臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第312號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 傅文民律師
被上訴人 興橋建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華
民國96年4月30日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第194號第一審
判決提起上訴，本院於96年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰拾伍萬元及自民國九十六年二月十日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰零伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判 決。
二、本件上訴人起訴主張：伊前因提供坐落台北市○○區○○段 2小段111地號土地與被上訴人合建房屋，經會算結果，被上 訴人應給付伊新台幣（下同）63,042,600元，其後兩造約定 以上開被上訴人應給付伊款項之其中5,541萬元，作為伊購 買「A棟四樓」、「A棟九樓」、「B棟四樓」、「B棟九樓」 、「C棟四樓」、「D棟四樓」、「E棟四樓」、「F棟四樓」 等房屋（下稱系爭樓房屋）之價款。詎被上訴人事後遲不依 約交付伊房屋，被上訴人除於另件審理中自認系爭房屋均屬 其所有，且未交付予伊（原法院94年度訴字第3427號案民國 94年9月22日、10月18日言詞辯論筆錄）外，其於被上訴人 之債權人聲請就上開房屋為強制執行時，尚強調該等房屋均 屬被上訴人所有，同意任由第三人成銘營造公司指封，更復 任由其他人聲請原法院拍賣「A棟九樓」、「B棟九樓」等房 屋，且已經其他人拍定取得所有權，伊不可能再自被上訴人 受讓取得「A棟九樓」、「B棟九樓」等房屋，為此伊至少受 有相當於「A棟九樓」、「B棟九樓」等房屋價金1,515萬元 之損害，依民法第226條第1項規定，自得依法請求被上訴人 予以賠償。再者，依會算結果，被上訴人本應給付伊63,042
,600 元，扣除伊用以購買系爭房屋之價款5,541萬元，被上 訴人尚積欠伊7,632,600元，迄未依約清償，爰依系爭契約 及民法第226條第1項規定，求為命被上訴人給付上開款項， 爰請求判命被上訴人給付22,782,600元及法定遲延利息之判 決。
三、被上訴人則以：上訴人曾於原法院向伊請求賠償，案列該院 94年度訴字第3427號之債務不履行損害賠償案，該案經原法 院判決駁回在案，上訴人就同一事件再行起訴顯係重覆起訴 。又本件合建房屋上訴人提供土地、伊興建房屋，竣工後上 訴人分得建物60%，伊分得40%之房屋，而其價值分配之條件 為伊將房屋興建至建築完成結構體時上訴人將持有全部土地 之40%移轉登記予伊或指定第三人，然上訴人之土地已被華 南商業銀行查封並拍賣中，無法辦理移轉登記。上訴人未能 給付40%之土地予伊，致使伊所分得之房屋「A棟2樓」、「B 棟3樓、5樓、7樓，C棟6樓、8樓、3樓」等8戶面積合計134. 86坪於94年10月18日遭原法院拍賣，拍賣價金為806.5萬元 ，與簽約時分配價金4,090.86萬元比較，損失3,284.36萬元 ，依合建契約書第14條規定，上開損失應由上訴人賠償。上 訴人未將持有全部40%之土地移轉登記予伊或指定第三人， 其已喪失建物分配之權利。退步言之，上訴人所分配之「A 棟九樓」、「B棟九樓」等房屋價金1,515萬元，其價值係建 物連土地之價值，而上開2戶房屋僅拍賣地上建物，並無拍 賣土地，原法院定拍賣金額為182萬元。再者，本合建原則 乃土地與建物互換行為並非債權債務問題，伊並無積欠上訴 人金錢，自無債務不履行情事等語置辯。
四、上訴人主張兩造訂系爭合建契約，然其應得房屋中之「A棟 九樓」、「B棟九樓」亦為被上訴人之債權人聲請強制執行 ，已經第三人拍定，被上訴人已限於給付不能，其不可能再 自被上訴人受讓取得「A棟九樓」、「B棟九樓」等房屋之事 實，為被上訴人所不爭執，並據上訴人提出合約書、貴陽街 地主分屋選購表、原法院94年度訴字第3427號民事判決、臺 北市政府函、准予備查函、原法院91年度民直以字第602號 強制執行事件91年2月1日、91年9月3日執行筆錄影本各一件 為證，堪信為真實。
五、上訴人復主張其因被上訴人給付不能受有該屋價金1,515萬 元之損害，又依會算結果，被上訴人本應給付63,042,600元 ，扣除其用以購買系爭房屋之價款5,541萬元，被上訴人尚 積欠其7,632,600元，迄未依約清償等情，則為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為㈠本件與臺灣 臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度訴字第3427號民事案
