪雄確 為「國安藥局」忠明路店之共同經營負責人，應無疑義。 故證人陳琪雄事後翻異前詞，否認上情；被告亦於本案供 稱陳琪雄並非合夥人，係無辜受累云云；經核均與上開事 證未相符合，亦與其曾在偵訊供稱：係與陳琪雄其合夥經 營「國安藥局」乙情（見三九六七號偵卷第五八頁）不合 ，尚非可信。又本案被告辯稱伊在向「張岱傑」販入「使 蒂諾斯」、「諾美婷」等偽藥之後，因慮及藥品成分不明 ，恐危及人體健康，遂將之儲放在二樓辦公室，實際並未 銷售云云，稽之證人即另案被告陳琪雄於警、偵訊中，及 於原審法院九十五年度訴字第三八０五號刑事案件準備程 序之陳述，此部分辯詞亦非可信。是證人陳琪雄、陳孟甫 與被告乙○○三人就上揭犯行間確有犯意聯絡及行為分擔 應屬無疑。
（三）再者，上揭「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標，已經沙諾菲安萬 特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標權 ，現仍於專用期間內；而「諾美婷」膠囊，係美商亞培大 藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之 合法代理販售藥商為亞培公司，而「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」 、「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ及圖」等商標，已經「克諾爾有限
公司」向智財局註冊登記取得商標權，後並轉讓給德商「 亞培公司」，由德商「亞培公司」授權美商「亞培大藥廠 公司」使用，現仍於專用期間內；以上各情均有各該智財 局商標註冊簿（均影本）附卷可佐。另扣案之「使蒂諾斯 」藥錠經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為「其中外文 白片包裝之藥錠（共計一百七十四顆），藉由ＮＭＲ光譜 技術得出該藥錠確實含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠）之 有效成分，但品質與真品差異甚大，含量亦低於標準。另 外文紅片包裝之藥錠（共計一百六十顆），其有效成分並 非Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠），而係Ｚａｌｅｐｌｏｎ （扎來普隆），與真品完全不同，故可確認該取樣查扣之 樣品應屬偽藥」；而扣案之「諾美婷」膠囊經送請華友科 技顧問股份有限公司就該樣品進行成分鑑定，鑑定結果認 為「其中檢驗項目【Ｌａｃｔｏｓｅ】成分小於２．２８ % （真品含量為８４%）、【Ｍａｇｎｅｓｉｕｍ Ｓｔ ｅａｒａｔｅ】成分佔８５３．６６ｐｐｍ（真品含量為 ５４４０．９２ｐｐｍ）、【ＳｉＯ２】成分佔１５．９ ６ｐｐｍ（真品含量為１０９０．２８ｐｐｍ），均與真 品【諾美婷】之成分不符，係屬仿冒」等情，亦有各該公 司出具之鑑定書在卷可參。是前述扣案之「使蒂諾斯」、 「諾美婷」等藥錠，應係藥事法第二十條第一款所規定未 經核准而由不詳成年人士所擅自製造，其上並有使用仿冒 之「ＳＴＩＬＮＯＸ」與「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「Ｒｅ ｄｕｃｔｉｌ及圖」等商標圖案之偽藥無訛。其中，為白 色包裝之「使蒂諾斯」共計一百七十四顆，並堪認含Ｚｏ ｌｐｉｄｅｍ「佐沛眠」之第四級毒品成分。
（四）又扣案之「一粒眠」，有白色圓形錠與淺橘色圓形錠二種 類型，其中白色圓形錠經檢出含有Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａ ｍ（硝甲西泮）之毒品成分，而淺橘色圓形錠除含有Ｎｉ ｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮）之毒品成分外，另有「 Ｃａｆｆｅｉｎｅ（咖啡因）」之成分，此有行政院衛生 署管制藥品管理局管檢字第０九六０００一一九二號鑑定 書在卷可參（見原審法院卷一第四五頁），足認該扣案之 一粒眠含有上開第四級毒品成分無訛。又證人即「國安藥 局」之藥劑師助理陳孟甫於檢察官偵訊時，除供稱其知悉 所販賣之一粒眠含有第四級毒品成分之外，並證稱陳琪雄 亦應知悉此情（見四二一一號偵卷第九、十頁）。本案被 告係「國安藥局」之實際負責人並販入上開一粒眠，豈有 反而不知此情之理？被告此部分所辯，不為本院所採信。 再者，真品之「使蒂諾斯」即含Ｚｏｌｐｉｄｅｍ「佐沛
眠」之成分，有行政院衛生署網站公告之「使蒂諾斯」藥 品真品仿單資料在卷可稽（見原審卷宗第一一二至一二○ 頁）。被告既具有藥劑師資格，又實際經營藥局，對於「 使蒂諾斯」之成分、療效等事項，衡情應不可能不知，否 則又如何調劑？則被告向「張岱傑」販入之「使蒂諾斯」 偽藥，其中部分會含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ「佐沛眠」之第 四級毒品成分，亦堪認屬被告主觀上有認知之事項。被告 就此部分辯稱伊在主觀上並無販賣第四級毒品之認知及犯 意云云，為本院本案所不採信。
（五）按以販賣營利為目的，將毒品或偽藥購入或賣出，有一於 此，其販賣毒品、販賣偽藥罪即屬既遂。被告於販入上揭 第四級毒品及偽藥時，即有將之轉售營利之意思，故仍應 成立販賣第四級毒品既遂及販賣偽藥既遂罪。另我國對於 毒品販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責 ，倘非基於營利之意圖，自無甘冒被取締判處重刑之危險 而為之。況本案證人陳琪雄業於警訊中供稱其毒品一粒眠 係以每顆三十元之價格販入（見警卷第四頁），其後證人 陳孟甫並以每顆一粒眠五十元之價格販出，且為被告所是 認，堪認本案被告與證人陳琪雄、陳孟甫此部分顯係共同 基於營利意圖之犯意聯絡，而販賣屬於第四級毒品一粒眠 ，當無可置疑。復有被告於原審法院之供述可憑，及有附 表所示之扣押物品扣案可證，事證明確，本案被告之上開 犯行堪以認定。
三、新舊法比較部分：
本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而 為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資 參照，是以：
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經 總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公 布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有 明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫 徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正， 但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊 法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決
