臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第467號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
輔 佐 人 乙○○
選任辯護人 許儱淳 律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴
字第330號中華民國95年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署94年度偵字第766號），提起上訴，經最高
法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣肆萬陸仟零參拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬參仟零拾陸元。有期徒刑如易科罰金，以新台幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鏈鋸壹台、手鋸壹把均沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，分 別經判處有期徒刑一年五月、併科罰金新臺幣（下同）七萬 元及有期徒刑三月，應執行有期徒刑一年六月，併科罰金七 萬元，上訴後，經本院駁回上訴而確定，於民國九十二年二 月二十五日開始執行，於九十三年六月十六日縮短刑期假釋 出監，嗣於九十三年八月四日保護管束期滿，執行完畢。仍 不知警惕，復於九十四年二月二十四日下午二時許，在南投 縣竹山鎮○○段四○七號該鎮公所所有公共造產之林業用地 內，意圖為自己不法所有，攜帶其所有，足供兇器使用之鏈 鋸一台、手鋸一支，切割森林主產物牛樟樹塊，計八十五塊 （材積一．八七四四立方公尺，總重二千零六十公斤），山 價為新台幣二萬三千零十六元，並將之搬運至其車號八Ｖ─
○九七二號自小客車上，而竊取之，嗣因數量太多，甲○○ 見謝永曜（經原審法院以搬運贓物罪判處有期徒刑5月確定 ）行經該處，乃商請謝永曜幫忙，謝永曜乃以其所有之車號 ＧＶ─三七七二號自小客車載運牛樟樹塊四十三塊。嗣於九 十四年二月二十四日下午二時許，行經南投縣竹山鎮桶頭里 布袋掘產業道路時，為警當場查獲，當場在甲○○駕駛之自 小客車上查獲牛樟樹塊四十二塊、鏈鋸一部及手鋸一把，在 謝永曜駕駛之自小客車上查獲牛樟樹塊四十三塊。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易處刑。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五 十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本案證 人黃美燕、謝永曜等人在南投縣政府警察局竹山分局所為筆 錄之陳述，及證人謝永曜之偵訊筆錄未經具結，均屬被告以 外之人，於審判外之陳述，且不具有較可信之特別情況，依 上述規定，無證據能力，先予敘明。
二、被告甲○○對於其在上揭事實欄所述之時間、地點以鏈鋸、 手鋸等砍伐牛樟木，而為搬運贓物，使用車輛等行為，分別 於本院及前審審理時坦承不諱，惟矢口否認其有竊盜該牛樟 木之犯意，辯稱：因伊在山上種植檳榔樹，正值檳榔產期， 伊駕車至山上看顧其檳榔以防被偷。而因山上蚊蟲甚多，又 見該處之牛樟樹頭已腐朽，乃砍取該牛樟樹頭以做為材火燃 燒驅蚊之用，應無違法云云。被告之選任辯護人辯稱： ⑴被告經行政院衛生署草屯療養院為精神鑑定，其智商僅有五 十九，智力表現屬於輕度智能不足，且被告因於山上務農， 看顧檳榔園，山上冬季晚間氣溫偏低，是以就近取柴，就近 於山上撿拾並割取腐爛之樹頭作為生火薪柴。是被告主觀犯 意方面，其確不具不法意識。
⑵被告自初供，後經偵審程序之供述始終一致，可證被告不知 其行為涉犯刑罰；依社會一般經驗法則，被告絕非意圖出售 牟利，濫伐林材而竊盜之山老鼠，否則當無可能採伐數量超 過，自身載運不及，還請第三者搬運，而敗露行蹟。參酌證 人謝永曜證稱，其告訴被告牛樟樹頭不能採取載運時，被告 回以「要生火用的沒關係」足見被告欠缺違法性之認識，且 自信在客觀上有正當理由，故應有刑法第16條規定之適用。 ⑶於客觀構成要件方面，被告行為結果應無重大損害，因係爭 牛樟樹非系爭土地上之主要產物，係爭牛樟木應無何經濟價 值，系爭土地上原生牛樟樹既經砍伐整地，顯無生何涵養水 土及資源經濟等公益及效用，故被告所為應無違反森林法立 法意旨及國有林產物處分規則第5條第3項「難於復舊造林或 採伐有妨礙水土保持之虞」之情，故被告所為無生侵害森林 法法益保護對象之問題。
⑷南投林管處山價查定函所載之利用材積，欠缺計算依據，且 未逐一就個別木塊量測重量計算山價。
三、本院查：
㈠本件被告以鏈鋸、手鋸砍伐牛樟樹頭之事實及其砍伐之地點 ，即坐落南投縣竹山鎮○○段四○七號土地，係屬南投縣竹 山鎮公所所有之公共造產地（坐標Ｘ２１７７５５、Ｙ２６ １４５５、高度一三○○公尺、西向北）之事實，除據被告 於警詢中坦承外，並有現場圖示一張、照片十二張附於警卷 內可稽。而該土地為國有林業用地，由竹山鎮公所公共造產 地（租地造林地）之事實，則據南投縣竹山鎮公所民政課課 員黃美燕於原審法院訊時所供明，並據南投縣政府警察局竹 山分局員警會同林務局竹山工作站葉坤東、竹山鎮公所黃美 燕勘查明確，有會勘紀錄附於偵查卷內可稽（見偵查卷第五 十四頁），並有土地登記謄本一件及由南投縣竹山鎮公所課 員黃美燕領取該扣案牛樟樹塊之贓物認領保管單一件附於偵 查卷內可參，是該森林主產物牛樟樹塊自屬南投縣竹山鎮公 所所有無誤。
