臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第59號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 顏光嵐律師
複代理人 董晴嵐律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 張國清律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年11月26
日台灣士林地方法院92年度重訴字第353 號第一審判決提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於97年4月2日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為台北縣淡水鎮私立宜城公墓（ 下稱宜城公墓）負責人，於民國（下同）78年12月11日，上 訴人與其合夥人鄭東輝將坐落台北縣淡水鎮○○○段南勢埔 小段276、276之1號土地（權利範圍依次1/3、67/400，下稱 系爭土地），以新台幣（下同）25,545,000元出賣予被上訴 人，雙方並訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定 上訴人就系爭土地應向政府申請以宜城公墓擴大墓園面積設 立核准，申請墓園核准時限至遲為79年12月11日前，並應取 得正式啟用許可。上訴人嗣又於79年12月11日出具切結書， 承諾同日開立墓地證明書，若屆期未獲政府核准，每月願補 貼被上訴人20萬元之損失，如至80年12月11日仍未獲政府核 准，被上訴人得將尾款10,145,000元沒收作為違約金。被上 訴人已付清所有土地價款，上訴人仍未能依約完成系爭土地 作為墓園擴充部分及取得正式啟用之許可，經被上訴人以自 有費用改良土地相關條件，以符政府相關法令要求，始於89 年6月14日取得正式啟用之許可， 上訴人既怠於如期完成交 易土地所屬墓園擴充之核准及啟用申請，則對被上訴人因此 所受遲延損害，自應依約賠償被上訴人自79年12月11日起至 80年12月10日止每月20萬元共計240萬元之損失， 及交易尾 款10,145,000元之違約金，合計12,545,000元等情。爰依系 爭契約及切結書之約定，求為命：上訴人應給付被上訴人12 ,545,000 元及自90年4月26日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服） 並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造僅約定上訴人須將系爭土地於期限前取得
政府核准併入宜城公墓，並未包含啟用許可之取得。上訴人 既已於80年6 月14日取得台北縣政府核准系爭土地併入宜城 公墓之函文，自無違約情事。況縱認上訴人已承諾須於一年 內完成系爭土地之啟用許可， 然因79年2月14日山坡地開發 建築管理辦法第7條修正變更， 就山坡地之開發許可，除須 變更編定地目、備妥水土保持計畫書外，尚須作環境影響評 估，致上訴人不可能於一年內完成，自屬訂約後情事變更， 非可歸責於己，本件應有民法第247條之1、 227條之2第1項 規定之適用。又因法令變更，造成上訴人給付遲延，實屬不 可歸責於上訴人之事由所致。另系爭契約約定每月願補貼被 上訴人20萬元之損失，其性質與遲延利息相同，適用五年短 期消滅時效，上訴人得拒絕給付。又兩造雖約定以買賣尾款 10,145,000元作為違約金，惟該款為債務不履行損害賠償之 總額，被上訴人既於80年7月2日同意支付上訴人尾款，應認 上訴人此一債務不履行責任已被免除，被上訴人再行起訴請 求，亦無理由。