定適用之刑罰法律。再按一粒眠〔內含Ｎｉｍｅｔａｚｅ ｐａｍ（硝甲西泮）〕原屬毒品危害防制條例第二條第二 項第四款所規定之第四級毒品，而行政院九十五年八月八 日院台法字第０九五００三四八九二號函雖將之改列為第 三級毒品，但行政機關依據委任立法而制定具有填補空白 刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力 ，惟該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內 容，並無刑罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充 規範之內容，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要 件及處罰之價值判斷，並無軒輊，因此之故，空白刑法補 充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變 更及廢止之範疇，自無刑法第二條第一項法律變更之比較 適用問題，應逕依行為時空白刑法填補之事實以適用法律 。因此行政院依毒品危害防制條例第二條第三項之委任立 法，將原公告毒品之分級及品項重行公告，乃是行政上為 適應當時社會環境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有 所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行 為，殊無溯及既往而使公告以前之行為受何影響，即無刑 法第二條第一項法律變更之適用，是本案被告所販賣之毒 品一粒眠，仍應依其行為時公告毒品之分級與品項，而認 屬第四級毒品，均合先敘明。
（二）被告行為後，刑法第三十三條第五款業經修正公布施行； 修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款 規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法 較有利於行為人，新法既無對被告較為有利之情形，故依 刑法第二條第一項前段規定，本案關於論罪之法定罰金刑 部分，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三 條第五款規定，決定其法定罰金刑之最低刑度。（三）查刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為： 「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。 」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念 ，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅 共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範 圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正 犯之規定固有修正，但對本件被告乙○○與共犯陳琪雄、 陳孟甫係基於犯意聯絡，共同實行販賣第四級毒品、偽藥 、禁藥及上揭為違反商標法等犯行而言，不論新法、舊法 ，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對
於被告並無「有利或不利」之影響，自應逕行適用裁判時 之規，而無比較新舊法之必要（最高法院九十五年度臺上 字第五六六九號判決要旨參照）。又被告行為後，刑法第 五十五條關於想像競合犯之規定雖已有修正，然新法第五 十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變 更（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照），是此 部分應無比較新舊法之必要，既然裁判時已在新法施行後 ，舊法本已失效，應逕行適用修正後之新法（最高法院九 十五年度臺上字第六一五九號判決參照），併予指明。（四）綜上所述，在刑法修正後而有比較新舊法之必要時，經比 較新舊法結果，本件應依刑法第二條第一項前段之規定， 以行為時之規定較有利於被告，自應適用修正施行前刑法 為論罪科刑之依據。
四、查扣案之白色包裝之「使蒂諾斯」一百七十四顆含有Ｚｏｌ ｐｉｄｅｍ「佐沛眠」，扣案之一粒眠其成分含有Ｎｉｍｅ ｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮），均屬毒品危害防制條例第二 條第二項第四款所管制之第四級毒品。本案被告未經核准， 販賣上揭「使蒂諾斯」、「諾美婷」等未經商標權人同意於 同一商品，使用相同於該商標權人註冊商標圖樣之偽藥，且 復同時販賣上開第四級毒品即白色包裝「使蒂諾斯」、及一 粒眠，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項 之販賣第四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥 罪與商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商 品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告與證人陳 琪雄、陳孟甫間，就上揭販賣第四級毒品、偽藥及違反商標 法等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 本案被告販賣第四級毒品、偽藥之營業性行為及其伴隨之違 反商標法犯行，係為圖不法利益，自上游「張岱傑」處販入 該等毒品與偽藥後，即持續販賣，至為警破獲前均未曾間斷 ，顯具反覆實施之特質，是被告之上揭販賣第四級毒品、偽 藥及違反商標法等行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從 而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，應 不生以刑法修正前之連續犯處斷之問題。又藥事法已於九十 五年五月三十日亦經修正公布，並於九十五年七月一日施行 ，其中修正前藥事法第八十三條規定：「明知為偽藥或禁藥