㈡按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物 ，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立 、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產 物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限 ，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、 木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於 自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材 ，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條第一項所定 竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以 自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離 現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊 取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院九十三年 台上字第860號判例參照)。查被告在上開林地竊取之牛樟樹 ，縱屬殘餘木，然與其所生長之土地均尚未分離，而係留在 林地內之林木，經被告切割鋸斷成木塊，始與土地分離，揆 諸前揭說明，自屬於森林主產物，要無疑義，而衡諸國有林 區內當地居民有採取雜草、枯枝、落葉之地方習慣，均不能 於91年森林法施行細則及森林法立法時予以通過，足見政府 嚴防任何人竊取森林主副產物之決心，連採取雜草、枯枝、 落葉之地方習慣，均不被准許，被告及其辯護人辯稱被告所 取者係腐朽之牛樟樹頭，屬枯木，無竊取森林主產物之意云 云，與事實不符，不足採信。
㈢又依警卷所附在該砍伐現場所拍攝照片十一張及初經砍伐後 放置在被告所有自小客車上之木塊照片四張所示，該被砍伐 之牛樟樹頭處，泥土被翻起之新痕仍在，現場留有切割剩餘 之牛樟木塊，而放置在被告自小客車上之牛樟樹塊中，有整
段橫切之樹塊、亦有剖半之樹幹，其切割痕跡新鮮，顯係被 告甫以鏈鋸切割完成不久後即被查獲，上開樹塊顯非被告所 辯稱之腐朽、不堪使用或僅其在現場檢拾所得之物。 ㈣此外，復有被告用以砍伐牛樟樹頭之工具鏈鋸一台、手鋸一 支扣案可稽。且被告將砍伐所得之木塊，以其所有車號八Ｖ ─○九七二號自小客車（廂型車）搬運，且因數量太多，又 商請不知情之謝永曜駕駛其所有之車號ＧＶ─三七七二號自 小客車（亦為廂型車）幫忙其搬運載運之事實，已據其供明 在卷，亦有警卷所附之照片八張可稽，此部分之事實，亦足 堪認定。
㈤再依卷附照片所示，被告砍伐牛樟樹頭之地點，係為竹林， 其間有亦枯竹，若被告僅係為撿拾生火之柴薪，則無需動用 鏈鋸，遠至國有林地內，挑檢價值較高之牛樟樹予以砍伐， 其僅就近撿拾枯竹樹枝已足以達到其生火之目的。況且被告 所砍伐之數量以其自己所駕駛之自小客車（廂型車）裝載猶 嫌不足，又另外商請謝永曜駕駛廂型車幫忙其裝載，其砍伐 牛樟樹，顯非僅為生火之用甚明，被告所辯，顯不足採。 ㈥被告經行政院衛生署草屯療養院為精神鑑並結果，認：「被 告目前無精神科診斷，過去曾因物質濫用，包含安非他命而 導致安非他命精神病，近四年來未再使用而痊癒。惟林員自 幼人格衝動、偏激，而埋下後來多項前科及物質濫用。本案 係林員保護管束期滿未達一年，即起意拿取林地牛樟樹塊， 不僅備工具，找人協助、搬運，．．。本院認定林員犯行當 時精神未達喪失及耗弱」，有該院九十五年九月五日草療精 字第五九一六號函附之精神鑑定報告書在卷可參。查被告並 未採取雜草、枯枝、落葉等較無價值者，竟盜取高價值之牛 樟樹塊，不以手檢，復持鏈鋸、手鋸為之，又能開車搬運， 再請人幫忙載運，思考及行為能力，顯無異常人，故其殊無 精神障礙或其他心智缺陷，致其辮識行為違法或行為能力顯 著減低之情形。辯護人為被告辯護所稱「被告行為時因有智 力不足之原因，致其辨識行為違法或其依其辯識而行為之能 力，顯著減低」，應依刑法第19條減輕其刑等情，顯與事實 不符，亦不足採信。
㈦本件被竊材積於案發時價值，經本院函請行政院農業委員會 林務局南投林區管理處鑑定結果，認其山價於案發時為新台 幣二萬三千零十六元，有該處函復及所附國有林產物被害價 金查定書附在本卷附可稽。且原審法院於九十四年十二月十 二日會同鑑定人及選任辯護人、南投縣竹山鎮公所人員，就 查獲樹塊逐一檢視其種類、重量及數量，並據此計算其材積 ，有勘驗筆錄、勘驗紀錄表及現場相片附原審卷可查，是被