縱認上訴人有違約之情事，系爭契約所約定 之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、被上訴人主張上訴人為宜城公墓負責人，於78年12月11日， 以25,545,000元之價格，將系爭土地出售予被上訴人，約定 上訴人就系爭土地應向政府申請以宜城公墓擴大墓園面積設 立核准，申請墓園核准時限至遲為79年12月11日前，上訴人 復於79年12月11日出具切結書，承諾「負責以79年12月11日 為限申請政府核准為墓園，如屆期未核准，每月願補貼被上 訴人20萬元之損失，如在80年12月11日尚未獲政府核准，尾 款10,145,000元由被上訴人以違約金沒收」，被上訴人已付 清土地價款之事實，業據其提出不動產買賣契約書、 80年7 月2日協議書（收據、）切結書為證（見原審卷第11、12、4 4、13頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真正。 上訴人又 主張上訴人未能依約完成系爭土地作為墓園擴充部分及取得 正式啟用之許可，經被上訴人以自有費用改良土地相關條件 ，以符政府相關法令要求，始於89年6 月14日取得正式啟用 之許可，上訴人既怠於如期完成交易土地所屬墓園擴充之核 准及啟用申請，則對被上訴人因此所受遲延損害，自應依約 賠償被上訴人自79年12月21日起至80年12月10日止每月20萬 元共計240萬元之損失， 及交易尾款10,145,000元之違約金 ，合計12,545,000元等語，惟為上訴人所否認，並以上述情 詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：上訴人依據系爭契 約所應負之義務，係申請核准系爭宜城公墓之「擴充設置」 或取得「啟用許可」？上訴人是否已完成申請核准系爭宜城
公墓「擴充設置」之契約義務？退萬步言之，如認為上訴人 應在期限內（80年12月11日）負取得系爭宜城公墓之「啟用 許可」義務，上訴人之給付遲延是否為不可歸責？被上訴人 可否依系爭契約及切結書請求上訴人賠償自79年12月11日起 至80年12月10日止每月20萬元共計240萬元之損失， 及交易 尾款10,145,000元之違約金，合計12,545,000元？茲分述如 下。
四、上訴人依據系爭契約所應負之義務，係申請核准系爭宜城公 墓之「擴充設置」或取得「啟用許可」？
㈠被上訴人主張上訴人依系爭契約之約定，應就系爭土地向政 府申請以宜城公墓擴大墓園面積設立核准，並應取得正式啟 用許可云云。惟為上訴人所否認，並辯稱兩造僅約定上訴人 須將系爭土地於期限前取得政府核准併入宜城公墓，並未包 含啟用許可之取得等語。
㈡經查，系爭契約名為「不動產買賣契約書」，其第一、二條 並分別約定：「買賣價款25,545,000元，每坪15,000元計算 價款」、「持分面積一千七百零三坪三三」，足認上訴人依 系爭契約所負之「主給付義務」應為系爭土地所有權之移轉 與交付，被上訴人之「主給付義務」則為買賣價金之支付。 ㈢次查，系爭契約第三條第二項約定：「第二次尾款10,145,0 00元，俟乙方（即上訴人）申請私立宜城公墓擴大墓園面積 核准後三日內付清尾款。」、第十四條約定：「其他特約事 項：本件買賣土地乙方應向政府申請以宜城公墓擴大墓園 面積設立核准，…申請墓園核准時限於79年12月11日為限 …。」（見原審卷第11、12頁），係約明上訴人之「從給付 義務」為擴大墓園面積核准，並無隻字片語提及「啟用許可 」。再觀之切結書記載：「…本人自願負責以79年12月11日 為限申請政府核准為墓園…」（見原審卷第13頁），亦無關 於「啟用許可」之記載，故依系爭契約及切結書之約定，上 訴人固負有將系爭土地完成申請核准併入宜城公墓之從給付 義務，惟並無取得正式啟用之義務。