件是否為同一事件？㈡系爭合建契約之性質為何？㈢被上訴 人是否履行出賣人義務？上訴人得否請求被上訴人負民法第 226條第1項之損害賠償？
㈠查台北地院94年度訴字第3427號案件中，上訴人係主張系爭 房屋（八戶「A棟四樓」、「A棟九樓」、「B棟四樓」、「B 棟九樓」、「C棟四樓」、「D棟四樓」、「E棟四樓」、「F 棟四樓」等房屋，被上訴人不能依約交付，依民法第226條 第1項規定，就上開房屋價金之損失（房屋價金5541萬元， 加上差價補貼763.26萬元）00000000元之中一百萬元（主張 民法第226條第1項）請求被上訴人賠償。其中「4樓（A、B 、C、D、E、F棟）6戶」部分雖係由上訴人之債權人聲請查 封拍賣，由訴外人杜文德拍定，除上訴人之債權人外，被上 訴人之債權人徐永壽亦分得608萬中之0000000元，業據本院 調閱臺北地院91年度執字第602號執行卷查核甚明。因而認 定可歸責於被上訴人之事由而給付不能，且認上訴人之損失 超過一百萬元，僅因上訴人依約應退還被上訴人合建保證金 ，經抵銷後，駁回上訴人之訴。另「九樓二戶」部分是被上 訴人之債權人請求執行。上訴人於本件所主張者為「九樓二 戶」之價金損失1515萬元、及差價補貼763.26萬元為請求。 為前案一百萬元以外之「九樓二戶」之價金損失1515萬元、 及差價補貼763.26萬元，雖法律關係均有主張民法第226條 第1項之請求，但請求損害賠償之項次不同，故本案起訴部 分並未在前案判決之範圍內，故本件無重複起訴之情形。 ㈡依卷附（原審卷第8-20頁）兩造於82年5月25日簽立之合約 書（下稱系爭合約書）第2條第1款所載「甲方（即上訴人） 僅出售部分土地所有權價值給乙方（即被上訴人）（或乙方 指定人名義），乙方出售部分地上物（即房屋及停車位）價 值給甲方（或甲方指定人名義）其價值標準為甲方所持有全 部土地之40%出售給乙方，乙方貼補甲方出售乙方部分之自 用住宅優惠增值稅，乙方將甲方所有全部土地興建房屋後 60%立體出售給甲方，乙方負責規劃及設計，而甲方有優先 選擇購買房屋權利，其計價及擇屋應於申請建築執照前完成 ，並立起造人名義」，及被上訴人開立之「貴陽街地主分屋 選購表」所載「地主分屋總價款6289.26萬元」、「地主選 屋總價款5541萬元」、「地主剩餘金額748.26萬元＋15萬元 （貼補金）＝763.26萬元」等語，堪認上訴人係以出賣與被 上訴人之地價5,541萬元向被上訴人預購系爭6戶房屋，亦即 審酌兩造土地合建房屋契約書第2條第1款之約定，以及被上 訴人於原審自認：「附件（二），貴陽街地主分屋選購表， 上訴人選購房屋，A棟4樓等8戶房屋，總價5,541萬元」等情
，可知兩造確係就系爭房屋訂立買賣契約。則被上訴人辯稱 ：本合建原則乃土地與建物互換行為並非債權，債務問題， 其並無積欠上訴人金錢云云，自即非可採。
㈢依系爭契約第2條第2項約定：「甲方向乙方承購房屋依照工 程進度給付，乙方向甲方購買土地依照工程進度給付，雙方 所付之價金得互相抵沖，如有剩餘俟房屋貸款領取時雙方結 清所有帳款不誤」。足以認定，兩造要享有「分屋總價款」 ，其前提是「被上訴人出售部分某價值之地上物」、而「上 訴人出售同價值之土地百分之四十予被上訴人」，雙方承購 房屋、購買土地均依照工程進度給付，雙方所付之價金得互 相抵沖。
⒈上訴人所有系爭土地應有部分固經設定抵押，當初係應被上 訴人要求，提供系爭土地應有部分設定抵押予華南商業銀行 ，以便取得貸款轉借被上訴人建造系爭房屋，有協議書附卷 可稽（見本院卷第84至91頁），詎料被上訴人並未依約出資 建造系爭房屋，其積欠營造商即第三人成銘營造有限公司（ 下稱成銘公司）工程款49,180,035元，有調解程序筆錄在卷 可憑（見本院卷第92-93頁），導致建屋進度遲延，嗣經上 訴人等地主出面與其達成協議，有協議書、同意書可資為證 （見本院卷第94-110頁），始得繼續建造系爭房屋，甚且上 訴人尚就系爭房屋之消防設備器材價款為成銘公司提供擔保 ，有同意書在卷足參（見本院卷第111-112頁）。被上訴人 辯稱其依約建造系爭房屋完成，並已移轉所有權與上訴人云 云，委無足採。
⒉系爭房屋事實上係由包括上訴人在內之地主提供土地設定抵 押，以所借款項建造完成，已如前述。詎被上訴人於另件94 年度訴字第3427號案自認系爭房屋及「A棟4樓」、「B棟4樓 」、「C棟4樓」、「D棟4樓」、「E棟4樓」、「F棟4樓」等 房屋，均屬其所有，且未交付予上訴人（見94年度訴字第34 27號案94年9月22日、10月18日言詞辯論筆錄），且被上訴 人之債權人許永壽聲請就上開4樓（A、B、C、D、E、F棟）6 戶部分等房屋為強制執行時，被上訴人尚強調該等房屋均屬 其所有，同意均由許永壽指封，有該執行筆錄附原審卷可證 （見第34-39頁）。被上訴人復任由其債權人許永壽聲請原 法院拍賣系爭房屋，且已經第三人李旻達、王景協拍定取得 所有權，有原法院91年度執乙字第17908號通知及函稿、台 北地方法院不動產權利移轉證書在卷足考（見本院卷第147- 149頁、第160-178頁）。上訴人不可能再自被上訴人受讓取 得「A棟九樓」、「B棟九樓」等系爭房屋，被上訴人確已不 能依約履行出賣人義務。