告所辯材積計算不實，不足為計算山價標準云云亦不足採。 綜上所述，被告有如事實欄所載，竊取上開林班地牛樟木之 行為，事證明確，被告犯行堪以認定。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並 自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法 律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ㈠修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準 ，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則 應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前 段規定，定其折算標準。又，修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟 元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正 後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定 ，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準 。
㈡現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」，惟此「法律變更」與法律修正之 概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實 質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更、構成要 件寬嚴不一等），始有依上開規定為準據法而比較適用新法 或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或 不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般 法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法 院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。查新刑法 第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者 ，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意 」犯上開罪名，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明 ，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之 問題。
五、被告竊取森林主產物，並為搬運贓物，使用車輛，核其所為 ，係犯森林法第五十二條第一項第六款之加重竊取森林主產 物罪，及刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶凶器加重 竊盜罪。惟森林法上開規定係刑法第三百二十一條第一項第 三款之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，本 件應依森林法第五十二條第一項第六款規定論處。又被告曾
因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，分別經判處 有期徒刑一年五月、併科罰金新臺幣七萬元及有期徒刑三月 ，應執行有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣七萬元，上訴 後，經本院駁回上訴而確定，於九十二年二月二十五日開始 執行，於九十三年六月十六日縮短刑期假釋出監，嗣於九十 三年八月四日保護管束期滿，執行完畢等情已如前述，其於 五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑 法第四十七條第一項規定加重其刑。
六、原審予以論科，故非無見。惟查：盜伐林木之贓額若干，應 憑證據認定於事實欄內，方於併科罰金倍數之酌定，有所依 據。原判決對被竊林木山價若干，未於事實欄內詳為記載， 以為併科罰金之依據，顯屬於法有違 (最高法院43年台上字 第416號，52年台上字第978號判例參照)；山價應由專業之 行政院農業委員會林務局南投林區管理處鑑定，原審由南投 縣竹山鎮公所查定，亦有未合。又被告行為後，為紀念解除 戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，而制定「中華民國九十 六年罪犯減刑條例」，經總統於96年7 月4日公佈，並於同 月16日施行。被告犯罪時間在96年4月24 日之前，所犯合於 減刑條件，原審不及適用該條例對被告減刑，自有未洽，被 告上訴，否認犯罪，雖難憑採，然原判決既有上開可議之處 ，自應撤銷改判。