，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元 以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之 罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處 三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處 二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第 一項及第二項之未遂犯罰之」，而修正後藥事法第八十三條 則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而 致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上 十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下 有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未 遂犯罰之」，亦即刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定。 本案被告乙○○所共同經營之「國安藥局」忠明路店，主要 營利事項為西藥之調劑、供應與零售，偽藥僅伴隨為販售， 並非買賣之主要標的，此除有前開藥局執照在卷為憑外，員 警於該藥局內所扣得之偽藥，相較於實務上之同類型案件， 其數量尚非繁多，亦足徵之，尚難認被告於本案係以販賣偽 藥而恃以維生，此外，並無證據證明被告有反覆從事以販賣 偽藥之同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並以該 項行為所得供作日常生活給養所需之情，亦乏證據認定被告 行為時之主觀意思係以販賣偽藥為常業，是本案無庸經新舊 法之比較，就其違反藥事法之部分，本即無常業犯規定適用 之問題，故藥事法雖於被告行為後有前揭刪除常業犯規定之 修正情形，對於本案之論罪並不生實質之影響，均併予指明 。被告所犯上揭販賣第四級毒品、販賣偽藥及違反商標法第 八十二條罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一 重之販賣第四級毒品罪論處。又檢察官起訴書雖未論及被告 上揭違反商標法部分之犯行，然因此部分犯行與被告上揭經 起訴且經判決有罪之販賣第四級毒品、販賣偽藥部分之犯行 間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故亦為起訴效力所及 ，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判。再按販賣第 四級毒品罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併 科新台幣三百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為三年以上
有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告雖販賣上開白色 包裝之「使蒂諾斯」及一粒眠等第四級毒品，其無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被 告係僅於藥局內附帶為販售，販賣差價不多，販毒所得尚非 至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典， 然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及 國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以 處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理， 不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法 定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，爰依刑法第五十九條之規定，對被告酌量予以減輕其刑（ 修正後刑法第五十九條之規定，為法院就酌減審認標準見解 之明文化，非屬法律之變更，亦不生比較適用之問題）五、沒收宣告部分：
（一）扣案如附表編號一、編號二所示之物，均係仿冒沙諾菲安 萬特公司、亞培公司等商標權人之商標商品，不問屬於犯 人與否，均應依商標法第八十三條規定併予宣告沒收（藥 物部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘 數量欄所示之數目為準，又附表編號一屬第四級毒品部分 ，商標法第八十三條之沒收規定既屬特別規定，亦應優先 於刑法第三十八條第一項第一款之沒收規定而為適用）。（二）次查，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。 又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級 ，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品 等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品， 因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第 一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制 藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅 自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規
定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用 及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒 收之，始為適法（最高法院九十六年度臺上字第二四二七 號判決參照）。本案扣案如附表編號三所示之驗餘後之一 粒眠合計二千三百十二顆，經鑑識後含有第四級毒品硝甲 西泮之成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第三十八 條第一項第一款規定宣告沒收（檢察官誤認應依該條例第 十八條第一項宣告沒收銷燬之，尚有未洽；又部分一粒眠 因檢驗耗用之毒品既已滅失，是應予沒收者亦以驗餘數量 欄所示之數目為準）。
（三）另扣案之如附表編號四所示之現金五百元，係被告與證人 陳琪雄、陳孟甫共同販售第四級毒品（一粒眠十顆）予證
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