㈣況查，欲取得擴充公墓之「啟用許可」，至少尚須經取得雜 項執照、使用執照、環境影響評估、變更地目等程序，始能 取得啟用許可，此觀之證人即工程顧問廖瑞榮證稱：「從設 置許可到對外使用，要經過變更土地編定，向縣政府報啟用 ，啟用後才能正式營業，這部分是當時墳墓設置管理條例的 規定。」等語（見本院卷第35頁）即明。而系爭契約第五條 既約定：「上訴人應於契約成立後將系爭土地交與被上訴人 收益管理使用。」，自應於上訴人代為取得擴充宜城公墓之 「設置許可」後，由被上訴人本於其收益管理使用權限，自
行完成上開程序以取得「啟用許可」，始符合系爭契約明文 約定。況依被上訴人於原審陳稱：「80年11月11日為系爭土 地啟用所需雜項工程之施作，以90萬元委託他人施工」、「 84年7 月31日為辦理『環境影響評估報告』所須之鑽探及水 土保持相關手續，以55萬元代價委託他人進行相關手續」、 「87年7月6日花費鉅資（土地共6,349坪，以每坪2,000元， 總計12,698,000元代價）申請土地變更為墳墓用地之程序」 、「 87年8月8日以300萬元代價委託他人進行停車場植草磚 及廁所等墓地公共設施之建置工程」等語（ 見原審卷第259 、260頁）， 若謂上訴人所得受領之買賣價金為25,545,000 元, 卻須支出上開高達17,148,000元之工程費用，以取得系 爭公墓之「啟用許可」，顯有違一般經驗法則。 ㈤證人謝榮壽雖證稱上訴人委託其出面請被上訴人先付尾款， 在付尾款時，上訴人說他會繼續把事情辦到好，就是把土地 變更地目及環評啟用等語（見原審卷第89頁），惟為上訴人 所否認，且參諸給付尾款時兩造所立之「協議書（收據）」 內，並無關於上訴人應繼續辦理變更地目及環評啟用等程序 之記載（見原審卷第73頁），是以證人謝榮壽之證言，無法 作為有利被上訴人之證據。綜上，上訴人依據系爭契約所應 負之義務，係申請核准系爭宜城公墓之「擴充設置」，被上 訴人主張系爭契約約定上訴人就系爭土地應向政府申請以宜 城公墓擴大墓園面積設立核准，並應取得正式啟用許可云云 ，並無可採。
五、上訴人是否已完成申請核准系爭宜城公墓「擴充設置」之契 約義務？
㈠被上訴人主張上訴人並未依約在期限內（80年12月11日）取 得政府核准系爭公墓之正式啟用云云。惟上訴人辯稱其已於 80年6 月14日取得台北縣政府核准系爭土地擴充併入宜城公 墓之函文，業已完成契約義務等語，並提出台北縣政府80年 6月14日八十北府社一字第162901號函為證（見原審卷第228 、229頁）。
㈡經查， 上訴人所提出之台北縣政府80年6月14日八十北府社 一字第162901號函說明記載：「依據臺灣省政府社會處80 年5月31日八十社三字第19902號函辦理。」，而臺灣省政府 社會處以80年5月31日八十社三字第19902號函之主旨即已明 確表示：「關於乙○○先生申請於貴縣淡水鎮○○○段南勢 埔小段276、276-1地號土地面積2.0988公頃，擴充設置『私 立宜城公墓』案，既經貴府勘查符合墳墓設置管理條例及其 施行細則規定，並經省府農林廳、建設廳、環保處、地政處 及本處共同審查完竣，請依說明二核復事項辦理。」（見原
審卷第150頁），易言之， 臺灣省政府社會處就系爭公墓擴 充設置申請案，業經審核通過，後續則依照核復事項辦理， 故而其於核復事項㈠就有關無妨礙區域計畫證明書之提出， 亦僅陳稱送該處「核備」即可，而未稱核准。是以，台北縣 政府80年6月14日八十北府社一字第 162901號函依據臺灣省 政府社會處以80年5月31日八十社三字第19902號函，而核復 上訴人申請擴充設置「私立宜城公墓」案，係重申上揭臺灣 省政府之函文意旨，認定系爭公墓擴充設置申請案，業經核 准，洵至明確。證人廖瑞榮亦證稱： 台北縣政府80年6月14 日函文是設置許可等語（見本院重上字卷第35頁），益加可 證上訴人已完成申請核准系爭宜城公墓「擴充設置」之契約 義務。至該函文所列核復事項，為申請啟用許可前應踐行之 程序，與上訴人之契約義務無涉。