爰審酌被告不知珍惜大自然給予之恩賜， 竟為私利，竊取涵養森林水土之樹木，破壞大自然寶貴資源 ，使青山美景不再，及審酌其犯罪所得（山價）為二萬三千 零十六元，雖非甚鉅，惟竊盜林木流風所至，人人競相效尤 盜伐林木，影響深遠，及被告不願坦承犯行，飾詞卸責，犯 罪後態度尚非良好等情一切情狀，量處及減處如主文第二項 所示之刑，併科贓額（即盜取之牛樟木山價新臺幣二萬三千 零十六元二倍之罰金即新臺幣四萬六仟零三十二元，並就罰 金部分定其易服勞役之折算標準，併依法於減刑後諭知易科 罰金之折算標準。扣案鏈鋸一台、手鋸一支，係被告所有， 業據被告於本院前審審理時供明，均屬供被告犯罪所用之物 ，爰依修正後刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之 。至於被告搬運牛樟樹塊之車號八Ｖ─○九七二號廂型車， 雖係被告所有，且係供載運竊取之牛樟木塊使用之交通工具 ，惟按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪所 用或犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當（最 高法院五十一年台非字第十三號判例參照），被告竊取森林 主產物而有為搬運贓物使用車輛之情形，仍屬犯竊取森林主 產物罪，不過因為有為搬運贓物而使用車輛之情形，而法律 規定加重處罰，被告使用該廂型車既係在竊取森林主產物以
後搬運贓物，自非於犯竊取森林主產物罪有直接關係，故該 廂型車雖為被告所有，亦無從依修正後刑法第三十八條第一 項第二款規定諭知沒收，故不就該廂型車宣告沒收，附予敍 明。
七、公訴意旨另以：被告與案外人謝永曜基於不法所有之犯意聯 絡，於被告甲○○竊取上開牛樟樹塊後，因數量太多，見謝 永曜行經該處，與謝永曜共同為自己不法所有之犯意連絡， 由謝永曜以其所有之車號ＧＶ─三七七二號自小客車載運牛 樟樹塊而共同竊取之。而認被告甲○○與謝永曜共犯森林法 第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上搬運贓物 ，使用車輛竊取森林主產物罪云云。惟查：本件被告甲○○ 在警詢供稱：「（問：你於何時？與何人至該處竊盜牛樟樹 塊？做何用途？）答：我是於九十四年二月二十四日七時許 ，獨自一人駕車前往該處，我取牛樟樹塊是要用來生火所用 」「（問：警方查獲你當時另查獲謝永曜所駕駛ＧＶ─三七 七二號自用小客車內亦裝載四十三塊牛樟樹塊，你知道謝永 曜是竊之何處？）答：是我請謝永曜幫我搬運的」「（問： 你要謝永曜幫你載運牛樟樹塊，有何好處給謝永曜？）答： 沒有」等語（見警號卷第一頁反面）；又於偵查中供稱：「 （問：謝永曜為何要幫你載？）答：因為我載不完就請他幫 忙」等語（見偵查卷第三十七頁正面）。又被告甲○○於警 、偵訊均一致供稱係其獨自一人前往上址竊取牛樟樹塊，案 外人謝永曜僅幫忙載運，並未給與報酬等語，且本件就案外 人謝永曜共同竊盜之犯行部分，經公訴人移送臺灣嘉義地方 法院併案審理（臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第四七八 號），經案外人謝永曜亦於該案審理中矢口否認有共犯之意 圖，辯稱「伊上山找筍子，在下山回程岔路時，遇到甲○○ 要求伊幫忙載運，因伊與甲○○係朋友，乃順路幫忙載運」 等語（有臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第四七八號判決 一件附卷可按），此部分之供詞核與被告甲○○供述之情節 相符，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明案外 人謝永曜有與被告甲○○共同竊取森林主產物牛樟樹塊之犯 行，且森林法第五十二條第一項第四款所稱結夥二人以上， 其實施犯行之共同正犯人數，係採實施共同正犯說，亦即指 實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之 一部者，不得算入結夥人數之內 (最高法院88年台上字第 5159號判決參照)。被告甲○○既於盜取林木後，將之搬運 至自己之車上後，因數量太多，再請謝永曜幫忙搬運，其間 自無結夥二人以上，竊取森林主副產物之犯行。是被告甲○ ○與案外人謝永曜此部分涉犯森林法第五十二條第一項第四
款、第六款之加重竊取森林主產物罪嫌，尚屬不能證明。又 檢察官亦於原審法院審理中就此部分之起訴之事實予以減縮 （見原審法院九十五年十月十三日審判筆錄），本院不就此 部分予以裁判，附此敍明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，森林法第五十 二條第一項第六款，刑法第二條第一項但書、修正前刑法第 四十一條第一項、刑法第四十二條第三項，第十一條前段、 第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第一條第一項第三款、第七條、第九條 ，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提出上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日