⒊被上訴人辯稱其將合建房屋興建至建築完成結構體時，上訴 人將持有全部土地之40%移轉登記予伊或指定第三人，然上 訴人之土地已被華南商業銀行查封並拍賣中，無法辦理移轉 登記。上訴人未能給付40%之土地予伊，致使伊所分得之房 屋共8戶面積遭原法院拍賣，拍賣價金為806.5萬元，與簽約 時分配價金4,090.86萬元比較，損失3,284.36萬元，依合建 契約書第14條規定，上開損失應由上訴人賠償云云。惟查系 爭土地之所以設定抵押，乃因被上訴人要求地主將系爭土地 設定抵押借款予其建造房屋，依卷附（原審卷第84頁）協議 書約定，被上訴人本應按期清償借款，詎其未依約繳款，而 遭華南商業銀行聲請查封，案列臺北地院95年度執字第1390 號，嗣由上訴人向第三人借款清償積欠之本息，華南商業銀 行已撤回執行，有土地登記簿謄本附卷可按，並經本院調閱 該卷查明屬實，被上訴人遲未依約返還上訴人借款，以致上 訴人迄無法塗銷上開抵押權登記（轉貸），故系爭土地應有 部分之設定抵押，並無可歸責於上訴人之事由。又依系爭契 約第13條約定：俟整座建築物結構體完成時，上訴人應備妥 承購人應分得之土地所有權移轉登記所一切證件及將所有申 請書表蓋妥印鑑章交代書人辦理承購人應分得之土地所有權 移轉登記手續。惟上訴人主張被上訴人已於92年4月8日向台 北市政府申請解散登記獲准，並向法院陳報清算人就任，迄 未通知上訴人「承購人」為何人，亦未表明各該「承購人」 應分得之土地所有權應有部分如何，更未選任辦理土地所有 權移轉登記手續之「代書人」云云，有該臺北市政府韓籍法 院備查通知在卷足考，被上訴人又未就上揭各情為證明，應 認上訴人之主張尚堪採信。又依卷附土地登記簿謄本（見本 院卷第33-34頁），上訴人所有系爭土地之應有部分，迄未 遭任何法院查封拍賣，上訴人隨時得依土地合建房屋契約書 第13條約定辦妥手續。是上訴人並無給付不能情事。是被上 訴人此部分之抗辯亦無可採。
⒋按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償，民法第226條定有明文。按損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。被上訴人 任由其他人聲請原法院拍賣系爭房屋，且已經其他人拍定取 得所有權，上訴人不可能再自被上訴人受讓取得系爭房屋， 為此上訴人至少受有相當於系爭房屋價金1,515萬元之損害 （原審卷第21頁之貴陽街地主分屋選購表所示，「A棟9樓」
之價金為8,720,000元，「B棟9樓」之價金為6,430,000元） 。至於拍賣金額並未達1515萬元，乃因法院拍賣價額通常較 真正行情為低，然兩造既已約定由被上訴人應給付上訴人之 土地價金中之5541萬元購買包括系爭房屋之八戶房屋，5541 萬元自僅為房屋之價款，包括土地價款在內。又被上訴人自 認：「附件（二），貴陽街地主分屋選購表，…剩餘金額74 8.26萬元＋15萬元（補貼金）＝763.26萬元」（見原審卷第 47頁被上訴人原審96年3月13日答辯狀），然依該附件所作 註記763.26萬元係由秦明志直接補貼於乙○○，則被上訴人 並未負有給付763.26萬元與上訴人之義務，上訴人請求被上 訴人依約給付763.26萬元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從 而，上訴人本於民法第226條第1項規定及系爭契約約定，請 求被上訴人給付1515萬元及自96年2月10日即起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有 理由，應予准許。於此部分之請求，為無理由，應予駁回。 又，上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分核 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件假執行之 宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項、第450條、第449條第1項、第79條但書 、第463條、第390條第2項，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 袁靜文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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