㈢次查，系爭契約第三條約定尾款應於上訴人申請擴大墓園面 積核准後三日內付清，而被上訴人業於80年7月2日支付全部 尾款予上訴人，有兩造所立之「協議書（收據）」可稽（見 原審卷第73頁）。被上訴人於支付尾款時，既未以上訴人有 系爭合約第14條第3 項所定之逾期情事而自尾款中扣除每月 20萬元之損失，亦未以上訴人未完成啟用許可手續，尾款應 依切結書約定作為違約金沒收，反而一次付清全部尾款，並 隨即申請雜項執照（80雜字第038號），並於同年11月9日與 系爭土地其他共有人鄭東輝共同切結出資後續之雜項工程， 於同年11月11日再與鄭東輝共同委請證人證人謝榮壽就雜項 工程加以施作，此亦有切結書、合約書可稽（見原審卷第11 8、268頁），顯見被上訴人確認上訴人已完成系爭契約義務 ，始付清尾款。
㈣末查，系爭土地所有權業於79年3月7日移轉登記予被上訴人 ，有土地登記謄本可稽（見原審卷第280、289頁），並經台 北縣政府80年6月14日函為設置許可，上訴人並於80年6月27 日將系爭土地及台北縣淡水鎮○○○段南勢埔小段111、112 、112之1號土地（即宜城公墓）之經營權全部委託被上訴人 及訴外人鄭東輝全權處理經營，此有上訴人80年7月1日書立 之承諾書及台北縣淡水鎮80民調字第58號調解書可稽（見本 院重上字卷第71、72頁）。是以上訴人已完成系爭契約之「 主給付義務」及「從給付義務」，應堪以認定。故上訴人辯 稱其確已依約完成系爭公墓擴充之申請設置核准程序，並無 任何違約情事等語，應可採信。
六、退萬步言之，如認為上訴人應在期限內（80年12月11日）負 取得系爭宜城公墓之「啟用許可」義務，上訴人之給付遲延 是否為不可歸責？
㈠被上訴人主張上訴人未在期限內（80年12月11日）取得系爭 宜城公墓之「啟用許可」，應負給付遲延責任云云，惟為上 訴人所否認，並辯稱縱認為上訴人負取得系爭公墓之「啟用 許可」義務，亦因法令變更，上訴人之給付遲延屬不可歸責 等語。
㈡按民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其 成立當時之環境或基礎有所變動而言。又因情事變更而增、 減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更 ，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他 實際情形，為公平之裁量。又「前項山坡地重大開發利用行 為，於規劃階段，應進行環境影響評估；其範圍及作業準則 ，由行政院定之。」75年1 月10日修正公布之山坡地保育利 用條例第30條定有明文。準此，所謂「山坡地重大開發利用 行為」，涉及不確定之法律概念，故上開規定授權行政院決 定其範圍及作業準則。職是，於行政院依法發布授權命令， 以決定應進行環境影響評估之山坡地重大開發利用行為之範 圍及作業準則時，即生法令變更之問題，洵堪認定。 ㈢查，證人廖瑞榮證稱：「非都市土地使用管制規則在80年左 右有變更，要先取得雜項完工證明。」、「在取得雜項執照 後於80年11月19日開工，81年4月15日報完工， 81年9月7日 取得使用執照，之後辦理變更土地編定，83年7月4日台北縣 環境保護局回文要我們辦理環境影響評估，這部分有牽涉到 法律的變更…」等語（見本院重上字卷第35至36頁）而依其 提出之台北縣環境保護局83年7月4日83北環一字第 14158號 函（見同上卷第39至41頁） 中引用82年12月1日行政院台82 環字第42096號令所發布之「山坡地重大開發利用行為環境 影響評估範圍及作業準則」第2條第1項第7款有關「 設置墳 墓開發利用面積在五公頃以上者需進行環境影響評估」之規 定，及同條第4項規定：「 於同一場所申請開發行為之規模 ，與該場所其他開發行為規模所累計之總量，已達該規模標 準時，應依本準則進行環境影響評估」。並據此告知「原私 立宜城公墓面積二、九七０三公頃，今申請變更編定面積為 二、０九八八公頃，二者累計已達五公頃之規模；依『山坡 地保育利用條例』第卅條之規定：『前項山坡地重大開發利 用行為，於規劃階段，應進行環境影響評估…』，本案已領 雜項工程使用執照，是否需進行環境影響評估，建請逕洽目 的事業主管機關依權責及相關規定卓處。」等語。顯見系爭 土地經許可編入私立宜城公墓後，因法令變更之故，擴充後 私立宜城公墓之累計規模始達必須進行環境影響評估之標準 ，致上訴人不可能於一年內完成，此顯非上訴人於出賣系爭
土地時所能預料，自屬訂約後情事變更，非可歸責於己上訴 人之事由所致，故應有民法第247條之1、 227條之2第1項規 定之適用。
㈣再觀之，上訴人於76年間曾就坐落台北縣淡水鎮○○○段埔 子頂小段111號等五筆土地面積2．9703公頃，依同樣程序規 劃水土保持設施並辦妥土地變更編定為墓地使用，因無須通 過環境影響評估，從自申請至核准前後不到一年時間，此有 台北縣政府75年2月7日北府社一字第038090號函、76年3月2 0日北府社一字第84793號函可稽（見原審卷第230、231頁） ，而系爭土地完成設置許可相關審核程序時，適值非都市土 地使用管制規則變更，又因公墓擴充後之面積已達五公頃之 規模而應進行環境影響評估，致無法依76年間之方式於一年 內完成，此觀之被上訴人自80年間申請雜項執照至89年6月1 4日始取得啟用許可，期間長達約9年，益加可證兩造簽訂系 爭契約後，因法令變更致無法按原定計劃完成啟用許可，是 故，退萬步言之，縱認為上訴人負有取得啟用許可之義務（ 僅係假設），亦因上開法令變更所造成之上訴人給付遲延， 實不可歸責於上訴人。
七、被上訴人可否依系爭契約及切結書請求上訴人賠償自79年12 月11日起至80年12月10日止每月20萬元共計 240萬元之損失 ，及交易尾款10,145,000元之違約金，合計12,545,000元？ ㈠被上訴人主張上訴人未依約於79年12月11日前取得啟用許可 ，應依系爭契約第14條第3 項自79年12月11日起至80年12月 10日止每月20萬元共計240萬元之損失， 並依切結書給付交 易尾款10,145,000元之違約金，合計12,545,000元云云，惟 為上訴人所否認，並辯稱系爭契約約定每月願補貼被上訴人 20萬元之損失，其性質與遲延利息相同，適用五年短期消滅 時效，上訴人得拒絕給付。又兩造雖約定以買賣尾款10,145 ,000 元作為違約金， 惟該款為債務不履行損害賠償之總額 ，被上訴人既於80年7月2日同意支付上訴人尾款，應認上訴 人此一債務不履行責任已被免除，被上訴人再行起訴請求， 亦無理由等語。
㈡按民法第126條規定：「 利息、紅利、租金、贍養費、退職 金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求 權，因五年間不行使而消滅。」，而觀之系爭契約第14條特 約條款第3項約定：「…逾期每個月補貼甲方（ 即被上訴人 ）損失新台幣20萬元正計算。」、切結書記載：「…如屆期 未蒙政府核准者，每個月本人願補貼台端（即被上訴人）新 台幣20萬元正之損失…」，該20萬元之損失補貼款，既係按 月給付， 應屬民法第126條規定之不及一年之定期給付債權
，因五年間不行使而消滅。故上訴人主張消滅時效抗辯權， 拒絕給付被上訴人所請求自79年12月11日起至80年12月10日 止，每月20萬元，共計240萬元之損失補貼，洵為有理。 ㈢又被上訴人係在確認上訴人已完成系爭契約義務，始付清尾 款10,145,000元，已如上述，故被上訴人事後再以上訴人未 於80年12月11日前取得啟用許可，應依切結書給付交易尾款 10,145,000元之違約金，自屬無據。八、綜上所述，被上訴人依系爭契約及切結書請求上訴人賠償自 79年12月11日起至80年12月10日止每月20萬元共計 240萬元 之損失，及交易尾款10,145,000元之違約金，合計12,545,0 00元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 蕭艿菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。